Tym razem o mediacji zamiast monologu dialog 😊 - rozmowa z wybitnym mediatorem mecenasem Romanem Rewaldem, który mediacją gospodarczą zajmuje się od ponad 20 lat - w ostatnich latach pełniąc także funkcję Prezesa Centrum Mediacji Lewiatan. Mecenas Rewald jest również arbitrem w sądach arbitrażowych przy Konfederacji Lewiatan oraz Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie.
Pomysł na rozmowę pojawił się, gdy jakieś czas temu przeczytałam publikację, która wyjątkowo mnie zaciekawiła ze względu na swój praktyczny wymiar. Zwłaszcza teraz, kiedy kodeks postępowania cywilnego został znacząco zmodyfikowany: wprowadzono ułatwienia w zakresie sądów polubownych, czyli sądów arbitrażowych, a także dodano nowe przepisy w zakresie mediacji. Prężnie zaczyna działać arbitraż ds. rynku kreatywnego i kultury w Konfederacji Lewiatan. Słowem: dzieje się sporo.
Małgorzata Gradek Lewandowska: Romanie w Twojej publikacji „Klauzula Równoczesnej Mediacji-Arbitrażu CMA”, która ukazała się w Biuletynie arbitrażowym wydawanym przez Sąd Arbitrażowy przy Krajowej Izbie Gospodarczej[1] napisałeś „w arbitrażu polubowność sprowadza się do wyboru regulaminu arbitrażowego (zwykle w klauzuli arbitrażowej) i arbitrów. Po dokonaniu tych wyborów polubowność się kończy i zespół orzekający uzyskuje władzę nad rozwiązaniem sporu drogą swojego rozstrzygnięcia. Prawdziwie polubownym rozwiązaniem sporu jest mediacja, podczas której to same strony, a nie neutralny mediator decydują o wyniku rozmów”. W tych kilku zdaniach rozprawiłeś się z istotą tego, co faktycznie bardzo pięknie określa się jako polubowne czy dobrowolne, a dalej jako – „alternatywne” dla sądów powszechnych. Prawdą jest, że zarówno sądy polubowne (arbitrażowe) jak i mediacja są alternatywą dla sądu powszechnego. Nie jest jednak prawdą, że zarówno arbitraż jak i mediacja są postępowaniami polubownymi.
Jest w tym pomieszaniu pojęć, ryzyko zamiennego stosowania zapisu na sąd polubowny i zapisu na mediację – a przecież to zupełnie różne mechanizmy kończenia sporu, tak jak różne są wyroki i porozumienia zawierane przez strony.
Przypomnijmy zatem, że mediacja to takie pozasądowe rozwiązywanie konfliktów, które w rzeczywistości jest prowadzeniem przez skonfliktowane strony negocjacji w celu osiągnięcia przez nie porozumienia. „Pomocnikiem” w tych negocjacjach jest mediator - osoba trzecia, neutralna i bezstronna wobec stron, która nie decyduje o wyniku sporu, ale ułatwia stronom znalezienie takiego rozwiązania, z którego obie strony będą zadowolone. I będą respektować je skoro na nie się umówiły. I tu jest polubowność.
Nie ma polubowności w sądzie polubownym - arbitrażu. Sąd polubowny – arbitraż, to kolegialny organ, któremu strony powierzyły spór do rozstrzygnięcia, składający się z arbitrów, którzy zazwyczaj są wybierani przez strony. Arbitrzy mają być niezależni i bezstronni wobec konfliktu. Często oczekuje się, że będą specjalistami w dziedzinie, której dotyczy spór, że wiedza czy znajomość branży pomoże w zrozumieniu istoty sporu. Dobrze jest, gdy arbitrzy cieszą się szacunkiem, a także zaufaniem, co pozwala przyjąć, że wydane przez nich rozstrzygniecie będzie optymalne. Orzeczenie arbitrażowe ma moc prawną, podobnie jak wyrok sądu. Strony nie ustalają rozstrzygnięcia, one otrzymuje je od arbitrów. nie ma polubowności gdy orzeczenie wydaje niezależny organ.
