W branżach regulowanych często funkcjonują zakazy lub ograniczenia w reklamowaniu określonych kategorii produktów. Niektóre z nich potrafimy wymienić wszyscy, np. zakaz reklamowania tytoniu czy mocnego alkoholu. Większość z nas też zapewne wie, że nie można reklamować leków sprzedawanych na receptę, a te bez recepty reklamować wolno z ograniczeniami. Inne zakazy reklamowe osobom niezaznajomionym z daną branżą mogą wydawać się „niszowe”, jak np. zakaz reklamy preparatów do początkowego żywienia niemowląt. Jakiś czas temu pisaliśmy o tajemniczym RRSO w reklamach bankowych, dzisiaj przyjrzymy się zakazom reklamowym wywodzącym się z rynku farmaceutycznego, mogącym stanowić nieoczekiwaną i nieprzyjemną pułapkę także dla przedsiębiorców z branży retail, agencji reklamowych, influencerów …
Spis treści
Zakaz reklamy aptek
Przepis art. 94a ust. 1 Ustawy Prawo farmaceutyczne (Prawo farmaceutyczne) wprowadza zakaz reklamy aptek (i punktów aptecznych) oraz ich działalności. W rozumieniu tego przepisu nie stanowi reklamy aptek informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Ponadto, zabroniona jest reklama placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnosząca się do sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych.
Nie prowadzisz apteki? To nic – i tak może „przydarzyć Ci się” reklama aptek …
Wprowadzając zakaz reklamy aptek, Prawo farmaceutyczne jednocześnie nie definiuje, czym jest reklama aptek, co rodzi praktyczne trudności w ustaleniu, jakie zachowanie podmiotu rynkowego może być zakwestionowane przez inspekcję farmaceutyczną (wojewódzki inspektor farmaceutyczny lub Główny Inspektor Farmaceutyczny), jako reklama apteki. Warto przy tym zauważyć, że zakaz reklamy aptek i ich działalności skierowany jest nie tylko do samych aptek, ale do każdego podmiotu. Każdy więc może potencjalnie naruszyć zakaz określony w art. 94a Prawa farmaceutycznego, nawet jeśli żaden inny przepis tej ustawy nie ma do niego zastosowania. Może to mieć istotne znaczenie dla takich grup przedsiębiorców, jak dostawcy produktów sprzedawanych w aptekach (nie tylko leków, ale też kosmetyków, suplementów diety lub przedmiotów użytku służących do pielęgnacji), czy agencji reklamowych pracujących dla sieci aptecznych i marek z branży healthcare & beauty.
Przytoczyć można przypadek ukarania przez Pomorski Wojewódzki Inspektorat Farmaceutyczny YouTuber’ki współpracującej z siecią aptek, która na swoim vlogu pokazała tzw. unboxing, tj, odpakowała przed kamerą paczkę z zakupami z apteki internetowej, komentując swój tzw. user experience, tj. np. jakość obsługi czy ceny. Można z powodzeniem założyć, że vlogerka zapewne nie była świadoma istnienia przepisu prawa zabraniającego każdemu prowadzenia reklamy aptek, nie będąc przecież podmiotem, do którego co do zasady ma zastosowanie Prawo farmaceutyczne.
Prowadzisz aptekę? Masz pecha – zakaz reklamy aptek to taniec na linie…
Praktyka organów inspekcji farmaceutycznej i orzecznictwo sądów administracyjnych wydawane na kanwie art. 94a Prawa farmaceutycznego dość konsekwentnie przyjmują, że reklama aptek ma bardzo szeroki zakres, uznając za nią prawie każde zachowanie, które dotyczy konkretnej apteki i bezpośrednio lub pośrednio może zainteresować potencjalnego klienta, a nie jest jedynie informacją o lokalizacji, czy godzinach pracy apteki. Taką interpretację należy ocenić krytycznie jako potencjalnie prowadzącą do nieuzasadnionego i nieproporcjonalnego ograniczenia działalności gospodarczej. Podmiot prowadzący aptekę pozostaje w stanie nieustannej niepewności co do tego, jakie jego zachowanie związane z działalnością apteki może być uznane za naruszenie zakazu reklamy apteki zagrożonego karą pieniężną do 50 000 PLN. Na wszelki wypadek więc, z obawy przed karą, podmiot ten będzie powstrzymywał się od podejmowania określonych działań rynkowych, być może zgodnych z prawem i uzasadnionych jego interesem ekonomicznym, czy nawet prozdrowotnych i bliskich opiece farmaceutycznej.
Czy farmaceuta może być miły…?
W tym kontekście można by zadać pytanie, czy np. atrakcyjny wystrój apteki, uprzejma obsługa, ułatwienia dla klientów, takie, jak choćby ustawienie w jej wnętrzu stolika, przy którym można usiąść i napić się wody, również będą uznane za zakazaną reklamę aptek. Należy przewrotnie zauważyć, że nawet ów tradycyjny stolik ze szklanką wody, który zwłaszcza dawniej można było spotkać niemal w każdej aptece, może w konkretnym przypadku zdecydować, że klient w danej dyspozycji fizycznej lub w czasie upałów zdecyduje o wyborze tej właśnie apteki, a nie innej, która takiej wody nie oferuje. W sensie dosłownym, spełniona byłaby przecież podnoszona często przesłanka w postaci nakierowania zainteresowania klienta na konkretną aptekę, czy zachęcania do jej wyboru…Wszystko będzie zależeć od okoliczności konkretnego przypadku, celowo jednak wyolbrzymiamy tę interpretację chcąc zwrócić uwagę na praktyczny problem wynikający z szerokiego rozumienia reklamy aptek przez organy i sądy stosujące prawo farmaceutyczne.
