„Widziałem szatana spadającego jak błyskawica z nieba” – ten fragment Biblii św. Łukasza 10:18 stał się wyznacznikiem ceny czerwono-czarnych butów Nike Air Max[1] sprzedawanych za 1018 USD za parę. Buty są ponumerowane od 1 do 666, z czego 665 par zostało sprzedanych w niecałą minutę od ich wystawienia do sprzedaży. Szał zakupowy wywołała akcja polegająca na wstrzyknięciu w podeszwy butów kropli krwi członków „kolektywu artystycznego” MSCHF[2] Dodatkowo buty zawierają grawerowany pentagram z brązu, odwrócony krzyż na języku i wkładki z różowej wełny z pentagramami na piętach. Cała akcja została dodatkowo nagłośniona ze względu na związek z teledyskiem “Call Me By Your Name”, w którym 21 letni raper Lil Nas X tańczy dla diabła w obcisłych spodenkach Calvina Kleina i szpilkach Bimini Bon Boulash.
Spis treści
Reakcja modowego giganta
W przeciwieństwie do poprzednio wypuszczonych butów Jezusa – tym razem Nike zareagowała na Buty szatana zapowiadając złożenie pozwu sądowego[3]. W poprzednim projekcie – także buty Nike – zawierały wodę z rzeki Jordan i były wyposażone w pachnące kadzidłem wkładki oraz zawieszkę z krzyżem, były jednymi z najczęściej wyszukiwanych w Google butów roku.
Grupa MSCHF założona w 2016 roku przez Gabriela Whaleya często jest nazywana „Banksy of the Internet” ze względu na twórczą „partyzantkę”. Sami o sobie piszą, że łatwiej jest zdefiniować MSCHF przez to, czym nie jest, niż to jak chcą być definiowani. Nie jest to firma w tradycyjnym sensie, nie wytwarzają towarów, nie są otwarci dla klientów i nie działają w niczyim imieniu. Zajmują się „sztuką performansu” dla której znajdują sponsorowanie, i to niemałe.[4]
Działania MSCHF określa się pojęciem détournement – żartobliwym, po części, komentarzem społecznym, zaczerpniętym z francuskiej techniki détournement. Technika ta, polega na „przerabianiu” czy raczej przedstawianiu znanego obrazu w wersji w bezpośredniej sprzeczności z jego pierwotnym znaczeniem. Bardziej, jest to wariacja na temat wcześniejszego dzieła, w której nowopowstałe dzieło ma znaczenie antagonistyczne lub przeciwstawne pierwowzorowi.
„Kiedy myślisz o [butach Jezusa lub butach Szatana], chwytamy kulturowego molocha, jakim jest chrześcijaństwo i używamy go jako budulca” – wyjaśnia Whaley. „Następne pytanie oczywiście brzmi: skąd wziąć inny symbol, który może stanąć na równym polu gry z krzyżem?” „Celem jest połączenie kultu współpracy celebrytów i kultu marki z kultem religijnym w limitowanej serii obiektów sztuki” dodaje. „A może ważna jest myśl, zwłaszcza w przypadku butów, że nic nie jest święte – czy to Jezus, Szatan, czy torba Birkin za 43 000 dolarów” – mówi[5].
fot. MSCHF
Détournement zdaniem doktryny
W „A User’s Guide to Détournement” (1956) Guy Debord, kluczowy teoretyk sytuacjonistyczny, i Gil Wolman, podają, że détournement ma dwojaki cel: z jednej strony musi negować ideologiczne warunki produkcji artystycznej, fakt, że wszystkie dzieła sztuki są ostatecznie towarami; ale z drugiej strony musi zanegować tę negację i wytworzyć coś, co jest politycznie wychowawcze. Dochodzi do negacji na dwa główne sposoby: albo dodaje detale do istniejących prac, ukazując w ten sposób ukrytą wcześniej niejednoznaczność, albo rozcina szereg prac i łączy je w nowe, zaskakujące sposoby. Wrogiem tej praktyki jest jednak czysta nowość i przed tym należy się wystrzegać, aby wytworzyć negację negacji.
