Influencer – oficjalny zawód XXI w. Stosunkowo niskie wymagania, by rozpocząć swoją karierę, a jednocześnie ogromna konkurencja przekładają się na dynamiczne zmiany w tej branży. Nie uniknęła ich także strona prawna influencer marketingu, od wielu lat balansującego na granicy (a często i poza nią) dozwolonych działań reklamowych.
Miejscem pracy internetowych twórców są social media, czyli platformy i serwisy internetowe, m.in. ouTube, Instagram, TikTok, Twitch, Facebook, Spotify, dzięki którym – jak przyjmuje prezes UOKiK – użytkownicy po założeniu konta mogą publikować treści w różnych formach (tekst, obraz, wideo, dźwięk), a także dodawać znajomych lub obserwować innych użytkowników przez przeglądarkę lub aplikację na urządzenia mobilne.
Oznaczanie treści reklamowych w social mediach nie było oficjalnie uregulowane prawnie, przez co wiele materiałów reklamowych zamieszczanych przez influencerów w mediach społecznościowych wprowadzało ich odbiorców w błąd co do odpłatnego charakteru współpracy z daną marką – aż do teraz! Prezes UOKiK wydał wytyczne dla influencerów. Są to oficjalne rekomendacje dla twórców internetowych i reklamodawców dotyczące oznaczania treści reklamowych tak, by były one zgodne z prawem i uczciwymi praktykami rynkowymi.
Spis treści
Influencer marketing – dlaczego warto zwrócić na niego uwagę?
Dlaczego właściwie kwestia prawidłowego oznaczania współpracy jest taka ważna? Otóż w dobie social mediów, gdy influencerzy dla wielu stają się celebrytami, zdanie ulubionego influencera może mieć przeważające znaczenie w podejmowaniu decyzji o zakupie danego produktu bądź usługi. W ekstremalnej sytuacji można przytoczyć zagraniczną sytuację tzw. festiwalu Fyre – festiwalu, który nigdy się nie odbył.[1] „Fyre” to nazwa luksusowej imprezy, która miała mieć miejsce na Bahamach. Ceny zaczynały się od 1500 dolarów, a gościom miał zostać zapewniony pełen all inclusive, od noclegu aż po wyżywienie. Odbiorcy zostali skuszeni wizją ekskluzywnego festiwalu przez ok. 400 słynnych gwiazd (m.in. Kendall Jenner, Bella Hadid czy Ja Rule), które brały udział w promocji wydarzenia. Okazało się, że całe fundusze, które miały zostać przeznaczone na organizację festiwalu, zostały jednak przekazane celebrytkom na działania promocyjne. W związku z tym na miejscu okazało się, że plaża to tak naprawdę żwirowisko, jedzenie to zwykłe kanapki, zaś nocleg zorganizowano w namiotach Federalnej Agencji Zarządzania Kryzysowego. Natomiast sami goście zostali odesłani do domu jeszcze przed przybyciem pierwszych zespołów. Co jednak ciekawe, żadna z gwiazd, poza Emily Ratajkowski, nie oznaczyła w żaden sposób swoich przekazów jako treści reklamowe.[2]
Po treściach pozwów i zarzutach, jakie pojawiły się następnie wobec organizatorów i samych celebrytów można wnioskować, że spora część uczestników festiwalu nie zdecydowałaby się na zakup biletów i uczestnictwo, gdyby wiedzieli, że posty gwiazd mają charakter czysto sponsoringowy. Stąd też ważne jest rzetelne oznaczanie treści publikacji w mediach społecznościowych.
Czyli kim właściwie jest influencer i prowadzony przez niego/nią influencer marketing?
