Być może już niedługo nie trzeba będzie go zadawać.

Ustawodawca kontynuuje swoją ofensywę legislacyjną w obszarze regulacji reklamy produktów z sektora ochrony zdrowia konsumenta. Po wyrobach medycznych, których nowe zasady reklamy weszły w życie 1 stycznia 2023 r., następnie lekach, w odniesieniu do których w dniu 26 stycznia 2023 r. wejdzie w życie zmiana rozporządzenia w sprawie reklamy produktów leczniczych, przychodzi czas na suplementy diety. W dniu 2 stycznia 2023 r. na stronie Rządowego Centrum Legislacji pojawił się długo oczekiwany projekt zmian w ustawie o bezpieczeństwie żywności i żywienia, proponujący ściślejszą regulację reklamy suplementów diety. Projektowane przepisy mają na celu przede wszystkim większe odróżnienie w obrocie, prezentacji i reklamie, suplementów diety od leków i wyrobów medycznych.

Suplement diety … czyli co?

Czym jest suplement diety? Suplement jest kategorią żywności i jest regulowany przez prawo żywnościowe, w szczególności przez przepisy unijne, a na szczeblu krajowym, przede wszystkim przez ustawę o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Zgodnie z tą ustawą suplement diety to środek spożywczy, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety, będący skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny, pojedynczych lub złożonych, wprowadzany do obrotu w formie umożliwiającej dawkowanie, w postaci: kapsułek, tabletek, drażetek i w innych podobnych postaciach, saszetek z proszkiem, ampułek z płynem, butelek z kroplomierzem i w innych podobnych postaciach płynów i proszków przeznaczonych do spożywania w małych, odmierzonych ilościach jednostkowych, z wyłączeniem produktów posiadających właściwości produktu leczniczego w rozumieniu przepisów prawa farmaceutycznego.

Reklama suplementów diety aktualnie

W aktualnym stanie prawnym, do reklamy suplementów diety mają zastosowanie, po pierwsze ogólne przepisy o reklamie, czyli te same, które regulują reklamę jakichkolwiek produktów, niezależnie od sektora. Będzie to przede wszystkim ustawa o zwalczaniu czynów nieuczciwej konkurencji, czy ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Po drugie, w zakresie przepisów „branżowych”, do reklamy suplementów diety mają zastosowanie przepisy prawa żywnościowego odnoszące się do reklamy wszelkiej żywności, czyli szczególnie art. 7 rozporządzenia UE 1169/2011 w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zgodnie z którym informacje na temat żywności i jej reklama przede wszystkim nie mogą wprowadzać w błąd lub przypisywać żywności właściwości, której ta nie posiada. Dodatkowo, art. 27 ust. 5 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia przewiduje, że oznakowanie, prezentacja i reklama suplementów diety nie mogą zawierać informacji stwierdzających lub sugerujących, że zbilansowana i zróżnicowana dieta nie może dostarczyć wystarczających dla organizmu ilości składników odżywczych.

Samoregulacja

Poza przepisami prawa powszechnie obowiązującego, do reklamy suplementów diety w Polsce mają zastosowanie akty o charakterze samoregulacji, tj. Kodeks Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety, którego postanowień zobowiązane są przestrzegać firmy – sygnatariusze, oraz porozumienie nadawców z 25. 11. 2019 w sprawie zasad rozpowszechniania reklam suplementów diety.

Do tej pory, to przede wszystkim te dwa akty, przyjęte przez branżę suplementów i odpowiednio branżę medialną regulowały reklamę suplementów diety.

Kodeks Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety, w przeciwieństwie do przepisów prawa powszechnego dotyczącego reklamy suplementów, jest regulacją szczegółową i określającą konkretne wytyczne co do prowadzenia reklamy tej kategorii produktów. Kodeks jest jednak wewnętrzną regulacją branżową, którą dobrowolnie mogą przyjmować na siebie producenci suplementów diety. 

Jakie zmiany w przepisach o reklamie suplementów diety?

Przepisy proponowane w ww. projekcie zmiany ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia w dużej mierze inspirują się regulacją Kodeksu Dobrych Praktyk, w szczególności w zakresie propozycji oznaczenia poszczególnych rodzajów reklam suplementów, jak również czerpią z wspomnianego porozumienia nadawców.

Oprócz tego, i co dużo istotniejsze dla reklamodawców z tej branży, projekt proponuje ograniczenia co do treści reklamy suplementów diety. Przyjrzyjmy się niektórym z planowanych zmian.

