Regulacje dotyczące reklamy znowu są pod lupą ze względu na opinię Komisji Europejskiej w sprawie zakazu reklamy aptek obowiązującego w Polsce od stycznia 2012 r. Zdaniem Komisji zakaz ten jest niezgodny z prawem Unii Europejskiej oraz zasadami prowadzenia działalności gospodarczej i podstawowymi swobodami rynku wewnętrznego UE. Jeżeli uchybienia w tym zakresie nie zostaną usunięte sprawa zostanie skierowana do Trybunału Sprawiedliwości UE (TSUE). Duże znaczenie dla oceny zakazu reklamy miał wyrok TSUE z 2017 r. w sprawie zakazu reklamy usług dentystycznych w Belgii[1]. W orzeczeniu tym TSUE stwierdził, że obowiązujący całkowity i ogólny zakaz wszelkiej reklamy dotyczącej świadczeń leczenia ust i zębów jest niezgodny ze swobodą świadczenia usług (art. 56 TFUE) oraz z dyrektywą o handlu elektronicznym (2000/31/WE). 

Reklama jest głównym sposobem komunikowania się przedsiębiorcy z otoczeniem mającym za zadanie zachęcić do zakupu towarów albo skorzystania z usług danego przedsiębiorcy. Ale czy każdy przedsiębiorca może się reklamować i czy istnieją zasady dotyczące reklamy?

Reklama a przepisy…

W polskim prawie możemy wskazać dwie ustawy, które regulują zasady reklamy, a ich stosowanie jest zależne od relacji pomiędzy podmiotami:

  • ustawę z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym odnoszącą się do reklamy w relacji konsument – przedsiębiorca (B2C – business-to-consumer)
  • ustawę z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnoszącą się do relacji przedsiębiorca – przedsiębiorca (B2B – business-to- business)

W tym wpisie skupimy się na regulacji dotyczącej sfery pomiędzy przedsiębiorcami (B2B). O reklamie zakazanej pisaliśmy rok temu, teraz sprawdźmy kiedy reklama może być uznana za czyn nieuczciwej konkurencji. Regulacja w tym zakresie zawarta jest w art. 16 wspomnianej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”), w którym przyjęto, że czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w na przykład:

  • reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka;
  • reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi;
  • reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci;
  • wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji;
  • reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji;
  • reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta (reklama porównawcza) stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami.

Jest to katalog otwarty więc inne działania z zakresu reklamy stanowiące działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta także mogą być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji.[2]

Definicja reklamy

Pojęcie reklamy nie zostało zdefiniowane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wobec tego ustalając znaczenie terminu “reklama” można odnieść się do definicji reklamy zawartej art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej[3]. Zgodnie z zawartą tu definicją reklamą jest „przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań”.

Analizując wskazaną definicję można wyróżnić dwa podstawowe wyznaczniki, które pozwalają na uznanie określonej wypowiedzi za reklamę:

  • formę przekazu – która może być dowolna oraz
  • cel tego przekazu – w postaci zachęty do zakupu danego towaru lub usługi albo towaru lub usługi danego przedsiębiorcy.

Po ustaleniu formy i celu przekazu możemy przejść do sprawdzenia czy w danym przypadku zachodzi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy z art. 16 uznk.

 

Reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobry obyczajami lub uchybiająca godności człowieka

Sprzeczność reklamy z przepisami prawa oznacza, że norma prawna, w sposób całkowity lub częściowy uniemożliwia reklamowanie oznaczonych produktów bądź usług. Przypomnijmy, że obowiązują m.in zakazy reklamy:

  • napojów alkoholowych na obszarze kraju z wyjątkiem piwa, którego reklama jest dozwolona pod warunkiem, że nie jest kierowana do małoletnich ani prowadzona poprzez budowanie skojarzeń np. z atrakcyjnością seksualną, relaksem, wypoczynkiem, sukcesem zawodowym lub życiowym[4];
  • wyrobów tytoniowych, papierosów elektronicznych, pojemników zapasowych lub rekwizytów tytoniowych i promocji wyrobów tytoniowych, papierosów elektronicznych, pojemników zapasowych lub rekwizytów tytoniowych oraz reklamy i promocji produktów imitujących te wyroby lub symboli związanych z używaniem tytoniu, wyrobów tytoniowych, papierosów elektronicznych lub pojemników zapasowych[5];
  • gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz gier na automatach przy czym zakaz ten nie obejmuje reklamy i promocji prowadzonej wewnątrz kasyna gry lub punktu przyjmowania zakładów wzajemnych, a także – w przypadku zakładów wzajemnych urządzanych przez Internet – reklamy i promocji prowadzonej na określonej w zezwoleniu stronie internetowej wykorzystywanej do urządzania tych zakładów[6];
  • do publicznej wiadomości produktów leczniczych wydawanych wyłącznie na podstawie recepty, dozwolona jest reklama przeznaczona dla osób uprawnionych do wystawiania recept lub prowadzących obrót lekami[7].