Główna różnica między mediacją a arbitrażem polega zatem na tym, kto faktycznie decyduje o warunkach zakończenia sporu: czy skonfliktowane strony same o sobie decydują czy inna osoba zamiast nich. Mediator nie decyduje o sporze, a jedynie pomaga stronom znaleźć wspólne rozwiązanie, podczas gdy arbiter podejmuje decyzję za strony i wydaje ostateczne orzeczenie. Ponadto, w przypadku mediacji, wynik jest uzależniony od zgody stron, natomiast w arbitrażu orzeczenie jest wiążące i obie strony muszą się do niego stosować, niejako wcześniej – godząc się na arbitraż, zgodziły się zaakceptować jego rozstrzygnięcie.
Zatem, czymś innym jest rozstrzygnięcie sporu przez sąd arbitrażowy, przed którym każda ze stron udowadnia swoje racje i przekonuje arbitrów do własnego stanowiska. Czymś innym jest samodzielne rozwiązanie sporu przez strony będące w konflikcie na skutek negocjacji jakie prowadzą przy pomocy neutralnego mediatora.
W obu przypadkach strony unikają rozstrzygnięcia sporu przez sąd powszechny. W arbitrażu wygranym będzie jedna ze stron. W mediacji obie strony.
Bywa, że strony negocjując treści umowy próbują „uciec” od ewentualnego długotrwałego i kosztownego sporu sądowego prowadzonego w sądach powszechnych, wpisując klauzulę mediacyjną lub zapis na sąd polubowny nie poświęcając zbyt dużo czasu na analizę skutków takiego postanowienia. Często strony zdają się na prawników przygotowujących tekst umowy, i tę część dokumentu traktują z mniejszą uwagą.
Czy uważasz zatem, że mediacja i arbitraż stanowią dla siebie konkurencję czy mogą, pomimo swojej wyraźnej odrębności, funkcjonować wspólnie, tak by zwiększyć efektywność rozwiązywania sporów?
Roman Rewald: Niektórzy mogą uznać, że konkurencja między mediacją i arbitrażem sprowadza się do kwestii finansowych, bo mediacja może ograniczać ilość spraw rozstrzyganych przez sądy arbitrażowe. Niektóre sądy mają regulaminy, w których ugoda zawarta po wszczęciu postępowania arbitrażowego ogranicza opłaty składane przez strony sądowi. Stąd, może powstać niechęć do angażowania mediatorów w sprawy już znajdujące się w arbitrażu. Jednak przyjęcie klauzuli CMA (klauzuli mediacja-arbitraż) likwiduje ten problem, bo nawet zawarta z mediatorem ugoda ciągle wymaga zakończenia arbitrażu wyrokiem. Sądy arbitrażowe musiałyby tylko dokonać nieznacznej zmiany swych regulaminów.
MGL: Zatem wyjaśnijmy, czym jest ta tajemnicza klauzula CMA 🙂 To postanowienie w umowie, z którego wynika obowiązek skorzystania zarówno z mediacji jak i arbitrażu w sytuacji, gdy pomiędzy stronami dojdzie do sporu. Klauzule takie są rekomendowane przez WIPO o czym pisałam w poprzednim wpisie i są to wg rekomendacji WIPO:
- klauzula mediacyjno – arbitrażowa, w której pierwszy etap stanowi postępowanie mediacyjne, a w sytuacji braku ugody między stronami następuje postępowanie przed arbitrem/arbitrami
- klauzula mediacyjno – arbitrażowa, w której postępowanie arbitrażowe ma charakter przyspieszony, najczęściej rozpatrywane przez 1 arbitra.
Klauzule te o tyle mają sens, że w swojej publikacji wskazujesz na możliwość zaistnienia w czasie jednego sporu zarówno postępowania mediacyjnego jak i postępowania arbitrażowego. Wynika to zarówno z dążeń stron do szybkiego rozwiązania konfliktu jak i z potencjalnie dłuższego czasu trwania postępowania arbitrażowego, w związku z koniecznością dokonania uprzednio szeregu formalności w zakresie wyboru i ukonstytuowania składu mającego moc orzekania w przedmiotowym sporze.