Definicji jest zapewne wiele, ale skoro piszemy o wytycznych Prezesa UOKiK to nalży sięgnąć do definicji tam przyjętej. To, czy dany twórca interenetowy zostanie uznany za influencera przesądzi o tym czy powinien do wytycznych stosować się. Oczywiście nazwa influencer pochodzi od ang. “influence”, czyli “wpływ”. Zatem będzie to twórca aktywnie prowadzący swoje media społecznościowe, komunikujący się ze swoimi obserwatorami. Influencer poprzez swoje publikacje może wpływać na ich opinie, decyzje, czy zachowania i bez względu na to czy prowadzi zorganizowaną działalność gospodarczą we własnym imieniu iczy tez nie zarejestrował działalności gospodarczej Prezes UOKiK potraktuje go jak przedsiębiorcę, jeśli ze swojej aktywności internetowej czerpie korzyści materialne (nie tylko finansowe).
Ta właśnie aktywność internetowa, jeśli ma na celu „zaspokajać potrzeby, osiągając zysk” jest traktowana jako influencer marketing.
Dla pełnego obrazu warto także sięgnąć do przyjętej przez UOKiK definicji obserwatorów na któych decyzje influencer może mieć wpływ, czyli tzw. followersów od ang. “follow” – “śledzić”. To osoby, które obserwują lub subskrybują konta influencerów w mediach społecznościowych i w oparciu o opinie influencerów mogą podejmować decyzje dotyczące nabycia usługi lub produktu.
Jaki charakter ma współpraca influencera z innym podmiotem?
Współpraca influencerska może oczywiście opierać się na zwykłej umowie o dzieło (np. o stworzenie odpowiedniego posta w zamian za zapłatę) lub na umowie zleceniu (wykonywanie pewnej usługi w zamian za zapłatę), ale może także polegać na barterze, czyli wymianie bezgotówkowej.
Jaka jest kwalifikacja prawna barteru? Umowie o barter najbliżej jest prawdopodobnie do umowy zamiany, jednakże w drugim przypadku zamiana następuje jedynie w przypadku rzeczy, natomiast przy influencerskim barterze w grę wchodzi nie tylko zamiana rzeczy na inną rzecz, ale również na usługę.
Biorąc pod uwagę cechy umowy o barter, z całą pewnością można uznać, że umowa taka jest:
a) konsensualna, gdyż samo porozumienie stron czyni ją skuteczną,
b) odpłatna, ponieważ każda ze stron uzyskuje korzyść majątkową, choć w tym przypadku często niepieniężną,
c) wzajemna, bo świadczenie jednej ze stron powinno być odpowiednikiem świadczenia drugiej.
Co podkreśla UOKiK w komunikacie, bez znaczenia dla uznania treści jako komercyjnej jest to, w jakiej formie influencer otrzymuje wynagrodzenie za swoje usługi, co oznacza, że może otrzymać w zamian zarówno pieniądze jak i inną korzyść materialną, czyli wszelkiego rodzaju zniżki, vouchery, bonusy czy nawet pokrycie dodatkowych kosztów udziału w wydarzeniu.
Dla prawidłowego oznaczenia treści reklamowych przez influencerów w mediach społecznościowych nie ma także znaczenia czas trwania współpracy ani wpływ reklamodawcy na materiał influencera. Jeśli zaś współpraca z internetowym twórcą ma charakter komercyjny lub reklamowy, musi zostać wyraźnie oznaczona jako reklama.
Kiedy influencerzy powinni oznaczać treści jako reklamowe?
Rekomendacje Prezesa UOKiK dotyczące oznaczania treści zawierają szereg praktycznych, ale i kontrowersyjnych przykładów. W rekomendacjach znajdują się wskazania kiedy należy dany przekaz oznaczyć jako reklamowy i kiedy, chociaż nie nosi on znamion reklamy, trzeba wspomnieć, co zostało uzyskane od danej firmy w zamian za zamieszczenie ustalonego z nią posta (np. w sytuacji relacji influencera ze spektaklu na różnych mediach społecznościowych, na który otrzymał on darmowe zaproszenia lub gdy ma on przetestować dany produkt z obowiązkiem zwrotu) bądź użycie linków afiliacyjnych w blogu influencera.
