Odpowiedź na pytanie postawione w tytule nie jest jednoznaczna i jak często mawiają prawnicy: „to zależy”. Intersującym punktem wyjścia do omówienia tematu wizerunku i jego komercyjnego wykorzystania może być spór, który toczył się przed Sądem Okręgowym w Warszawie a następnie przez Sądem Apelacyjnym w Warszawie. Stronami sporu byli koszykarz – Marcin Gortat oraz spółką Sfinks Polska S.A. prowadzącą znaną sieć restauracji. Rozstrzygnięcie w tej sprawie zapadło na podstawie starej regulacji prawnej, od lipca 2020 r. dochodzenie roszczeń związanych w wizerunkiem może podlegać nowej procedurze poświęconej sprawom własności intelektualnej (art. 47989-479129 kpc). Wśród tych spraw znalazły się także te, dotyczące ochrony dóbr osobistych w zakresie, w jakim dotyczy ona wykorzystania dobra osobistego w celu indywidualizacji, reklamy lub promocji przedsiębiorcy, towarów lub usług, czyli komercjalizacji wizerunku.
Przedmiotem sporu było wykorzystanie przez spółkę zdjęć koszykarza do celów marketingowych spółki, w sposób niezgodny z umową, gdyż kampania promocyjna była prowadzona przez spółkę nadal pomimo wygaśnięcia umowy. Powód domagał się za naruszenie swoich dóbr osobistych: zasądzenia na swoją rzecz kwoty 200 000 złotych wraz z odsetkami ustawowymi tytułem odszkodowania, nakazania publikacji przeprosin oraz zapłaty kwoty 80 000 złotych na cele społeczne.
Sąd częściowo uwzględnił żądania powoda i zasądził od spółki kwotę ponad 104 000 złotych wraz z ustawowymi odsetkami, a także określił sposób usunięcia skutków naruszenia dóbr osobistych koszykarza poprzez złożenie oświadczenia o odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie.
Dodatkowo, sąd uznał, że „w wypadku, gdy dochodzi do bezprawnego wykorzystania wizerunku znanej osoby w celach komercyjnych jak np. w reklamie, a szczególnie gdy osoba ta akceptuje taką formę swoistego „zarobkowania”, nie sposób mówić o wyrządzeniu szkody niemajątkowej. Brak jest bowiem krzywdy, w szczególności jeżeli dana reklama była pozytywna, nie ośmieszająca. Komercyjne wykorzystanie wizerunku osoby znanej stanowi dla niej przede wszystkim źródło dochodu, ale także służy promocji tej osoby, co z kolei stanowi o jej „wartości” dla potencjalnych reklamodawców. W takiej sytuacji nie chodzi o to, że powód jako znany sportowiec zareklamował dany produkt tylko o to, że nie otrzymał należnego mu z tego tytułu wynagrodzenia. Należy mieć na uwadze, że powód wyraził zgodę na fakt powiązania jego wizerunku z marką pozwanej i reklamowanym przez nią produktem, czy prowadzoną akcją marketingową. W tym celu wziął nawet udział w sesji zdjęciowej i reklamowej, a także udzielił wywiadu. Z tych względów działaniem pozwanej nie może być rozpatrywane w kategoriach krzywdy czy inaczej szkody niemajątkowej, która powinna podlegać kompensacji poprzez przyznanie mu stosownego zadośćuczynienia albo odpowiedniej sumy pieniężnej na cel społeczny”[1].