Kolektyw MSCHF nie skupia się na modzie, ale moda inspiruje ich najciekawsze prace. Np. wtedy gdy pocięto cztery używane torebki Hermès Birkin i przeszczepiono korkowe podeszwy Birkenstock, aby stworzyć „najbardziej ekskluzywne sandały, jakie kiedykolwiek wyprodukowano”. Innym projektem jest stworzenie strony internetowej o nazwie „Za wszelką cenę”, na której można kupić streetwear marki MSCHF: bluzy z kapturem, szorty i t-shirty. Produkty są limitowane do 400 do 500 sztuk, a każda pojedyncza sztuka ma określoną cenę, od 0 do 500 USD. Przedmioty są sprzedawane na zasadzie „kto pierwszy, ten lepszy”, ale są dostarczane z ceną przyszytą na przodzie. Celem tego projektu jest zwrócenie uwagi na absurd kultury konsumpcyjnej.[6]
Gdyby podobne zdarzenia miało miejsce w Polsce, jak byłoby oceniane w świetle prawa polskiego?
W polskim prawie autorskim korzystanie z obcej twórczości na potrzeby parodii, pastiszu czy karykatury jest uregulowane w dwóch przepisach. Zgodnie z art. 29 prawa autorskiego[7] wolno korzystać z utworów na potrzeby parodii, pastiszu lub karykatury, w zakresie uzasadnionym prawami tych gatunków twórczości. Dopełnieniem tego przepisu jest art. 35 prawa autorskiego, zgodnie, z którym dozwolony użytek nie może naruszać normalnego korzystania z utworu lub godzić w słuszne interesy twórcy. O tych formach korzystania z cudzej twórczości parodii pisaliśmy tu. W tym miejscu warto jedynie wskazać, że zarówno parodia jak i pastisz służą recepcji cudzej twórczości. Łącznikiem jest ”krytyczny, twórczy dialog z zastaną rzeczywistością twórczą i – przy jej wykorzystaniu – generalnie z otoczeniem społeczno-kulturowym”[8] Parodię i pastisz cechuje znaczne zróżnicowanie form: od zbliżonego do zależności przejęcia niemal całego wzorca w celu prześmiewczego wypaczenia, po stylizacje i reminiscencje stanowiące inspirację – zauważa G. Mania[9], podkreślając jednocześnie, że o kwalifikacji prawnej dzieła wtórnego jako sytuacji dozwolonego użytku powinien decydować stosunek dzieła wtórnego do dzieła pierwotnego.
W przypadku butów sportowych trudno mówić o utworze wykorzystanym w ramach dozwolonego użytku na potrzeby parodii czy pastiszu. Stąd, prawnicy Nike skoncentrowali się na zarzucie naruszenia renomy ich firmy i znaku towarowego. Nike argumentowała, że istnieje ryzyko przyjęcia przez klientów, że Buty szatana są autoryzowane przez Nike co oczywiście nie miało miejsca. W ramach ugody, zawartej tuż po tym, gdy sąd nakazał wstrzymanie sprzedaży butów, kolektyw MSCHF zobowiązał się odkupić wszystkie 666 par od nabywców ale ze względu na szum wokół butów raczej nie będzie chętnych do odsprzedaży butów po cenie sprzedaży.
Czy faktycznie można mówić o naruszeniu renomy Nike?
O renomie osób prawnych pisaliśmy tutaj. W uzupełnieniu warto dodać, że renoma jest dobrem osobistym szczególnym. Poza ochroną przysługującą na podstawie art. 24 kodeksu cywilnego (“kc“), który jest odpowiednio stosowany, na mocy art. 43 kc, do osób prawnych, może być chroniona na podstawie wielu innych przepisów. Zgodnie z art. 24 kc, już w przypadku samego tylko zagrożenia dobra osobistego, uprawniony żądać zaniechania tego działania. Czyli byłoby to żądanie, aby kolektyw wstrzymał sprzedaż.
Zaś w razie dokonanego naruszenia, uprawniony może także żądać, ażeby osoba, która dopuściła się naruszenia, dopełniła czynności potrzebnych do usunięcia jego skutków, w szczególności ażeby złożyła oświadczenie odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie. Na zasadach przewidzianych w kodeksie może on również żądać zadośćuczynienia pieniężnego lub zapłaty odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny. A jeśli wskutek naruszenia dobra osobistego została wyrządzona szkoda majątkowa, poszkodowany może żądać jej naprawienia na zasadach ogólnych.
Powyższe przepisy wymagają bezprawności działania. I tutaj pojawia się najważniejsze pytanie: czy działanie kolektywu jest bezprawne? Czy odsprzedaż butów (nowych, nieużywanych) z dołączonymi elementami będzie bezprawna? Przecież Internet pełen jest ofert odzieży „przerobionej”
Jak mogłaby wyglądać ochrona znaku towarowego Nike ?