Jako jedną z przyczyn wpływających na decyzję o podjęciu mediacji przed postępowaniem arbitrażowym wskazałeś obecną, zwłaszcza w sporach międzynarodowych, wymianę dokumentów jak i dowodów przez strony (ang. discovery).
Wydaje się, że skorzystanie z obu postępowań może być pragmatyczne, niemniej strony nieczęsto decydują się na zastosowanie mediacji w postępowaniu arbitrażowym. W publikacji wskazujesz, iż podjęcie mediacji przy wcześniej zawartej w umowie stron klasycznej klauzuli arbitrażowej może być kłopotliwe.[2]
Co Twoim zdaniem determinuje niechęć stron do próby samodzielnego, uprzedniego rozwiązania sporu? Jak sądzisz, jakie mogą być przesłanki blokujące równoczesne zaistnienie postępowania mediacyjnego oraz arbitrażowego?
Roman Rewald: Dla wprowadzenia klauzul CMA potrzebna jest świadomość prawników piszących klauzule rozwiazywania sporów w swoich kontraktach, przychylność władz sądów arbitrażowych dla odpowiednich zmian regulaminowych, a w końcu szczera chęć pełnomocników do zaoszczędzenia klientowi nadmiernych wydatków procesowych. Pytanie czy blokada dla zaistnienia równoczesnej mediacji i arbitrażu wynika z braku jednej lub wszystkich tych przesłanek, pozostawiam p.t. czytelnikom.
MGL: No właśnie i jako wyjście z tego impasu wskazujesz nieznaną dla polskiej praktyki klauzulę CMA - prowadzenia równoczesnej mediacji – arbitrażu, zawieranej jako CMA w umowie w zapisie arbitrażowym. Klauzula ta stanowi model amerykański jako protokół zaproponowany przez Instytut CPR (ang. International Institute for Conflict Prevention & Resolution) dla sporów podlegających rozwiązaniu na podstawie regulacji CPR’s Rules for Administered Arbitration albo CPR’s Rules for Non-Administered Arbitration.
Model CMA zaproponowany przez Instytut CPR wskazuje na możliwość podjęcia mediacji przy arbitrażu na dwóch etapach – po wszczęciu postępowania arbitrażowego według Regulaminu Mediacji CPR z dnia zawarcia umowy między stronami, gdzie mediator jest wybierany spośród Panelu Wybitnych Mediatorów CPR w ciągu 30 dni od rozpoczęcia arbitrażu. W drugim przypadku mediacja może być prowadzona przed rozpoczęciem postępowania arbitrażowego, jeśli mediacja była prowadzona na podstawie klauzuli mediacji-arbitrażu, a strony zgodziły się by dotychczasowy mediator prowadził postępowanie mediacyjne na podstawie niniejszej klauzuli CMA.
Mediację w tym modelu można procedować do czasu podjęcia pozytywnej decyzji przez strony, w zakresie osiągniętego konsensusu i zawarcia pisemnej ugody, możliwej do uwzględnienia przy wyroku sądu arbitrażowego, jeśli strony postępowania się tak umówią, jak i negatywnej, w której strony kończą mediację poprzez jej przerwanie, a wtedy sprawa arbitrażowa toczy się dalej i zostanie wydany wyrok sądu arbitrażowego.
W modelu CMA jako zasadę wskazujesz podjęcie przez strony mediacji celem próby zawarcia ugody, a sama mediacja ma być postępowaniem prowadzonym jednocześnie z postępowaniem arbitrażowym i sprzyjającym efektywności całego rozwiązania sporu między stronami. Taki model wskazuje również na współpracę proceduralną, ale tylko w zakresie terminów wskazanych w postępowaniu arbitrażowym wybranego mediatora i zespołu orzekającego. Dlatego mediacja w sferze merytorycznych ustaleń jest niezależna od arbitrażu, chyba że strony wyrażą zgodę na informowanie zespołu orzekającego o oświadczeniach jak i negocjacjach zaistniałych podczas mediacji.