Spis treści
wizerunek
Pod pojęciem wizerunku rozumieć należy obraz fizyczny jednostki ludzkiej. Wizerunek jest dobrem osobistym przysługującym tylko osobom fizycznym[2]. Wizerunek obejmuje tylko cechy zewnętrzne osoby fizycznej; cechy psychologiczne związane są z innym dobrem osobistym – czcią. Wizerunek może być utrwalony i naruszony nie tylko za pomocą aparatu lub kamery, ale także naszkicowany, namalowany lub wytworzony za pomocą innych środków plastycznych; w szczególności naruszeniem wizerunku jest wykorzystanie zdjęcia, ale także naszkicowanie portretu osoby fizycznej bez jej zgody.[3]
W doktrynie wyróżnia się szczególne postacie wizerunku takie jak:
- maska artystyczna – czyli wizerunek jako część kreacji artystycznej;
- wizerunek dźwiękowy – czyli głos;
- wizerunek piśmienniczy – czyli przestawienie wizerunku danej osoby za pomocą słów a nie obrazu;
- wizerunek wspólny – czyli wizerunek kilku osób, które w świadomości społecznej funkcjonują jedynie łącznie, w wyniku wspólnego zestawienia, tworząc niejako nową jakość. Przykładem mogą być pary pojawiające się zawsze wspólnie – Flip i Flap, Ginger i Fred, a na rodzimym gruncie – Szczepcio i Tońcio[4];
- wizerunek zbiorowy – przedstawiający wizerunek grupy osób, które nie funkcjonują w odbiorze społecznym jako nowa jakość i całość, a jest jedynie efekt ustalenia wizerunku kilku osób w tym samym miejscu i czasie oraz na jednym nośniku, np. fotografia grupowa;
- karykatura – czyli rysunek typu portretowego, przesadnie akcentujący cechy charakterystyczne postaci w celu uzyskania efektu satyrycznego lub humorystycznego ale jednocześnie umożliwiający rozpoznanie osoby sportretowanej[5].
Wizerunek w polskim porządku prawnym jest przedmiotem ochrony na gruncie dwóch ustaw: ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.) (kc) oraz ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1062) (upapp).
ochrona wizerunku na gruncie kc – jako dobro osobiste
Zgodnie z art. 23 kc dobra osobiste człowieka, jak w szczególności zdrowie, wolność, cześć, swoboda sumienia, nazwisko lub pseudonim, wizerunek, tajemnica korespondencji, nietykalność mieszkania, twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska, pozostają pod ochroną prawa cywilnego niezależnie od ochrony przewidzianej w innych przepisach.
W przypadku naruszenia dobra osobistego w postaci wizerunku, zgodnie z art. 24 kc, ten, czyje dobro osobiste (wizerunek) zostaje zagrożone cudzym działaniem, może żądać:
- zaniechania tego działania, chyba że nie jest ono bezprawne;
- dopełnienia czynności potrzebnych do usunięcia jego skutków naruszenia, przez osobę, która się tego naruszenia dopuściła, w szczególności poprzez złożenie oświadczenie odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
- zadośćuczynienia pieniężnego lub zapłaty odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny;
- naprawienia szkody na zasadach ogólnych, jeżeli wskutek naruszenia wizerunku została wyrządzona szkoda majątkowa.
Dodatkowo, zgodnie z art. 43 kc ustawodawca przyznał ochronę dóbr osobistych nie tylko osobom fizycznym ale także osobą prawnym. Przepisy o ochronie dóbr osobistych osób fizycznych stosuje się odpowiednio do osób prawnych.
ochrona wizerunku na gruncie upapp – zezwolenie na rozpowszechnianie wizerunku
Art. 81 upapp wskazuje, że rozpowszechnianie wizerunku wymaga zezwolenia osoby na nim przedstawionej. W braku wyraźnego zastrzeżenia zezwolenie nie jest wymagane, jeżeli osoba ta otrzymała umówioną zapłatę za pozowanie.
Zezwolenia nie wymaga rozpowszechnianie wizerunku:
- osoby powszechnie znanej, jeżeli wizerunek wykonano w związku z pełnieniem przez nią funkcji publicznych, w szczególności politycznych, społecznych, zawodowych;
- osoby stanowiącej jedynie szczegół całości takiej jak zgromadzenie, krajobraz, publiczna impreza.