Reklamą sprzeczną z dobrymi obyczajami i uchybiającą godności człowieka jest reklama sprzeczna z ogólnie przyjętymi w Polsce zasadami moralności. Dotyczy to przypadków wykorzystywania w reklamie:

  • wyrazów, rysunków, ilustracji itd. uznawanych za obraźliwe lub nieprzyzwoite;
  • nędzy, poniżenia, cierpienia człowieka;
  • symboli religijnych w sposób, który narusza uczucia religijne osób wierzących;
  • aspektów ośmieszających człowieka lub grupę ludzi identyfikowanych za pomocą określonej cechy, poprzez eksponowanie w negatywny sposób ich słabości;
  • łamania przyjętych w danej społeczności zasad obyczajowych;
  • elementu szokującego odbiorcę podjętym tematem oraz zestawieniem elementów, naruszając pewne powszechnie akceptowane zasady.

Reklama wprowadzająca w błąd

Aby mówić o reklamie wprowadzającej w błąd konieczne jest wystąpienie łącznie następujących przesłanek:

  • reklama wprowadza w błąd lub mogąca wprowadzić w błąd
  • reklama ta może wpływać na decyzję klienta co do nabycia towarów(usług).

Reklamą wprowadzającą w błąd jest reklama wywołująca wyobrażenia, które nie są zgodne ze stanem rzeczywistym, czyli reklama, na podstawie której klient uzyskuje nieprawdziwe wyobrażenia dotyczące towaru lub usługi, przedsiębiorcy reklamującego się lub jego konkurenta. Reklamą wprowadzającą w błąd jest reklama, która istotnie wprowadza w błąd lub może wprowadzić w błąd odbiorców. Do potwierdzenia charakteru reklamy jako wprowadzającej w błąd wystarczy wykazanie jedynie samego ryzyka wprowadzenia w błąd. Nie jest natomiast konieczne udowodnienie faktu rzeczywistych pomyłek adresatów reklamy powstałych w następstwie przekazu reklamowego. 

Przy ocenie reklamy wprowadzającej w błąd należy uwzględnić wszystkie jej elementy, zwłaszcza dotyczące ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy lub konserwacji reklamowanych towarów lub usług, a także zachowania się klienta.

Ze względu na rodzaj treści reklamy, które mogą prowadzić do powstania mylnego wyobrażenia pośród konsumentów, można wyróżnić następujące typy reklamy wprowadzającej w błąd:

  1. reklama fałszywa – reklama zawierająca obiektywnie nieprawdziwe informacje, chyba że odbiorca reklamy ma świadomość braku prawdziwego charakteru tych informacji, wtedy nie dochodzi do powstania u odbiorcy mylnego wyobrażenia;
  2. reklama myląca – zawiera informacje prawdziwe, ale może wprowadzać odbiorców w błąd ze względu na to, że informacje te są: niepełne (niekompletne), niejasne, wieloznaczne lub zatajone;
  3. reklama niepełna –reklamujący się przedsiębiorca nie informuje o niektórych cechach reklamowanych towarów (usług) lub o swojej osobie;
  4. reklama niejasna – brak jasności komunikatu reklamowego może wynikać z:
    • zastosowania określonej formy graficznej;
    • pominięcia istotnych informacji lub przedstawienia ich w sposób nieczytelny;
    • używania obcojęzycznych wyrazów lub skrótów;
    • przedstawienia w reklamie zbyt dużej ilości informacji i związanego z tym chaosu informacyjnego;
    • użycia w reklamie pojęć technicznych lub specjalistycznych;
  5. reklama z oczywistościami – polega na eksponowaniu cechy produktu w taki sposób, że odbiorca sądzi, iż jest to cecha jest cechą unikatową dla tego typu produktów, gdzie w rzeczywistości inne produkty danego rodzaju również posiadają tę cechę.

Brak wpływu na decyzję adresata reklamy co do zakupu towarów lub usługi wyłącza możliwość zastosowania tego przepisu nawet w sytuacji, gdy dana reklama wprowadza w błąd. Decyzja ta ma być jakąkolwiek decyzją rynkową. Nie jest konieczne nabycie towaru lub usługi reklamującego się przedsiębiorcy wystarczy, że klient zniechęcony daną reklamą, nie nabywa towaru lub usługi innego przedsiębiorcy.

Reklama nierzeczowa

Reklama nierzeczowa polega na oddziaływaniu na sferę psychiczną człowieka w taki sposób, że uniemożliwia odbiorcom swobodne podjęcie decyzji co do zakupu towaru lub skorzystania z usługi. Wskazane w ustawie wyliczenie ma charakter przykładowy. Reklama nierzeczowa może także bazować na innych uczuciach, tak jak np. litość, altruizm albo wiara.

