W jednej z prowadzonych przez nas spraw sądowych składaliśmy wniosek o zabezpieczenie środka dowodowego. Jest to nowe narzędzie w sporach dotyczących własności intelektualnej, o którym pisaliśmy tutaj. Naszymi klientami są informatycy, a spór dotyczy bezprawnego korzystania z aplikacji przez nich stworzonej. Dlatego prosiliśmy sąd o zabezpieczenie środka dowodowego polegające na zabezpieczeniu w trybie art. 47998 kpc danych informatycznych szczegółowo opisanych w załączniku do naszego wniosku, pozyskanych zgodnie z kolejnością i zakresem czynności szczegółowo opisanych w naszym wniosku. Dodatkowo wyjaśniliśmy sądowi, że środkiem dowodowym podlegającym zabezpieczeniu są dane informatyczne mogące mieć, w szczególności, postać kodów źródłowych lub informatycznych zapisów historii zmian (inaczej wykonanych akcji), pobrane w szczególności w formie zrzutów ekranów możliwych do wykonania po uzyskaniu dostępu do kont serwisowych i katalogów obowiązanego, a utrzymywanych na jego rzecz na serwerach zewnętrznych wskazanych przez nas dostawców usług informatycznych.
Spis treści
Jak to było z tym wnioskiem o zabezpieczenie?
We wniosku o zabezpieczenie podkreślaliśmy, że dane te dostarczą informacji wskazujących osoby tworzące utwory zawarte w spornej aplikacji i tym samym pozwolą na wykazanie faktu autorstwa utworów stworzonych przez naszych klientów oraz eksploatacji tych utworów przez obowiązanego. Wyjaśniliśmy, że sposobem zabezpieczenia powinny być czynności komornika wykonane w obecności (asyście) biegłego z zakresu informatyki, w biurze lub innym miejscu prowadzania przez obowiązanego działalności z wykorzystaniem komputerów i Internetu. Do wniosku załączyliśmy obszerny opis poszczególnych czynności jakie powinien wykonać komornik, aby zabezpieczyć dane informatyczne jakie wnioskowaliśmy.
Niestety…
Mimo takich obszernych wyjaśnień, sąd odmówił nam udzielenia zabezpieczenia ponieważ „wnioskodawcy nie wskazali, co w ich rozumieniu obejmują dane informatyczne, o których mowa we wniosku. Środki dowodowe, których zabezpieczenia domagają się wnioskodawcy nie zostały dostatecznie sprecyzowane we wniosku”. Poza tym sąd (bez znajomości zawartości plików podlegających zabezpieczeniu) przyjął, iż nasze żądanie w zakresie eksportu plików obejmujących wszystkie zgłoszenia informatyczne, jest zbyt szerokie. Zapewne sąd nie zdawał sobie sprawy z tego, że żądane przez nas wygenerowanie danych obejmuje kilka stron maszynopisu (o jakiej zatem obszerności mowa?). Co ciekawe, nasz wniosek w zakresie wykonania zrzutów ekranu, sąd uznał za „wytworzenie dowodów” i „wykreowanie dowodów” a nie zabezpieczenie środków dowodowych.
No cóż, nie można zgodzić się z pierwszym argumentem sądu, a to dlatego, że wymaganie od wnioskodawcy w chwili składania wniosku wiedzy o tym jakie dowody mają zostać zabezpieczone, i co więcej – w jaki sposób, czyniłoby ten przepis niezgodny z art. 7 dyrektywy 2004/48/WE[1] (dalej jako „Dyrektywa”). Na gruncie tej regulacji unijnej przyjmuje się, że uprawniony nie musi dokładnie wskazywać środków dowodowych. Widać też przemieszenie definicji. Warto więc przy tej okazji uporządkować pojęcia i ustalić czym jest “dowód” a czym “środek dowodowy”, i na czym polega “zabezpieczenie” dowodu i środka dowodowego.
Dowód a środek dowodowy
Ustawodawca w sposób niekonsekwentny posługuje się określeniami „dowód” czy „środek dowodowy”. Najwyraźniej można to dostrzec w przepisie art. 236 kpc zgodnie z którym „w postanowieniu o dopuszczeniu dowodu sąd oznaczy środek dowodowy i fakty, które mają nim zostać wykazane”. Dalej z art. 243(2) kpc wynika, że dokumenty (…) stanowią dowody bez wydawania odrębnego postanowienia ale sąd może pominąć „dowód z takiego dokumentu” czyli, dowód jest przeprowadzany z dokumentu, dowód z przesłuchania stron” a jednoczenie „dokument prywatny (…) stanowi dowód”.