Do roszczeń w przypadku rozpowszechniania wizerunku osoby na nim przedstawionej, stosuje się odpowiednio przepis art. 78 ust. 1 upapp. Czyli osoba, której wizerunek został zagrożony cudzym działaniem, może żądać:
- zaniechania tego działania;
- dopełniła czynności potrzebnych do usunięcia jego skutków, w szczególności aby złożyła publiczne oświadczenie o odpowiedniej treści i formie;
- przyznania przez sąd odpowiedniej sumy pieniężnej tytułem zadośćuczynienia za doznaną krzywdę lub – na żądanie twórcy – zobowiązać sprawcę, aby uiścił odpowiednią sumę pieniężną na wskazany przez twórcę cel społeczny.
Roszczeń tych nie można dochodzić po upływie 20 lat od śmierci osoby, której wizerunek był rozpowszechniany.
Główną cechą wizerunku jako dobra osobistego jest jego niemajątkowy charakter. Jednakże, w szczególnie w przypadku wizerunku możemy również wskazać jego majątkowy charakter np. w zakresie wykorzystywania wizerunku do celów reklamowych.
komercjalizacja wizerunku
W przypadku osób publicznych komercjalizacja zazwyczaj przyjmuje jedną z dwóch form: endorsemen, czyli polecanie danego produktu przez daną osobę lub merchandising, czyli oferowanie produktów sygnowanych przez daną osobę.
Endorsemen, czyli polecanie danego produktu przez daną osobę, może być realizowane w postaci zaangażowania ambasadora marki.
Komercyjne wykorzystanie wizerunku w postaci merchandising opiera się na korzystaniu z wizerunku komercyjnego w celu skojarzenia rozpoznawalnej osoby z promowanym produktem ale także jest to dostosowanie lub wtórna eksploatacja postaci fikcyjnej w zakresie podstawowych jej cech, takich, jak imię, nazwisko lub wizerunek) poprzez odniesienie owych cech do produktów lub usług w celu wytworzenia u przyszłych odbiorców chęci nabycia lub użycia owych produktów lub skorzystania z usług w wyniku stworzenia więzi polegającej na utożsamieniu się nabywców z postacią firmującą te produkty lub usługi[6].
Termin “wizerunek komercyjny” jest określeniem używanym jedynie w sposób konwencjonalny, umowny i wyłącznie doktrynalny. W polskim porządku prawnym nie istnieją żadne regulacje odnoszące się do wizerunku komercyjnego. W orzecznictwie można jednak zauważyć pojawianie się podziału na wizerunek “klasyczny” i wizerunek komercyjny[7].
Wizerunek komercyjny można określić jako wizerunek, który został rozpowszechniony lub wykorzystany w celu merchandisingu lub w innym celu komercyjnym[8].
Dobra osobiste, w tym również wizerunek i twórczość artystyczna, stanowią pewne wartości idealne i niemajątkowe, ściśle związane z osobowością jednostki i jej autonomią. Natomiast kreowany wizerunek artystyczny i komercyjny stanowi dobro prawne o charakterze niematerialnym, ale zarazem majątkowym. W doktrynie amerykańskiej taka sytuacja określana jest mianem tzw. “right of publicity”, która, według szerokiego poglądu doktryny nie podlega bezpośrednio ochronie na gruncie art. 24 § 1 kc.
Ochrona personae przed bezprawnym, komercyjnym wykorzystaniem możliwa jest przez stosowanie w drodze analogii przepisów dotyczących ochrony wizerunku. Wizerunek, zwłaszcza osób powszechnie znanych, ma wymierną korzyść majątkową, więc jego wykorzystanie bez zezwolenia pozbawia uprawnionych spodziewanych zysków, czyli może być rozpatrywane w kategoriach szkody majątkowej. W takiej sytuacji właściwą podstawą roszczeń majątkowych dla poszkodowanych byłby art. 24 § 2 kc przewidujący roszczenie o odszkodowanie na zasadach ogólnych. Sądy mogą ustalić wartość rynkową wizerunku biorąc pod uwagę stopień popularności i renomę znanej osobistości w społeczeństwie[9].