Reklama ukryta

Kryptoreklama została zdefiniowana w art. 7 pkt 11 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2070). Kryptoreklamą jest wykorzystanie treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści, obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez odbiorców reklamy. Kryptoreklama została uznana za nieuczciwą praktykę rynkową zakazaną w każdych okolicznościach. Zakaz stosowania reklamy ukrytej związany jest z nakazem informowania adresata o tym, że ma do czynienia z reklamą.

Więcej informacji o nieuczciwych praktykach rynkowych znajdziesz tu

Reklama uciążliwa, w tym niezamówiona informacja handlowa

Przy kwalifikacji reklamy jako uciążliwej sama treść przekazu reklamowego nie ma znaczenia, ważny jest natomiast sposób jej przekazywania. Przykłady reklamy uciążliwej to:

  • rozdawanie ulotek w agresywny sposób,
  • wciąganie klientów do sklepów, restauracji,
  • bardzo głośna reklama dźwiękowa,
  • przesyłania na koszt klienta niezamówionych towarów,
  • nadużywanie technicznych środków przekazu informacji (np. telefonu, faksu, poczty elektronicznej).

Szczególnym przykładem jest niezamówiona informacja handlowa przesyłana drogą elektroniczną (spam), która została uregulowana w art. 10 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 344). Zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny.

Reklama porównawcza

Reklama porównawczą stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. Reklama porównawcza nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, jeżeli łącznie spełnia następujące przesłanki:

  • nie jest reklamą wprowadzającą w błąd;
  • w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu;
  • w sposób obiektywny porównuje jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych towarów i usług, do których może należeć także cena;
  • nie powoduje na rynku pomyłek w rozróżnieniu między reklamującym a jego konkurentem, ani między ich towarami albo usługami, znakami towarowymi, oznaczeniami przedsiębiorstwa lub innymi oznaczeniami odróżniającymi;
  • nie dyskredytuje towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta;
  • w odniesieniu do towarów z chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia odnosi się zawsze do towarów z takim samym oznaczeniem;
  • nie wykorzystuje w nieuczciwy sposób renomy znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta ani też chronionego oznaczenia geograficznego lub chronionej nazwy pochodzenia produktów konkurencyjnych;
  • nie przedstawia towaru lub usługi jako imitacji czy naśladownictwa towaru lub usługi opatrzonych chronionym znakiem towarowym, chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia albo innym oznaczeniem odróżniającym.

Reklama porównawcza związana z ofertą specjalną powinna, w zależności od jej warunków, jasno i jednoznacznie wskazywać datę wygaśnięcia tej oferty lub zawierać informację, że oferta jest ważna do czasu wyczerpania zapasu towarów bądź zaprzestania wykonywania usług, a jeżeli oferta specjalna jeszcze nie obowiązuje, powinna wskazywać również datę, od której specjalna cena lub inne szczególne warunki oferty będą obowiązywały.

Warto znać zasady uczciwej reklamy, z tego względu, że w razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji, przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, może, zgodnie z art. 18 uznk, żądać:

1) zaniechania niedozwolonych działań;
2) usunięcia skutków niedozwolonych działań;
3) złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
4) naprawienia wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych;
5) wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych;
6) zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego – jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.
Sąd, na wniosek uprawnionego, może orzec również o wyrobach, ich opakowaniach, materiałach reklamowych i innych przedmiotach bezpośrednio związanych z popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji. W szczególności sąd może orzec ich zniszczenie lub zaliczenie na poczet odszkodowania.
Odpowiedzialność ponoszą także twórcy reklamy. Zgodnie z art. 17 uznk sprawcą czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy niezależnie od podmiotu reklamującego się jest również agencja reklamowa albo inny przedsiębiorca, który reklamę opracował.

Naruszenie zasad dotyczących reklamy może, poza odpowiedzialnością cywilną, skutkować także odpowiedzialnością karną. Więcej na ten temat przeczytasz tutaj.

Zapraszamy do kontaktu, jeśli masz wątpliwości co do legalności planowanej kampanii reklamowej czy materiałów wykorzystanych w reklamie. Napisz do nas, gdy uważasz, że konkurent niewłaściwie porównuje produkty bądź jego reklama jest nieuczciwa, czasami niezbędne jest złożenie pozwu. Jeśli potrzebujesz pomocy przy organizacji kampanii reklamowej, możesz skorzystać z naszych wzorów regulujących nabycie praw do grafiki czy zlecenie usług marketingowych

Photo by Florian Wehde on Unsplash
[1] sygn. C-339/15.
[2] Taka regulacja zawarta jest w tzw. klauzuli generalnej z art. 3 uznk.
[3] Dz. Urz. UE L 376 z 27.12.2006
[4] Art.131 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1119).
[5] Art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 276).
[6] Art. 29 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2094 z późn. zm.).
[7] Art. 57 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 974 z późn. zm.).
Udostępnij