Nie pokazuj łóżka!

Projekt przewiduje, że reklama suplementów diety miałaby być dozwolona pod warunkiem, że będzie spełniać następujące wymogi:

  • nie jest kierowana i nie zawiera elementów sugerujących, że jej przekaz jest
    kierowany do małoletnich do 12 roku życia, w tym ich wizerunku ani głosu
  • nie wykorzystuje przedmiotów, znaków, symboli mogących budzić skojarzenia z wykonywaniem zawodu lekarza, lekarza dentysty, farmaceuty, technika farmaceutycznego, felczera, pielęgniarki, położnej, ratownika medycznego, diagnosty laboratoryjnego, fizjoterapeuty, dietetyka, specjalisty zdrowia publicznego oraz innych osób wykonujących zawód medyczny, w tym stetoskopu, aparatu do mierzenia ciśnienia, łóżka, sprzętu do ćwiczeń fizjoterapeutycznych, wagi, taśmy antropometrycznej;
  • nie zawiera prezentacji czynności mogących budzić skojarzenia z wykonywaniem zawodu lekarza, lekarza dentysty, farmaceuty, technika farmaceutycznego, felczera, pielęgniarki, położnej, ratownika medycznego, diagnosty laboratoryjnego, fizjoterapeuty, dietetyka, specjalisty zdrowia publicznego oraz innych osób wykonujących zawód medyczny, w tym badań, wypisywania recept, sprzedaży w aptece lub punkcie aptecznym;
  • nie zawiera innych elementów mogących budzić te same skojarzenia, co określone powyżej
  • nie wykorzystuje wizerunku lub rekomendacji rzeczywistego lub fikcyjnego lekarza, lekarza dentysty, farmaceuty, technika farmaceutycznego, felczera, pielęgniarki, położnej, ratownika medycznego, diagnosty laboratoryjnego, fizjoterapeuty, dietetyka, specjalisty zdrowia publicznego oraz innych osób wykonujących zawód medyczny, a także stopni i tytułów naukowych w dziedzinach nauk medycznych i nauk o zdrowiu;
  • nie wprowadza w błąd co do właściwości lub statusu suplementu diety przez zawieranie wspólnego głównego członu z nazwą własną albo powszechnie stosowaną wyrobu medycznego, produktu leczniczego lub wspólnego znaku graficznego lub towarowego, kształtu graficznego lub opakowania wykorzystującego podobieństwo z oznaczeniem wyrobu medycznego lub produktu leczniczego.

Będzie wolno mniej niż w reklamie leków?

Warto zwrócić uwagę, że powyższe propozycje są zarówno kazuistyczne, jak i w odnośnym zakresie (związanym w wykorzystaniem wizerunku medyków) bardziej rygorystyczne, niż przepisy prawa farmaceutycznego dotyczące leków, czy przepisy o reklamie wyrobów medycznych.

O ile reklama leków bez recepty kierowana do publicznej wiadomości nie może wykorzystywać wizerunku osób o wykształceniu medycznym lub farmaceutycznym lub sugerujących posiadanie takiego wykształcenia, oraz osób znanych publicznie lub naukowców, ani odwoływać się do ich zleceń, o tyle omawiany projekt regulacji suplementów przewiduje też zakaz wykorzystywania symboli, znaków, przedmiotów czy prezentacji czynności mogących budzić samo skojarzenie z zawodem medycznym. Jako przykłady takich przedmiotów, czy czynności zostały wymienione np. aparat do mierzenia ciśnienia lub łóżko (!). Zakaz wykorzystywania wizerunku prawdziwych lub fikcyjnych osób wykonujących wymienione enumeratywnie zawody medyczne znajduje się już, podobnie sformułowany, w Kodeksie Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety.

Marki parasolowe poza bezpiecznym parasolem?