Mediacja w powyższym modelu jest jak aplikacja w tle na telefonie, która oprócz podejmowania niezależnych działań w przedmiocie dojścia do porozumienia stron, zbiera informacje dotyczące toczącego się postępowania arbitrażowego i mediator dostosowuje etap mediacji do etapu arbitrażu, celem prowadzenia możliwie najskuteczniejszej negocjacji. Co do zasady mediacja nie powinna przedłużać wydania orzeczenia sądu arbitrażowego, chyba że zespół orzekający dostosuje kalendarz postępowania arbitrażowego, by dalej procedować w ramach mediacji. [3]
Taki model klauzuli mediacji-arbitrażu CPR jak i jego zasady jest dość elastyczny i wydaje się, że zachęca do stosowania klauzuli przy orzekaniu przez inne sądy arbitrażowe działające odrębnie od Instytutu CPR.
Czy w obecnej praktyce możemy dostrzec zwiększone zastosowanie tej klauzuli lub czy inne ośrodki również przewidują jednoczesne postępowanie mediacyjne z postępowaniem arbitrażowym w formie zbliżonej do modelu CMA?
Roman Rewald: Niestety nie mam danych co do CMA. Ale oczywiście istnieją różne inne formy med-arb i arb-med, jedne bardziej popularne inne mniej. Kardynalnym założeniem przy łączeniu tych dwóch form jest, aby nie łączyć funkcji mediatora z funkcją arbitra, może z jednym wyjątkiem.
MGL: Niewątpliwie atutem rozwiązania zawartego w klauzuli CMA jest możliwość jednoczesnego wszczęcia jak i prowadzenia mediacji i arbitrażu. Fakt niezależności obu postępowań, a zarazem skorelowania czasowego postępowania mediacyjnego z postępowaniem arbitrażowym, dzięki dostosowaniu terminów mediacji i komunikacją mediatora z sądem arbitrażowym, wpływają na skuteczność rozwiązywania sporów.
Mediacja jako postępowanie oparte na obopólnej zgodzie stron trwa do czasu podjęcia przez strony decyzji o zawarciu ugody, bądź przerwaniu mediacji przez jedną ze stron. W modelu klauzuli CMA postępowanie arbitrażowe jest postępowaniem głównym, które toczy się niezależnie od mediacji i prowadzone jest aż do czasu rozstrzygnięcia sporu, tak jakby mediacja nie była prowadzona.
Czy zastosowanie tej klauzuli, poprzez jednoczesne skorzystanie z mediacji zwiększa atrakcyjność samego postępowania arbitrażowego?
Roman Rewald: Postępowanie arbitrażowe jest nieuniknione, jeżeli strony wpisały arbitraż do kontraktu. Mediacja natomiast zwykle pojawia się już po wystąpieniu konfliktu. W Polsce strony rzadko wpisują klauzulę mediacyjną do umów a nawet jak jest wpisana, to nie ma obligo poddania się mediacji. Klauzula CMA, natomiast, daje mediacji walor pewnej obligatoryjności wynikającej z arbitrażu, ale również czyni wybór arbitrażu ponad postepowanie przed sądem państwowym znacznie bardziej atrakcyjnym.
MGL: Zainteresowało mnie to, że model CMA nie jest pierwszą próbą połączenia mediacji i arbitrażu, ale poprzednia praktyka prowadziła do nieporozumień w zakresie niezależności postępowań oraz obsadzania w dwojakiej roli – zarówno mediatora jak i arbitra jednego podmiotu, przez co naruszało to zasadę poufności, jak i zaufania do mediatora oraz jego pozycję – pomocnika w zakresie rozwiązywania sporu.