pojęcie szkody
Na potrzeby analizowanego zagadnienia dotyczącego wizerunku możemy wyróżnić szkodę:
- majątkową – czyli uszczerbek powstały w majątku poszkodowanego (jego rzeczywista strata – damnum emergens) oraz utracone korzyści (czyli niepowiększenie majątku którego w zwykłym toku rzeczy i konkretnych okolicznościach można było oczekiwać gdyby nie zdarzenie wywołujące szkodę – lucrum cessans);
- niemajątkową – czyli wszelkie uszczerbki, które leżą poza sferą ekonomiczną poszkodowanego, czyli dotyczące jedynie sfery ujemnych przeżyć człowieka.
„Art. 448 kc przewiduje możliwość przyznania poszkodowanemu w wyniku naruszenia jego dóbr osobistych odpowiedniej sumy tytułem zadośćuczynienia pieniężnego za doznaną krzywdę, czyli za cierpienia fizyczne i psychiczne. Krzywda nie jest szkodą [w rozumieniu majątkowym – przyp. AD], a zadośćuczynienie nie może być uważane za rodzaj odszkodowania“[10] .
Z tak przedstawionego stanowiska przez sąd należy wskazać, iż norma art. 448 kc odnosi się wyłącznie do uszczerbków o charakterze szkody niemajątkowej, pozostawiając poza zakresem swojej regulacji roszczenia służące w razie bezprawnego wkroczenia w sferę interesów ekonomicznych.
Niestety powyższe rozróżnienie nie jest jednak dokonywane przez sądy. W przypadku naruszenia dobra osobistego mającego wymierną wartość majątkową, takim jakim jest wizerunek komercyjny, sądy zamiast oprzeć roszczenie na przesłankach warunkujących domaganie się przez powoda odszkodowania, często nadmiernie rozciągają instytucję zadośćuczynienia, obejmując nią uszczerbki zarówno niemajątkowe, jak i majątkowe.
W przypadku bezprawnego wkroczenia w dobro osobiste posiadające wymierną wartość majątkową, z którym nie jest związane powstanie ujemnych odczuć psychicznych osoby, której wizerunek został naruszony, należy uznać, iż podstawą roszczenia powinna być norma art. 24 § 2 kc, a nie art. 448 kc. W sytuacji, gdy uszczerbek wyraża się w nieotrzymaniu wynagrodzenia za dysponowanie dobrem osobistym, w większości przypadków o żadnym uszczerbku niemajątkowym nie może być mowy.
Takie stanowisko przedstawił także Sąd Najwyższy wskazując, że „pozwana, wydając bez zgody powoda przedmiotową pocztówkę, naruszyła jego prawo do wyłącznego rozporządzania swoją fotografią. Takie zaś działanie jest ingerencją w wyłączne prawo powoda rozporządzania swym dobrem osobistym. Uszczerbek majątkowy powoda sprowadza się do utraty wynagrodzenia, jakie otrzymałby, gdyby pozwana zawarła z nim umowę o wydanie jego fotografii w formie pocztówki.”[11]
Marketingowy sukces wykorzystania wizerunku zależy naturalnie od osoby, która udostępnia swój wizerunek i oczywiście od dobrze skonstruowanej umowy na korzystanie z tego wizerunku. Precyzyjne, jednoznaczne sformułowania w umowie dają szanse na uniknięcie niepotrzebnych, długotrwałych sporów. Współpraca z osobą udzielająca zgody na wykorzystanie jej wizerunku najczęściej jest długofalowa i wymaga przewidzenia różnych możliwych scenariuszy. Warto przewidzieć różne sytuacje i możliwe warianty współpracy, gotowy wzór możesz znaleźć tu.