Prawnicy Nike twierdzili, że sprzedaż Butów szatana narusza prawo do znaku. Gdyby akcja kolektywu MSCHF miała miejsce w Polsce, należałoby sięgnąć do art. 155 Prawa własności przemysłowej (“pwp“)[10] zgodnie, z którym prawo ochronne na znak towarowy nie rozciąga się na działania dotyczące towarów ze znakiem, polegające w szczególności na ich oferowaniu do sprzedaży lub dalszym wprowadzaniu do obrotu towarów oznaczonych tym znakiem, jeżeli towary te zostały uprzednio wprowadzone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez uprawnionego lub za jego zgodą. Ta sama zasada dotyczy sprzedaży na terytorium Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Ważny staje się ust. 3 tego przepisu, zgodnie z tym przepisem – uprawniony (w tym przypadku Nike) może sprzeciwić się dalszej dystrybucji towarów, gdy istnieją uzasadnione względy, w szczególności jeżeli po wprowadzeniu do obrotu zmieni się lub pogorszy stan towarów. W przypadku Butów szatana niewątpliwie zmienił się stan butów.
Taka konstrukcja prawna uzasadniona jest tym, że w wyniku ingerencji osoby trzeciej kolejny nabywca faktycznie otrzymuje inny produkt niż ten, który został wcześniej wprowadzony do obrotu przez uprawnionego lub za jego zgodą. Może to być bowiem także samo naruszenie renomy towarów, określonego wizerunku produktu, wykreowanego przez jego producenta na skutek odpowiedniego wykorzystania znaku towarowego, m.in. w reklamie i szeroko pojętej promocji[11]. W wyroku w sprawie Boehringer Ingelheim KG i inni v. Swingward Ltd i Dowelhurst Ltd[12] – Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że naruszenie reputacji znaku towarowego nie następuje wyłącznie w przypadkach pogorszenia fizycznego stanu opakowania towaru, lecz także może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia wizerunku produktu oraz zaufania, jakim cieszy się on wśród odbiorców. Przepis art. 155 ust. 3 pwp, jest klauzulą generalną, która znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy po wygaśnięciu prawa (wyczerpaniu) nastąpiły uzasadnione powody reaktywujące roszczenia uprawnionego. Użycie klauzuli „uzasadnionych powodów” ma na celu umożliwienie elastycznego ujmowania kręgu okoliczności, które mimo wprowadzenia przez uprawnionego do obrotu oznakowanego towaru pozwalają mu sprzeciwić się dalszemu obrotowi.[13]
Zgodnie z art. 296 pwp, osoba, której prawo ochronne na znak towarowy zostało naruszone może żądać od osoby, która naruszyła to prawo, zaniechania naruszania, wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, a w razie zawinionego naruszenia również naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych albo poprzez zapłatę sumy pieniężnej w wysokości odpowiadającej opłacie licencyjnej albo innego stosownego wynagrodzenia, które w chwili ich dochodzenia byłyby należne tytułem udzielenia przez uprawnionego zgody na korzystanie ze znaku towarowego.
Uprawnionemu z prawa ochronnego na znak towarowy lub osobie, której ustawa na to zezwala, przysługuje prawo zakazania osobom trzecim wprowadzenia towarów, w ramach działalności gospodarczej, na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, bez dopuszczenia ich do swobodnego obrotu, w przypadku gdy towary te lub ich opakowania pochodzą z państw trzecich i są opatrzone, bez zezwolenia uprawnionego, znakiem towarowym, który jest identyczny ze znakiem towarowym zarejestrowanym w odniesieniu do tych towarów lub którego nie można odróżnić pod względem jego istotnych cech od tego znaku towarowego.
Uprawniony z prawa ochronnego na znak towarowy może zakazać innej osobie bezprawnego używania w obrocie gospodarczym znaku identycznego lub podobnego do renomowanego znaku towarowego jeżeli używanie tego znaku bez uzasadnionej przyczyny przynosi nienależną korzyść lub jest szkodliwe dla odróżniającego charakteru lub renomy znaku wcześniejszego.
A jeśli doszło do wprowadzenia kupującego w błąd?