Ważny jest projektowany zakaz wprowadzania w błąd co do właściwości produktu przez stosowanie dla suplementów diety wspólnego głównego członu z nazwą leku lub wyrobu medycznego lub wspólnego znaku graficznego lub towarowego, kształtu graficznego lub opakowania wykorzystującego podobieństwo z oznaczeniem leku lub wyrobu medycznego. Chodzi m.in. o tzw. marki parasolowe, tj. wspólną czy zbliżoną identyfikację marketingową dla produktów z kategorii o różnym statusie regulacyjnym. Jeśli przepis w tym brzmieniu stałby się obowiązującym prawem, naszym zdaniem miałby potencjalnie następujący skutek:

  • dotyczyłby po pierwsze producentów, którzy w swoim portfolio mają zarówno produkty lecznicze (lub wyroby medyczne) jak i suplementy diety, w odniesieniu do których stosują tzw. identyfikację parasolową,
  • po drugie zobowiązywałby wszystkich producentów suplementów diety, także tych, którzy nie wprowadzają do obrotu leków, aby zapewniali brak podobieństwa nazwy i oznaczenia swojego suplementu z jakimkolwiek lekiem, czy wyrobem medycznym na rynku.

Jeżeli nie taka była intencja projektodawcy, a zakazowi miałyby podlegać jedynie oznaczenia w sposób celowy podobne, naszym zdaniem brzmienie projektowanego przepisu o tym nie świadczy.

Zakaz wspólnych oznaczeń – uwagi de lege ferenda

Oczywiście, można domyślać się, że celem tej propozycji jest dążenie do tego, aby konsumenci nie mylili suplementów diety, które są żywnością, przede wszystkim z produktami leczniczymi. Warto jednak pamiętać, że z kolei do kategorii wyrobów medycznych może należeć bardzo szerokie spektrum artykułów, także tych zupełnie nieprzeznaczonych do używania przez konsumenta. Grupa wyrobów medycznych może mieścić produkty, począwszy od np. urządzeń przeznaczonych do specjalistycznej diagnostyki przez pompy insulinowe, wypełnienia stomatologiczne, po np. barierowe kremy do twarzy czy niekiedy też pasty do zębów. Propozycja zakazu stosowania wspólnego głównego oznaczenia suplementu diety z wyrobem medycznym zapewne ma odnosić się do tych wyrobów medycznych, które faktycznie możnaby pomylić z suplementem diety, a więc przede wszystkim – przeznaczonych do spożycia przez ludzi. Takie wyroby medyczne również występują, np. tabletki do ssania czy syropy, jednak wydaje się, że na tle tak szerokiej grupy produktów jest ich akurat stosunkowo niewiele. W naszej ocenie przepis wymagałoby zatem doprecyzowania. W przeciwnym razie producent suplementu diety, przed wprowadzeniem go na rynek musiałby upewnić się, czy planowane przez niego oznaczenie produktu, w tym znak towarowy umieszczany na opakowaniu, nie są zbyt dalece podobne do oznaczenia jakiegokolwiek wyrobu medycznego, w tym należącego do kategorii zupełnie niekonkurującej na rynku z suplementem.

Po pierwsze, będzie to stanowić duże utrudnienie praktyczne wymagające przeprowadzenia przez przedsiębiorcę pracochłonnego badania rynku. Po drugie, w przypadku kategorii produktów niemających ze sobą wiele wspólnego, np. witaminowego suplementu diety dla konsumentów i np. opatrunku, czy testu diagnostycznego, wydaje się to zupełnie niepotrzebne.

Podobieństwo znaków towarowych w prawie własności przemysłowej

Przy okazji warto zauważyć, że zgodnie z ustawą – Prawo własności przemysłowej naruszenie znaku towarowego innego podmiotu ma miejsce w szczególności wtedy (pomijając ochronę znaków renomowanych), gdy używa się znaku:

a) identycznego ze znakiem towarowym, na który udzielono prawa ochronnego z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla identycznych towarów;

b) identycznego lub podobnego do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, o ile zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje, w szczególności ryzyko skojarzenia znaku zgłoszonego ze znakiem wcześniejszym.

Na gruncie prawa własności przemysłowej możliwa jest zatem sytuacja, w której przedsiębiorca wprowadzający do obrotu suplementy diety będzie posługiwał się identycznym znakiem towarowym jakim oznacza swoje produkty przedsiębiorca wprowadzający do obrotu p. plastry czy opatrunki 

Jak więc rozumieć planowaną regulację oznaczeń parasolowych?

Wydaje się, że aktualne brzmienie omawianego projektu ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia idzie zaś dalej, nie rozróżniając, czy podobieństwo oznaczenia suplementów i wyrobów medycznych dotyczy tylko wyrobów przeznaczonych do spożycia, jak również nie rozróżniając, czy chodzi o zamierzoną wspólność oznaczenia, czy przypadkową, która jest w obrocie możliwa.

