Zacznijmy od tego, że zapewnienie „prawa do sądu” – gwarantowane przepisami Konstytucji czy międzynarodowych konwencji - kosztuje. Na koszt ten składa się cały system wymiaru sprawiedliwości: administracyjnej obsługi spraw, utrzymania budynków sądów, wynagrodzenia sędziów itd. Każdy podatnik w mikroprocencie ponosi ten koszt. Zatem, w interesie każdego jest, aby w sądzie sporów było jak najmniej. Aby pieniądze z podatków mogły pokrywać też inne ważne potrzeby. Liczba postępowań sądowych ma szansę zmniejszyć się wtedy, gdy dla skonfliktowanych stron pierwszym działaniem będzie podjęcie próby polubownego rozwiązania ich sporu. Dopiero fiasko realnej próby uniknięcia procesu sądowego pozwalałoby na obciążenie systemu wymiaru sprawiedliwości. To oczekiwanie, że do sędziów trafią wyjątkowe sprawy, których strony same nie rozwiążą podejmując trud ugodzenia się, wydaje się uzasadnione. Dlatego nie widzę sprzeczności pomiędzy zasadą dobrowolności mediacji, a obowiązkową, czy jak czasami określa się obligatoryjną mediacją, czyli konieczną, realną próbą porozumienia się przy pomocy mediatora. I nie mam tutaj na myśli próby porozumienia się podejmowanej przez same strony w sytuacji, gdy dzieli je konflikt, ale postępowania mediacyjnego, w którym stronom towarzyszy i pomaga profesjonalista wyposażony w konkretne narzędzia, stosujący techniki pozwalające na określenie i zbliżenie stanowisk.
15 maja br. odbyła się z inicjatywy Centrum Mediacji Lewiatan Konferencja "Eksperci o zmianach legislacyjnych". Konferencja była doskonałym forum – i jak już wiemy, bardzo dobrze ocenionym wydarzeniem - dla wymiany wiedzy, doświadczeń oraz poglądów na temat roli jak i znaczenia mediacji. Poza postulatami usprawnienia skierowań do mediacji i koniecznością profesjonalizacji zawodu mediatora, jedną z dyskutowanych propozycji było doprowadzenie do sytuacji, aby sprawy posiadające "zdatność mediacyjną", sprawy gospodarcze, w których sąd okręgowy jest pierwszą instancją i te, w których stroną jest przedsiębiorca, obligatoryjnie były kierowane do mediacji.
Ten postulat można zrealizować poprzez:
- ustawowe regulacje zobowiązujące potencjalnego powoda do „wyczerpania” drogi polubownej przed złożeniem pozwu, niezałączenie protokołu z mediacji byłoby brakiem formalnym pozwu, albo
- zobowiązanie sędziów do kierowania spraw do mediacji po zapoznaniu się z aktami sprawy i stwierdzeniu jej zdatności ugodowej.
Miałam przyjemność uczestniczyć w panelu poświęconym mediacji obligatoryjnej. Wszyscy uczestnicy tego panelu byli zgodni, że obowiązkowość podjęcia próby porozumienia się przy pomocy mediatora odciążyłaby sądy, pośrednio przyśpieszyła postępowania i przez to zwiększyła ich efektywność. W dalszej perspektywie miałoby to walor edukacyjny, strony uczyłby się w pierwszej kolejności rozmawiać i szukać rozwiązań.
W wystąpieniu poprzedzającym panel prof. Ewa Gmurzyńska podkreślała, że mediowanie jako uporządkowany dialog stron wpisuje się w model demokracji deliberatywnej. Pozawala jednostce być zauważoną, wysłuchaną i oddaje jej prawo decydowania o jej losie. Tomasz Maliński podkreślał, że prawem jednostki nie powinno być oddanie sporu do rozstrzygnięcia, ale właśnie możliwość samodzielnego zdecydowania o tym jak konflikt zakończy się. Zwrócił też uwagę na to, że Polacy zdecydowania gorzej radzą sobie z negocjowaniem w konfliktowych sytuacjach w porównaniu z uczestnikami sporów z innych państw. Obie z Martą Krzyśków-Szymkowicz, jako rzeczniczki patentowe w postępowaniach spornych przed EUIPO, mamy podobne doświadczenia. Znacznie sprawnej w tzw. okresie „cooling off” służącym do podjęcia próby ugodowego zakończenia sporu o znak towarowy poruszają się przedsiębiorcy zagraniczni. Łatwiej im przyjąć, iż ugoda zakłada ustępstwa, a jej zawarcie musi być poprzedzone aktywnym składaniem propozycji. To „postępowanie znakowe” Marta przywołała jako przykład obowiązkowej próby zawarcia porozumienia, uzupełniając przykładami z innych ustawodawstw gdzie mediacja jest obowiązkowa: w Turcji czy Argentynie. Na udany europejski eksperyment z obowiązkową mediacją zwracał uwagę Maciej Bobrowicz wskazując przykład Włoch. Stamtąd też pochodzą zapytania do Trybunału Sprawiedliwości, które - jak wydaje się – jednoznacznie potwierdzają zgodność obligatoryjnych mediacji z europejskimi regulacjami i gwarancjami wolnościowymi obywateli Unii.
Spróbuję uporządkować naszą konferencyjną dyskusję w zakresie kilku najważniejszych wątków, jakie pojawiły się w panelu poświęconym obligatoryjnej mediacji.
Spis treści
A tak konkretnie: czym jest dobrowolność mediacji?