Widać kompletne pomieszanie. A. Klich wyodrębnia trzy zasadnicze podejścia prezentowane przez przedstawicieli doktryny w odniesieniu do definiowania pojęcia dowodu[2]:
- skrajnie opisowe, zgodnie, z którym zakres dowodu jest znacznie szerszy od środka dowodowego – dowód to środek przekonania sędziego, mający rozstrzygnąć spór o prawdziwości faktów przytaczanych przez strony[3] w tak pojmowanej koncepcji słowo „dowód” oznacza de facto proces dowodzenia
- opisowe, zgodnie, z którym środek dowodowy stanowi jedno z kilku znaczeń, w których użyto terminu dowód w kpc, bądź stanowi jeden z jego desygnatów
- powszechne, według którego dowód utożsamiany jest ze środkiem dowodowym, z pominięciem różnicowania zakresów obu wyrażeń.
I stąd pewnie pojawił się zarzut sądu w naszej sprawie.
Tymczasem udowodnienie faktu w rozumieniu art. 6 kodeksu cywilnego polega na uznaniu przez sąd za prawdziwe zdania o tym fakcie. Chodzi więc nie o przedstawienie przez strony środków dowodowych, ale o wynik operacji myślowej dokonywanej przez sąd; o ocenę, czy przedstawione środki dowodowe pozwalają uznać twierdzenie strony o faktach za prawdziwe.
Zgodnie z art. 232 kpc strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Obowiązek wskazania dowodu dla stwierdzenia faktu jest wypełniony, jeżeli strona prawidłowo sformułuje wniosek dowodowy, w którym oznaczy środek dowodowy w sposób umożliwiający jego przeprowadzenie i wyszczególni fakty mające zostać stwierdzone (tak w art. 2351 kpc).
Biorąc pod uwagę systematykę kpc środkiem dowodowym będą:
- dokumenty (w tym dokumenty elektroniczne);
- zeznania świadków;
- opinie biegłych;
- oględziny;
- przesłuchanie stron;
- inne środki dowodowe takie jak:
-
- dowód z grupowego badania krwi,
- dowód z filmu, telewizji, fotokopii, fotografii, planów, rysunków oraz płyt lub taśm dźwiękowych i innych przyrządów utrwalających albo przenoszących obrazy lub dźwięki – tzw. dowody nienazwane.
Jeżeli strona nie dysponuje dowodem, powinna we wniosku dokładnie oznaczyć środek dowodowy, wskazać, gdzie on się znajduje, i zażądać przedstawienia tego dowodu przez osobę, która może to uczynić. Wskazanie dowodu nie może polegać na zgłoszeniu żądania wytworzenia dowodu przez stronę przeciwną (np. przez sporządzenie zestawień).[4] To strony, a nie sąd, powinny przedstawiać materiał pozwalający poczynić ustalenia faktyczne, z których wywodzą skutki prawne.
Aby strony mogły zgromadzić środki dowodowe, być w stanie zapewnić przeprowadzenie dowodu – ustawodawca wprowadził dwie instytucje: zabezpieczenie dowodu i zabezpieczenie środka dowodowego.
Zabezpieczenie dowodu a zabezpieczenie środka dowodowego
W przeciwieństwie do art. 6 Dyrektywy (który reguluje dopuszczalność nakazania przez sąd drugiej stronie przedstawienia dowodów) i art. 8 Dyrektywy (który, dopuszcza nakazanie przez sąd obowiązanemu przedstawienie informacji o pochodzeniu i sieciach dystrybucji towarów lub usług naruszających prawo własności intelektualnej przez naruszającego lub inną osobę zaangażowaną w produkcję, wytwarzanie lub dystrybucję towarów albo dostarczanie usług), które to przepisy regulują gromadzenie materiału dowodowego, celem art. 7 Dyrektywy jest ochrona istniejących dowodów, wobec obawy dokonania ingerencji w te dowody, bądź utraty możliwości przeprowadzenia w przyszłości postępowania dowodowego.[5]
Istnieją znaczące różnice pomiędzy zabezpieczeniem dowodu, a zabezpieczeniem środka dowodowego:
- zabezpieczenie dowodu uregulowane w art. 310 kpc polega na jego przeprowadzeniu przez sąd ma zapewnić możliwość skorzystania w przyszłości z określonego dowodu, gdyby jego przeprowadzenie w późniejszym terminie stało się utrudnione (śmierć świadka w podeszłym wieku, posuwająca się ciężka choroba wykluczająca zeznania, zniszczenie dokumentu, zaplanowana przeprowadzka w odległe miejsce, długi wyjazd) czy bezprzedmiotowe (zmiana fizyczna, chemiczna rzeczy, która ma zostać poddana oględzinom). Nie ma przy tym znaczenia, czy obawa braku możliwości przeprowadzenia dowodu wynika z działania stron, osób trzecich, czy sił przyrody[6],
- zabezpieczenie środka dowodowego z art. 47996 zmierza jedynie do fizycznego pozyskania materiału, z którego później będzie mógł zostać przeprowadzony dowód[7].