W naszej ocenie, nawet i celowe stosowane podobieństwo oznaczeń, czy celowe stosowanie tej samej marki przez jednego przedsiębiorcę dla dwóch różnych grup produktów w jego portfolio, tj. dla suplementów diety i dla wyrobów medycznych innych niż przeznaczone do spożycia, nie powinno stanowić ryzyka wprowadzania w błąd konsumenta co do tego, czy suplement diety ma podobne właściwości jak nieprzeznaczony do spożycia wyrób medyczny, p. krem do twarzy, strzykawka, opatrunek, plaster, pasta do zębów, test ciążowy, czy spray do uszu. Warto w tym kontekście wziąć pod uwagę, że w oparciu o definicje wyrobów medycznych i suplementów diety, zasadnicze działanie wyrobu medycznego nie ma charakteru fizjologicznego, ale raczej fizyczne, podczas gdy działanie suplementu diety wywołuje efekt fizjologiczny.

Zakaz absolutny czy można niuansować?

Przy czym, zwróciliśmy uwagę, że wg treści projektowanego przepisu zakazane miałoby być wprowadzanie w błąd co do właściwości czy statusu suplementu diety przez stosownie wspólnego głównego członu nazwy czy wspólnego oznaczenia. Literalnie powinno to oznaczać co innego, niż absolutny zakaz stosowania w każdej sytuacji wspólnego głównego członu nazwy czy wspólnego oznaczenia. Teoretycznie, przedsiębiorca mógłby jednak stosować wspólne oznaczenia lub wspólny człon nazwy suplementu diety i np. leku , ale pod warunkiem, że nie wprowadza to w błąd co do właściwości, czy statusu suplementów diety, co musiałby wykazać w razie zakwestionowania jego działania przez regulatora. Biorąc jednak pod uwagę niewielką skłonność organów administracji do interpretowania przepisów regulacyjnych na korzyść przedsiębiorców, potencjalnie bardzo duże proponowane w projekcie kary za naruszenie zasad reklamy suplementów diety, oraz wreszcie wspomniany już brak precyzji przepisu, reglamentacja marek parasolowych w proponowanym brzmieniu może przyczynić się do konfuzji przedsiębiorców.

Co jeszcze nowego?

Opublikowany projekt nowelizacji przewiduje również, że prezentacja lub reklama suplementów diety nie mogłaby być prowadzona:
1) w jednostkach systemu oświaty;
2) w podmiotach wykonujących działalność leczniczą;
3) w aptekach i w punktach aptecznych, z wyjątkiem prezentowania suplementów diety w wydzielonych miejscach umieszczonych w polu widzenia kupującego, które muszą być oddzielone od miejsc, na których są prezentowane produkty lecznicze, wyroby medyczne i kosmetyki, i nie mogą znajdować się w bezpośrednim sąsiedztwie punktu obsługi klienta;
4) sklepach zielarsko–medycznych, sklepach specjalistycznych zaopatrzenia medycznego i sklepach ogólnodostępnych, z wyjątkiem prezentowania suplementów diety w wydzielonych miejscach umieszczonych w polu widzenia kupującego, które nie mogą znajdować się w bezpośrednim sąsiedztwie punktu obsługi klienta.

Naszą uwagę przykuwa zwłaszcza ostatni z wymienionych punktów w kontekście zakazu reklamy suplementów diety w sklepach ogólnodostępnych, z wyjątkiem prezentowania ich w wydzielonych miejscach oddalonych od punktu obsługi klienta. Należy chyba uznać, że oznacza to, iż suplementy diety sprzedawane w sklepach (tym wspominane już dla przykładu kilkakrotnie mające taki status kremy do twarzy czy pasty do zębów, np. w sieci drogerii), nie będą mogły być eksponowane do sprzedaży w strefie przykasowej.

Zobaczymy, co dalej

Omawiany projekt nowelizacji ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia w chwili obecnej znajduje się na etapie konsultacji publicznych, może więc ulec zmianie w toku procesu legislacyjnego. Nie jest też wiadome, kiedy można spodziewać się finalizacji procesu legislacyjnego. Będziemy informować o postępach prac i ewentualnych zwrotach akcji w jego losach. Tymczasem zapraszamy do kontaktu w sprawach gdzie medycyna, ochrona zdrowia i kondycji łączy się z własnością intelektualną 🙂

Photo by Supliful – Supplements On Demand on Unsplash
Udostępnij