Mediator, obdarzony szczególnym zaufaniem i związany poufnością, jest osobą przed którą strony ujawniają swoje racje jak i propozycje rozwiązania sporu. Trzeba podkreślić, że mediator jest w pełni niezależny od sądu arbitrażowego. Nie może być wzywany na świadka. Co więcej mediacja nie ogranicza się tylko do przedmiotu sporu, więc strony przy pomocy mediatora mogą porozumieć się również w innych aspektach pomiędzy nimi konfliktowych, czy długofalowo ustalić warunki wspólnych przedsięwzięć.[4]
Szczególnym rozwiązaniem, które akcentowałeś jest możliwość odbywania poufnych spotkań przez mediatora z każdą ze stron (ang. caucases), która przy połączeniu roli arbitra i mediatora w jednej osobie skutkuje eliminacją wartości takowych spotkań i utratą zaufania stron w zakresie przekazywanych informacji. Co więcej postępowanie mediacyjne z uwagi na rolę mediatora, a przyszłego arbitra mogłoby zostać ograniczone do wyłącznie przedmiotu sporu.
Niemniej jako odrębne rozwiązanie i niejako nieniweczące roli mediatora jako osoby poufnej w rozmowach na osobności, wskazałeś „przekształcenie” mediatora w arbitra dopiero następczo, bez posiadania z góry założenia, że takową rolę przyjmie. Taka konstrukcja opiera się na mediatorze w roli arbitra w zakresie wydania wyroku mającego na celu zapewnienie skutecznego wykonania ugody zawartej w postępowaniu mediacyjnym.[5]
Choć w modelu klauzuli CMA funkcja mediatora od funkcji arbitra jest oddzielona, to jak każde nowe rozwiązanie prawne może przynieść następne niespójności w praktyce stosowania.
Pozycja mediatora jako podmiotu wspierającego strony celem polubownego rozwiązania sporu jak i próbującego wskazać drogę poprawy relacji między stronami oraz kierowanie się ekonomią postępowań i kreowaniem najkorzystniejszej drogi proceduralnej dla stron, powinno wpływać na chęć skorzystania z klauzuli CMA.
Na co prawnicy powinny zwrócić uwagę by nie doprowadzić do niejasności w zakresie polubownego rozwiązywania sporów przy użyciu modelu CMA?
Roman Rewald: Należy zastosować propozycje regulaminowe proponowane przez CPR. Ja miałem okazję przygotować i pokazać je z dostosowaniem do polskiego prawa procesowego i w polskim języku. Zastosowanie tych zasad pozwala uniknąć konfliktów między mediacją i arbitrażem, wprowadzając niejako symbiozę tych dwóch postępowań.
MGL: Wydaje się, że klauzula CMA jest kapitalnym narzędziem w sprawach własności intelektualnej z uwagi na specyfikę sporów IP (intellectual property). Wyobrażam sobie, że optymalnym rozwiązaniem byłoby najpierw podjęcie przez strony próby określenia często nieostrych pojęć (czy mamy do czynienia z twórczością, utworem, inspiracją, plagiatem, naruszeniem interesów twórczych, naruszeniem renomy) a dopiero, gdy taka próba zakończy się fiaskiem, oddanie sporu pod rozstrzygnięcie arbitrów zaznajomionych ze światem IP.
Roman Rewald: Tak. Doświadczenia mediatorów znajdujące potwierdzenie w literaturze przedmiotu wskazują, że nawet nieskuteczna mediacja rozwiązuje wiele niejasności w stanowiskach stron i pozwala na lepsze i szybsze późniejsze rozstrzygnięcie konfliktu, którego nie udało się rozwiązać.
MGL: Dodatkowo, sprawy te bardziej niż inne „biznesowe” wymagają zachowania poufności, aby np. nie doszło do ujawnienia niweczącego przesłankę nowości niezbędną do otrzymania np. patentu czy prawa z rejestracji wzoru użytkowego czy wzoru przemysłowego. W mediacji poufność jest kluczowa a co w arbitrażu?
Roman Rewald: Jednym z walorów arbitrażu, w odróżnieniu od postępowania sądowego jest jego poufność. Natomiast w mediacji poufność spełnia inną ważną rolę, o której wspomniałaś. Otóż mediator, w odróżnieniu od arbitrów może rozmawiać z każdą ze stron z osobna w pełnej poufności. To zapewnia szczerość strony w sformułowaniu tego, co naprawdę jest przedmiotem sporu, bez negatywnych konsekwencji procesowych. Tę poufność zapewnia kodeks postępowania cywilnego.