Restrykcyjny zakaz reklamy aptek każe też postawić pod znakiem zapytania prawidłowość funkcjonowania takich serwisów internetowych, jak strony umożliwiające porównanie cen konkretnego produktu w konkretnych miejscach sprzedaży (w odniesieniu do aptek) lub pozwalające wyszukać lek w konkretnych aptekach położonych w pobliżu lokalizacji użytkownika.
Zawsze możesz przenieść biznes do innego województwa …
Oceniamy krytycznie jakość stanu prawnego, w którym przepisy ustanawiające zachowanie zakazane pod groźbą karą administracyjnej, interpretowane są rozszerzająco. Dodatkowo, zdarza się, że różne wojewódzkie inspekcje farmaceutyczne rozstrzygają odmiennie analogiczne stany faktyczne. Przypomnijmy, że właściwość w sprawie nakładania kar za naruszenie zakazu reklamy aptek należy do wojewódzkiej inspekcji farmaceutycznej, w której obszarze działania położona jest apteka. W efekcie, analogiczna aktywność tego samego podmiotu prowadzona w różnych częściach kraju może być uznana za zgodną lub niezgodną z tym samym przepisem w zależności od podejścia danej inspekcji wojewódzkiej. Tym samym, do trudności w rozstrzygnięciu, co może być zakwalifikowane jako reklama aptek należy jeszcze dodać niepewność związaną z możliwymi różnymi stanowiskami organów w zakresie oceny danego zachowania przedsiębiorcy.
Nie tylko zakaz reklamy aptek…
Jednak sytuacja komplikuje się jeszcze bardziej. Powołany art. 94a w kolejnym ustępie 1a wprowadza zakaz reklamy placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności w zakresie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Placówki obrotu pozaaptecznego to pojęcie Prawa farmaceutycznego. Są to sklepy zielarsko – medyczne, sklepy specjalistyczne zaopatrzenia medycznego oraz sklepy ogólnodostępne. Te właśnie trzy 3 kategorie placówek są oprócz aptek uprawnione do prowadzenia obrotu detalicznego produktami leczniczymi wydawanymi bez recepty. Zatem przepis zakazuje reklamy każdego sklepu, jeśli jego reklama jest związana ze sprzedażą przez ten sklep leku bez recepty lub wyrobu medycznego. O ile zakaz reklamy placówek handlowych w związku z obrotem lekami jest co do zasady uzasadniony w świetle założeń prawa farmaceutycznego, które w interesie publicznym zakazuje reklamy leków na receptę i reglamentuje reklamę leków bez recepty, to już zakaz reklamowania sieci handlowej w związku z obrotem wyrobami medycznymi może w określonych sytuacjach być zbyt daleko idący.
Sprzedajesz wyroby medyczne? Nie? A może jednak…?
Mamy wątpliwości, czy wszyscy przedsiębiorcy prowadzący handel produktami konsumenckimi i inwestujący w marketing i trade – marketing zdają sobie sprawę z istnienia tego przepisu. Trzeba przy tym pamiętać, że wyrobem medycznym może być nie tylko np. pompa insulinowa, czy produkt para-farmaceutyczny, ale teoretycznie może być nim też niewinna pasta do zębów czy krem do twarzy (co zdarza się w praktyce), powszechnie dostępne w sieci drogeryjnej. Zatem reklama takiej sieci, skądinąd co do zasady dozwolona, stanie się zakazana, jeśli sieć zechce reklamować np. prowadzoną przez siebie promocję dotyczącą wspomnianej pasty, czy kremu[i]. Ciekawy wątek otwiera się jeśli przyjrzymy się sloganom reklamowym rejestrowanym jako znaki towarowe przez sieci.
Zakaz legalnej reklamy produktu wchodzi tylnymi drzwiami…
Trzeba przy tym dodać, że reklama samych wyrobów medycznych jako kategorii produktów co do zasady nie jest zakazana.[ii] W konsekwencji, przepis art. 94 a ust. 1a Prawa farmaceutycznego, w istocie wprowadza w drodze przepisu szczególnego zakaz reklamy produktów, których reklamowanie na zasadach ogólnych jest dozwolone (wyroby medyczne), jeśli te produkty są reklamowane w kontekście handlowym przez określoną placówkę handlową lub w związku z jej działalnością. Działalność samej placówki także w innych okolicznościach może być reklamowana, ale w kontekście sprzedaży wyrobu medycznego, już nie.
Wylanie dziecka z kąpielą?
Wydaje się wątpliwe, czy taki właśnie skutek chciał osiągnąć ustawodawca wprowadzając przedmiotowy przepis. Zakaz reklamowania aptek, a innych placówek jeśli dotyczy to sprzedaży leków, jest uzasadniony dążeniem do ograniczenia nadmiernej konsumpcji produktów leczniczych i troską o skutki samoleczenia pacjentów. Trzeba pamiętać, że omawiany przepis jest uregulowany w Prawie farmaceutycznym, czyli w ustawie regulującej reżim produktów leczniczych i aptek. Wyroby medyczne nie podlegają Prawu farmaceutycznemu, tym niemniej jego art. 94 a ust. 1a ogranicza możliwość ich reklamowania, niezależnie od nowych przepisów dotyczących reklamy wyrobów medycznych, wchodzących w życie w 2023 r.[iii]
O problematyce nieuczciwej reklamy w ogóle pisaliśmy w kontekście czynów nieuczciwej konkurencji tu. O związanej z tym odpowiedzialności karnej można przeczytać tutaj. O innych wątpliwościach w zakresie reklamy można porozmawiać tu 🙂