Gdy sięgniemy do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (“uznk”)[14] to znajdziemy dwie podstawy żądań dla Nike – o ile będzie ona w wstanie wskazać, iż kupując Buty szatana faktycznie byli przekonani, że za ich sprzedażą „stoi” Nike:
- art. 5 uznk – zgodnie z tym przepisem, czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie przedsiębiorstwa, które może wprowadzić klientów w błąd co do jego tożsamości m.in. przez używanie firmy, nazwy, lub innego charakterystycznego symbolu wcześniej używanego, zgodnie z prawem, do oznaczenia innego przedsiębiorstwa
- art. 10 uznk – czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd m.in. co do pochodzenia lub innych istotnych cech towarów
W obu przypadkach, Nike w Polsce, zgodnie z art. 18 uznk mogłaby żądać:
- zaniechania niedozwolonych działań;
- usunięcia skutków niedozwolonych działań;
- złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
- naprawienia wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych;
- wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych;
- zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego – jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.
Kilka zdań o renomie znaku towarowego
Działanie na szkodę znaku bywa także określane jako „przyćmienie” lub „degradacja” znaku. Zgodnie z art. 296 ust. 2 pkt 3 pwp, należy wykazać, że w konsekwencji używania znaku podobnego do znaku towarowego renomowanego przez osobę trzecią następuje szkodliwość dla renomy znaku renomowanego (tzw. tarnishment),
Nie jest wymagane, aby powód wykazał, że używanie podobnego znaku towarowego przyniosło pozwanemu nieuzasadnioną korzyść lub było szkodliwe dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku wcześniejszego. Wystarczającą przesłanką do zastosowania tego przepisu jest sama możliwość uzyskania przez naruszającego nienależnej korzyści lub sama możliwość szkodliwego oddziaływania dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku wcześniejszego. Wystarczająca jest sama możliwość czerpania przez naruszającego nienależnej korzyści z renomy znaku towarowego, a więc samo prawdopodobieństwo, że naruszający mógłby wykorzystać środki i nakłady finansowe poczynione wcześniej przez uprawnionego na zbudowanie renomy znaku towarowego i przyciągnięcie nabywców.[15] Niewątpliwie taką korzyść odniósł kolektyw MSCHF.
Jeszcze kilka słów o „goodwill”
Brak jest w polskim systemie prawnym legalnej definicji tego pojęcia[16], trudno jest je zdefiniować ze względu na otwarty katalog cech Za słownikiem R. Bujalskiego („Angielsko polski słownik orzecznictwa sądów europejskich” Lex/el. wrzesień 2021) trzeba wskazać, iż goodwill to dobre imię, dobra reputacja [firmy]. Zarówno w orzecznictwie, jak i piśmiennictwie, wykształciły się dwa skrajne, wzajemnie się wykluczające poglądy co do charakteru goodwill. Jak wskazuje Ż. Rogozińska według pierwszego stanowiska jest to prawo majątkowe, a według drugiego przeciwnie – to tylko stan faktyczny[17].
Reputacja wiąże się z nazwą – czyli firmą pod jaką przedsiębiorca prowadzi swoją działalność. Stąd już tylko krok do sięgnięcia po art. 4310 kc [18] W myśl tego przepisu przedsiębiorca, którego prawo do firmy zostało zagrożone cudzym działaniem, może żądać zaniechania tego działania, chyba że nie jest ono bezprawne. W razie dokonanego naruszenia może on także żądać usunięcia jego skutków, złożenia oświadczenia lub oświadczeń w odpowiedniej treści i formie, naprawienia na zasadach ogólnych szkody majątkowej lub wydania korzyści uzyskanej przez osobę, która dopuściła się naruszenia.
Nie ma wątpliwości, że wszystkie wskazane wyżej przepisy te mogą być stosowane kumulatywnie. Nike, także w Polsce, miałaby solidne podstawy do zakazania sprzedaży Butów szatana i żądania dalej idących konsekwencji. Wydaje się, że także w Polsce kolektyw MSCHF powinien dążyć do ugody. Zwłaszcza, że cel artystyczny został osiągnięty. W Polsce, niewątpliwie śmiałe sceny z teledysku i symbole religijne wykorzystywane przez kolektyw MSCHF byłaby oceniane przez pryzmat art. 196 kodeksu karnego. Zgodnie z tym przepisem, ten kto obraża uczucia religijne innych osób, znieważając publicznie przedmiot czci religijnej lub miejsce przeznaczone do publicznego wykonywania obrzędów religijnych, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.
Chcesz prowokować, przekazywać istotne dla Ciebie treści korzystając z przedmiotów praw własności intelektualnej należących do innych podmiotów? Pomyśl, czy sposób działania nie jest bezprawny. Skonsultuj to z prawnikami zanim upublicznisz „sztukę performansu” 🙂