MGL: Dla mnie jako pełnomocnika prowadzącego spory w sądach cywilnych ważne jest to, że w mediacji strony najczęściej nie muszą zamawiać opinii czy ekspertyz tłumaczących drugiej stronie specyfiki sporu. Tak jak muszą to zrobić w postepowaniu przed sądem powszechnym. Jeśli arbitrzy wywodzą się z danej branży kreatywnej, naukowej czy producenckiej (np. tv) to też nie są potrzebne eksperckie dane. Stąd wydaje się, że klauzula CMA powinna cieszyć się powodzeniem w danych środowiskach branżowych. Tymczasem chyba tak nie jest. Co wg Ciebie można zrobić?
Roman Rewald: Należy propagować mediację i arbitraż i namawiać przedsiębiorców i ich prawników do wpisywania CMA w klauzulach umownych w zawieranych transakcjach. Do tego potrzebna jest wiedza o przedmiocie. Artykuły takie jak ten Twój stanowią ogromny krok w tym kierunku. Wielkie dzięki za podjęcie tematu.
MGL: Z uwagi na Twoje ogromne doświadczenie międzynarodowe, tak zarówno przy tworzeniu kontraktów międzynarodowych, a także arbitraż i mediację gdy zaangażowane są strony z więcej niż jednego kraju, czy mógłbyś przedstawić kilka argumentów przemawiających za klauzulą CMA w konfliktach międzynarodowych?
Roman Rewald: Główny argument wynika z tego, że w kontraktach międzynarodowych żadna ze stron nie chce poddać się jurysdykcji sądu państwowego drugiej strony. Ponadto arbitraż pozawala na wybór prawa rozstrzygnięcia, miejsca rozstrzygnięcia i języka postępowania. Jak sama piszesz dobór składu orzekającego pod kątem fachowości arbitrów w danej dziedzinie pozwala uniknąć kosztów ekspertyz. Ponadto w arbitrażu konflikt pomiędzy różnymi systemami procedury cywilnej jest lepiej rozwiązywalny. A mediacja wspaniałą dodatkową atrakcją arbitrażu. Znów doświadczenia wskazują, że prawnicy z innych, szanowanych jurysdykcji są znacznie bardziej zaznajomieni z walorami zastosowania mediacji w sporach komercyjnych niż prawnicy w Polsce.
MGL: To prawda, ja też mam takie doświadczenie z pełnomocnikami. Myślę, że część pełnomocników nie potrafi docenić mediacji także w ich prawniczych relacjach z klientem 🙂
W podsumowaniu swojego tekstu zwracasz uwagę na to, że arbitraż w większości przypadków jest uzależniony od zapisów arbitrażowych w umowach. Mediacja natomiast znajduje najczęściej zastosowanie wskutek działalności sądów. Wspólnym ogniwem arbitrażu i mediacji może być zapis umowny przewidujący klauzulę CMA.[6] Promowanie takiej klauzuli leży w interesie zarówno arbitrów, jak i mediatorów, a także szerzej w interesie wszystkich uczestników życia społeczno-gospodarczego. Może przyczynić się do likwidacji trudności w efektywnym rozwiązywaniu sporów gospodarczych jak i poprawienia relacji ogólnych między stronami.
Mam ogromną nadzieje, że propozycja klauzuli CMA przebije się do praktyki przedsiębiorców zmęczonych, zniechęconych i zawiedzionych sądownictwem powszechnym, a niniejsza rozmowa wpłynie na zwiększenie zainteresowania klauzulą. I, że regułą będzie wpisywanie klauzul mediacyjnych w każdym kontrakcie. Zwłaszcza w sporach IP 😉 Bardzo dziękuję za rozmowę!
Roman Rewald: Oby Twoje słowa były prorocze. Dziękuję za rozmowę.