Środki dowodowe, które posłużą do przeprowadzenia dowodu, mogą obejmować szczegółowy opis z pobieraniem próbek lub bez, zajęcie fizyczne naruszających prawo towarów, a także – we właściwych przypadkach – materiałów i narzędzi użytych do produkcji lub dystrybucji tych towarów oraz związanych z nimi dokumentów.[8]
Inna różnica pomiędzy pojęciem zabezpieczenia dowodu a zabezpieczeniem środka dowodowego polega na tym, że:
- wnioskując o zabezpieczenie dowodu – wnioskodawca powinien wskazać konkretny dowód oraz okoliczność, na jaką powinien on zostać przeprowadzony.
- wnioskując o zabezpieczenia środka dowodowego – wnioskodawca może nie znać okoliczności faktycznych w takim zakresie, w jakim powinny one zostać przedstawione w postępowaniu.
Regulacje w zakresie zabezpieczenia dowodów zwiera Porozumienie w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej, którego strona jest Polska tzw. TRIPS [9]
Zabezpieczenie środka dowodowego ma swoje źródło w Dyrektywie. Celem zabezpieczenia środka dowodowego przed wniesieniem powództwa jest uzyskanie dostępu do informacji o faktach dotyczących naruszeń prawa, tak, aby przyszły powód mógł przygotować podstawę faktyczną wytaczanego powództwa. Zatem efektem zabezpieczenia środka dowodowego ma być umożliwienie uprawnionemu wglądu, w określonym przez sąd zakresie, do zabezpieczonego środka dowodowego.
Zabezpieczenie środka dowodowego nie ma na celu zabezpieczenia roszczenia głównego, tylko środków służących zabezpieczeniu dowodu. Uprawniony na etapie formułowania wniosku o udzielenie zabezpieczenia środka dowodowego nie musi jeszcze wiedzieć i precyzyjnie sformułować roszczeń, a właśnie na podstawie uzyskanych środków dowodowych mając jedynie wiedzę o naruszeniu ma uzyskać możliwość możliwości weryfikacji zakresu przysługujących mu roszczeń. Dlatego też, w postanowieniu o zabezpieczeniu środka dowodowego sąd określa zakres wglądu uprawnionego do zabezpieczonego środka dowodowego oraz szczegółowe zasady korzystania i zapoznawania się z nim. Sąd może ograniczyć lub wyłączyć kopiowanie środka dowodowego lub jego utrwalanie w inny sposób. Uprawniony uzyskuje dostęp do środka dowodowego wraz z uprawomocnieniem się postanowienia.
Jak szczegółowo opisać zabezpieczenie środka dowodowego?
Z komentarzy wynika, że należy uznać za wystarczające ogólne opisy środków dowodowych (wskazujące np. ich kategorię), a także wariantowe opisanie sposobu ich dokonania (dopiero w trakcie czynności może się np. okazać, czy wystarczający będzie opis i pobranie próbki, czy jednak konieczne będzie zajęcie większej liczby przedmiotów) [10].
Dokładność opisania środka dowodowego jest zrozumiała z perspektywy egzekucji postanowienia w przedmiocie zabezpieczenia. Egzekucja ta ma być prowadzona przez komornika, który nie ma żadnej swobody decyzyjnej i musi wykonywać precyzyjnie określone nakazy wynikające z tytułu wykonawczego. Wobec tego, brak dokładnego opisania środka dowodowego może znacząco utrudniać, a nawet uniemożliwiać przeprowadzenie egzekucji.