Ciekawie wygląda kwestia prezentów od marek. Jeśli influencer otrzymał prezent po raz pierwszy bez obowiązku zrecenzowania go ani zwrotu, gdzie nie została zawarta żadna umowa między stronami, to w przypadku zdecydowania się na publikację posta z opisem produktu na swoich social mediach powinien poinformować o fakcie otrzymania go jako prezent. Kolejne prezenty i materiały zawierające posty o nich będą już jednak stanowiły pewną formę współpracy, co musi zostać oznaczone jako reklama (bez względu na sposoby zawarcia umowy z infuencerem).
Jak wygląda autopromocja pod kontrolą UOKiK?
Rekomendacje zawierają bardzo zaskakująca instrukcję, jak powinien zachować się twórca internetowy w przypadku tzw. autopromocji. Otóż, jeżeli stosuje on reklamę marki własnej, swoich produktów czy usług, czyli zachęca odbiorców do ich zakupu lub skorzystania, to taki przekaz również wymaga odpowiedniego oznaczania treści jako reklamowej. Co ciekawe taki obowiązek został narzucony na influencera nie tylko prowadzącego działalność gospodarczą, ale także takiego, który z daną marką jest związany jako właściciel, bo posiada udziały w przedsiębiorstwie zajmującym się produkcją towarów, o których informuje influencer czy świadczeniem usług, które influencer reklamuje na swoich kanałach w mediach społecznościowych. Z definicji materiałem reklamowym będzie każda informacja, której celem jest wzrost sprzedaży towarów lub usług własnych.
Co urząd ochrony konkurencji i konsumentów mówi o prawidłowym oznaczaniu współpracy?
Rekomendacje Prezesa UOKiK zawierają 3 słowa w odpowiedzi na to pytanie: czytelnie, jednoznacznie, zrozumiale. Najlepszą opcją jest tzw. „oznaczanie dwupoziomowe”, związane z oznaczaniem współpracy we własnym zakresie, jak i przy użyciu funkcjonalności platformy i udostępnianych przez nią w tym celu narzędzi (np. dodany w odpowiednim miejscu automatycznie przez platformę napis „post sponsorowany”).
Zarazem w rekomendacjach dla twórców internetowych zawarte są przykłady tego, jak wygląda prawidłowe, zgodne z prawem oznaczenie w social mediach w odniesieniu do materiału reklamowego, prezentu, autopromocji i innych przypadków. Przykładowo współpraca z daną marką musi zostać wyraźnie oznaczona hashtagiem #reklama marki xyz. Co ważne, rekomendacje jednoznacznie rozstrzygają, że sam hashtag #współpraca nie wystarcza jako poprawne oznaczenie, co przedtem było przedmiotem doktrynalnych wątpliwości.
Kiedy oznaczenie materiałów reklamowych może zostać uznane za wprowadzające w błąd?
Nieczytelne, niejednoznaczne, niezrozumiałe, czyli wprowadzające w błąd, będzie oznaczenie umieszczone w niewidocznym miejscu, np. na tle innego napisu, po użyciu opcji „więcej” lub „zobacz więcej”, przy krawędzi obrazu, w kolorze zlewającym się z tłem, napisane niewyraźną lub zbyt małą czcionką, z błędami ortograficznymi, w innym języku niż polski, o ile profil prowadzony jest po polsku, z użyciem niejednoznacznych określeń, niewskazujących na komercyjny charakter treści np. współpraca.
Jakie jest nieprawidłowe oznaczanie reklam wg UOKiK?