Mając na uwadze ogólną zasadę proporcjonalności, można przyjąć, że zabezpieczenie środka dowodowego powinno nastąpić w sposób, który jest w danych okolicznościach wystarczający dla wykazania istotnych dla uprawnionego okoliczności w toku postępowania o naruszenie, ale nie idzie w tym kierunku dalej, niż jest to niezbędne.
Przenosząc powyższe na grunt sprawy naszego klienta, nie sposób zgodzić się z sądem, że w przypadku tak precyzyjnie skonstruowanej instrukcji sposobu wykonania zabezpieczenia jak wskazany w naszym wniosku ciąg komend informatycznych, organ egzekucyjny mógłby mieć jakiekolwiek trudności z wykonaniem zabezpieczenia środków dowodowych. W załączniku do naszego wniosku, krok po kroku wskazaliśmy jakie czynności powinien wykonać komornik (jakie komendy zastosować), aby zrealizować postanowienie sądu o zabezpieczeniu środka dowodowego. W naszej sprawie sąd I instancji wskazał, że „w przypadku danych dostawcy „A” wnioskodawcy zmierzają nie tyle do zabezpieczenia dowodów, lecz do faktycznego ich wytworzenia poprzez wykonanie zrzutów ekranu. Także w przypadku danych dostawcy „B” wnioskodawcy zmierzali do wykreowania dowodów, nie zaś zabezpieczenia dowodów już istniejących”. Tymczasem pobranie przez organ egzekucyjny określonych danych z kont obowiązanego w systemach należących do podmiotów trzecich, a następnie ich zapisanie na nośniku danych nie może być traktowane jako „wytworzenie”, czy „wykreowanie” dowodu. Dowodem w tym przypadku jest informacja, tj. treść utrwalona na określonym nośniku, a nie sam nośnik, na którym są utrwalane np. określone obrazy lub dźwięki[11].
Zrzut ekranu (ang. screenshot)
Co więcej, właśnie w przypadku środków dowodowych w formie elektronicznej, z których uzyskaniem i zachowaniem mogą wiązać się szczególne problemy ze względu na łatwość ich ukrycia, zniszczenia albo wprowadzenia do nich zmian, możliwość określenia tych środków przez sposób ich ustalenia w określonych systemach powinna być dopuszczalna. Rozwój technologii informatycznych i Internetu wiąże się ze wzrostem znaczenia dowodu z wydruku z komputera lub tzw. zrzutu ekranu (ang. screenshot). Zarówno do wydruków zawartości plików komputerowych, jak i zawartości stron WWW, których wygląd i zawarta na nich informacje mogą podlegać dynamicznym zmianom, należy stosować odpowiednio przepisy o dowodzie z dokumentu.
Zgodnie z art.308 kpc dowody z innych dokumentów niż wymienione w art. 243(1) kpc (dowody z dokumentów zawierających tekst, umożliwiające ustalenie ich wystawców) w szczególności zawierających zapis obrazu, dźwięku albo obrazu i dźwięku, sąd przeprowadza, stosując odpowiednio przepisy o dowodzie z oględzin oraz o dowodzie z dokumentów. Odnosi się to zarówno do tzw. tradycyjnych stron internetowych, jak i portali społecznościowych, umożliwiających zamieszczanie i przechowywanie na nich konkretnych informacji.
Oczywiście na potrzeby postępowania dowodowego pożądane jest zaznaczenie daty sporządzenia wydruku lub zrzutu ekranu. O tym pisaliśmy tutaj. Wydruk stanowi oświadczenie osoby, która go sporządziła, że dokonała danego wydruku. Oczywiście nie można przyjąć, że oświadczenie to jest zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, ale należy przyjąć, że taki środek dowodowy ma charakter dokumentu prywatnego świadczącego o istnieniu zapisu komputerowego określonej treści w chwili dokonywania wydruku. Zawartość strony internetowej, utrwalona za pomocą wydruku lub pliku zawierającego tzw. zrzut ekranu, należy traktować jako dowód z dokumentu zawierający określony zbiór danych innych niż tekst, zaś utrwalenie strony internetowej w formie wydruku jest odtworzeniem zawartości monitora, reprodukcją treści, którą wyświetla przeglądarka przetwarzająca dane informatyczne[12]. Analogicznie należy podjeść do danych zawartych na serwerach wskazanych podmiotów, do których dostęp uzyskuje się do po zalogowaniu do konta użytkownika – w naszym wniosku – obowiązanego.
Przy przyjęciu, że takie działania stanowią „wytworzenie” dowodu możliwość uzyskania dowodów według sąd I instancji byłaby możliwa jedynie przez fizyczne zabezpieczeniu sprzętu na który znajdują się dowody, co nie jest uzasadnione. Takie działanie przez odebranie obowiązanego np. sprzętu lub serwera, na którym są zapisane pliki (co w przypadku serwera jest w ogóle nie możliwe, gdyż dane te są na serwerach firm zewnętrznych, które prawdopodobnie znajdują się poza granicami Polski) stanowiłoby utrudnianie działalności obowiązanego, a przecież w pełni wystarczające jest skopiowanie zawartości tych danych z serwera wraz z zawarciem ich opisu w protokole sporządzanym przez komornika.
Stosowanie opisu ma oczywiście ograniczenia związane z celem zabezpieczenia danego środka dowodowego. Jeśli np. ma zostać zabezpieczony kod źródłowy programu (ponieważ przez analizę kodu można stwierdzić, czy doszło do naruszenia praw autorskich), nie da się tego zabezpieczenia zrealizować w drodze opisu, a ściślej wyłącznie opisu. Możliwe jest natomiast np. sporządzenie kopii kodu i sporządzenie protokołu opisującego tę czynność. W takiej sytuacji, nawet jeśli uznamy, że np. kopia ta nie może stanowić części protokołu, sam protokół jako dokument urzędowy opisujący sporządzenie kopii powinien być wystarczającym dowodem identyczności tej kopii z oryginałem.
Z kolei wobec wskazania przez sąd I instancji, że w przypadku danych podmiotów trzecich przechowujących dane chodzi o eksport plików Excel CSV obejmujących wszystkie zgłoszenia, co w ocenie sądu I instancji wydaje się być zbyt szerokie należy podkreślić, że właśnie z tego powodu w imieniu naszych klientów nie żądaliśmy zabezpieczenia wszystkich danych z kont obowiązanego znajdujących się na serwerach podmiotów trzecich, a jedynie tych danych, które dotyczą tworzenia aplikacji której dotyczy spór sądowy.
W uzasadnieniu projektu nowelizacji kpc z 13 lutego 2020 r. wyjaśniono, że zabezpieczenie środka dowodowego ma realizować dwa cele: wydobywczy i zachowawczy. Pierwszy z nich polega na zapewnieniu przyszłemu lub aktualnemu powodowi możliwości uzyskania informacji o faktach dotyczących naruszeń praw własności intelektualnej, zaś drugi – na pozyskaniu na potrzeby trwającego lub przyszłego postępowania materialnego substratu, za pomocą którego przeprowadzony będzie dowód. Uzyskanie przez przyszłego lub aktualnego powoda dostępu do informacji o faktach dotyczących naruszeń prawa ma mu pomóc określić podstawę faktyczną wytaczanego lub już wytoczonego powództwa. W szczególności, że w sprawach z zakresu własności intelektualnej, powód najczęściej ma ograniczone możliwości ustalenia faktów, albowiem niezbędne dowody znajdują się w dyspozycji naruszyciela. Trudność ta dotyczy zwłaszcza spraw o wydanie korzyści lub odszkodowanie, w których należy udowodnić rozmiar bezprawnej eksploatacji chronionego dobra. Ponadto szczególne problemy mogą wiązać się z uzyskaniem i zachowaniem środków dowodowych w formie elektronicznej (cyfrowej). Dlatego ustawodawca uznał za niezbędne, aby we wszystkich sprawach z zakresu własności intelektualnej powód mógł skorzystać z omawianej instytucji na takich samych zasadach[13].
Natomiast w art. 479 (100) § 2 kpc sąd określa zakres wglądu uprawnionego do zabezpieczonego środka dowodowego oraz szczegółowe zasady korzystania i zapoznawania się z nim. Jeżeli po zabezpieczeniu środka dowodowego w postaci plików Excel CSV obejmujących wszystkie zgłoszenia na koncie obowiązanego na serwerze należącym do podmiotów trzecich przechowujących dane, zgodnie ze wskazanym wcześniej przepisem, sąd może określić zasady korzystania z zabezpieczonego środka dowodowego i zapoznawania się z nim przez uprawnionego oraz może wprowadzić dodatkowe ograniczenia.
No cóż. Zobaczymy czy ta argumentacja przekona sąd II instancji i czy zdobędziemy punkty. 😉