Nie jest prawidłowym wg UOKiK są określenia w języku innym niż polski, np. #advertisement lub [advertisement] #collaboration lub [collaboration] #commercial lub [commercial], czy w formie skrótowej #ad lub [AD] #promo lub [promo] #spons lub [spons] #autopromo lub [autopromo] #rek lub [rek] bądź w formie niejednoznacznej wg UOKiK tj. niepodkreślającej faktu uzyskania korzyści przez influencera, np. #współpraca lub [współpraca] Materiał powstał we współpracy z…
W celu pomocy influencerom został nawet stworzony filtr pod nazwą „AR” na Instagramie oraz Facebooku, ułatwiający prawidłowe oznaczanie współpracy.
Jaką odpowiedzialność prawną można ponieść za niestosowanie rekomendacji prezesa?
Influencer, który nie zastosuje się do rekomendacji Prezesa UOKiK, może ponieść określone konsekwencje prawne swojego działania – administracyjnoprawne i cywilnoprawne.
a) Odpowiedzialność administracyjnoprawna influencera odnosi się do jego praktyk, które naruszają zbiorowe interesy konsumenta przez przedsiębiorcę (np. wprowadzanie w błąd lub kryptoreklama). Przedsiębiorcy takiemu Prezes UOKiK może nakazać zapłatę kary finansowej, zaniechanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, usunięcie skutków takiej praktyki oraz publikację decyzji, którą wydał Prezes UOKiK.
b) W kwestii odpowiedzialności cywilnoprawnej na podstawie art. 12 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz art. 18 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, konsumenci i przedsiębiorcy mogą domagać się od nieuczciwego przedsiębiorcy in. naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, zaniechania niezgodnej z prawem praktyki i usunięcia jej skutków, złożenia odpowiedniego oświadczenia oraz zapłaty określonej sumy pieniężnej na określony cel społeczny.
Co warto zaznaczyć, obie te odpowiedzialności nie wykluczają się nawzajem, co oznacza, że nieuczciwie postępującemu influencerowi Prezes UOKiK może nałożyć karę administracyjnoprawną oraz twórca ten będzie zarazem podlegał odpowiedzialności cywilnoprawnej ze strony konsumentów i innych przedsiębiorców.
Kto poza influencerem może ponieść odpowiedzialność?
Odpowiedzialność na gruncie prawa dotyczy jednak nie tylko samego influencera, ale także agencji reklamowej i reklamodawcy. Celebryta, który poniósł konsekwencje finansowe swojego bezprawnego zachowania, może wystosować odpowiednie roszczenia (tzw. „roszczenia regresowe”) wobec agencji lub reklamodawcy na gruncie zawartej między nimi umowy.
Pozostaje mieć nadzieję, że influencerzy postanowią poważnie potraktować wytyczne UOKiK i przywołane tam regulacje prawne. Jest ryzyko, że w ten sposób wzrośnie liczba postów zawierających niedozwoloną kryptoreklamę, czasem trudną do wyłapania. Wydaje się jednak, że warto edukować się w zakresie tego, jakie frazy używane w postach o charakterze pozornie informacyjnym stanowią przysłowiową „czerwoną flagę” i powinny zwracać uwagę każdego odbiorcy. Zaś dobrze zorientowany twórca internetowy będzie wiedział, jak legalnie wskazywać promowaną markę i oznaczać materiał reklamowy. Pełna treść wytycznych UOKiK dla influencerów UOKiK znajduje się tu: Rekomendacje Prezesa UOKiK dotyczące oznaczania treści reklamowych przez influencerów w mediach społecznościowych.
Jeżeli zaś w ramach swojej działalności gospodarczej chcesz zdecydować się na influencer marketing, zapoznaj się z naszym wzorem umowy z influencerem! Nawet jeśli świadczysz usługi dietetyczne, wytyczne UOKiK mogą dotyczyć. Jeśli potrzebujesz pomocy w oznaczeniu materiału, zapraszamy do kontaktu. Jesteśmy także do Twojej dyspozycji, jeśli potrzebujesz określić ramy współpracy z influencerem. Możesz skorzystać z naszego wzoru z ambasadorem, jeśli potrzebujesz gotowej umowy.