Dobrowolność może być rozumiana jako uzależnione od woli stron przystąpienie stron do mediacji i chęć rozwiązania sporu pomiędzy skonfliktowanymi stronami przy udziale bezstronnego mediatora. Jest jedną z podstawowych zasad mediacji, obok m.in. zasady poufności, neutralności, odformalizowania.[1] Stanowi przejaw autonomii woli stron.
Oczywiście mediacja może być stosowana jedynie do praw podmiotowych i interesów podlegających wolnej dyspozycji stron (mających zdatność mediacyjną) w ramach ich autonomicznej woli.[2] Co do zasady taką zdatność mediacyjną mają prywatnoprawne interesy lub prawa podmiotów chronione w postępowaniu cywilnym, pod warunkiem, że pozostają w swobodnej dyspozycji stron. W konsekwencji należy przyjąć, że obligatoryjność mediacji zależy od określenia z jednej strony, w jakim zakresie dopuszczalne jest prywatnoprawne rozwiązywanie konfliktów (materialnoprawnego uregulowania kwestii autonomii woli stron i jej ograniczeń w tym zakresie), z drugiej zaś strony, w jakim zakresie konieczna jest interwencja państwa w rozwiązywanie sporów mających w ogóle zdatność mediacyjną.[3] Innymi słowy, na ile państwo musi „wyręczyć” strony w rozwiązywaniu ich konfliktów.
W najszerszym ujęciu zasada dobrowolności postępowania mediacyjnego występuje we wszystkich trzech fazach postępowania, tj.
- poddania sporu pod mediację,
- rozbudowanych negocjacji prowadzonych w ramach postępowania i
- zawarcia ugody[4]
Wprowadzenie obligatoryjności w przypadku określonych spraw, ma na celu spowodowanie, by sprawy te przed ich rozstrzygnięciem przez sąd zostały poprzedzone próbą dojścia do porozumienia przez strony.[5] Czyli, nadal strony będą miały swobodę i dowolność w zakresie
- poddania sporu pod mediację,
- rozbudowanych negocjacji prowadzonych w ramach postępowania i
- zawarcia ugody 😉
Przyjmując podział mediacji obligatoryjnych zaproponowany przez prof. Franka Sandera[6] na
- mediacje kategoryczne - gdy określone kategorie spraw muszą trafić do mediacji przed wszczęciem postępowania sądowego
- mediacje dyskrecjonalne (uznaniowe) - gdy sędzia kieruje strony do mediacji oceniając, że dana sprawa nadaje się do ich wzajemnych ustaleń
- „quasi – obowiązkowe mediacje” tj. wymuszone pośrednio przez przepisy, gdy udział w mediacji nie jest obowiązkowy, ale istnieje możliwość obciążenie wyższymi kosztami osób które bez uzasadnienia nie podejmują prób polubownego rozwiązania sporu
możemy skonkludować, że w sprawach własności intelektualnej dwa ostanie typy (mediacje dyskrecjonalne i quasi – obowiązkowe mediacje) mają zastosowanie i sędziowie zajmujący się sporami o własność intelektualną korzystają z tych mechanizmów, natomiast pierwszy typ – mediacje kategoryczne są obowiązkowe np. jako etap sporu zbiorowego bez którego nie można w zasadzie ogłosić strajku [7].
Warto wspomnieć, że mediacje obligatoryjne w sporach zbiorowych są prowadzone w wielu systemach prawnych, m.in. Finlandii. To, że mediacja jest obowiązkowa nie oznacza, że partnerzy społeczni muszą dojść do porozumienia. Wg polskich zasad rozwiązywania sporów zbiorowych, to strony decydują o przebiegu i czasie trwania mediacji, wyborze mediatora oraz sposobie zakończenia tej procedury[8]. Wybór mediatora należy wspólnie do stron sporu[9]. Mediacja nie ma adiudykacyjnego charakteru, bo mediator nie wydaje żadnej decyzji, a podczas procedury odbywa się dialog między stronami. Dodatkowo mediacja jest obligatoryjna dopiero wtedy, gdy strony nie doszły do porozumienia w rokowaniach i np. nie podpisano protokołu rozbieżności. Decyzja więc o tym, czy nastąpi mediacja obligatoryjna leży po stronie związkowej, bo to ona decyduje czy spór będzie kontynuowany.
To zaś prowadzi nas do konkluzji, że mediacje obligatoryjne istnieją w polskim porządku prawnym. Problemem jest jedynie to, że zbyt rzadko sędziowie kierują sprawy do mediacji. Zwiększenie liczby spraw kierowanych do mediacji można więc osiągnąć realizując wspomniane na wstępie postulaty: wprowadzić ustawowe regulacje zobowiązujące potencjalnego powoda do „wyczerpania” drogi polubownej przed złożeniem pozwu albo zobowiązać sędziów do kierowania spraw do mediacji po zapoznaniu się z aktami sprawy i stwierdzeniu jej zdatności ugodowej.
Co na to prawo unijne, które przecież na "wszystko" ma dyrektywę?
Podczas Konferencji wskazałam, że możliwość wprowadzenia mediacji obligatoryjnej w ramach porządku krajowego jest dopuszczana na poziomie unijnym. W dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/WE z dnia 21 maja 2008 r. w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych już w preambule przyjęto, że dyrektywa ta nie stoi w sprzeczności by wprowadzić mediację obligatoryjną lub uzależnioną od zachęt lub sankcji nakładanych na strony.
Jako jedyny warunek uznano, że mediacja obligatoryjna nie może utrudniać stronom realizacji ich prawa dostępu do wymiaru sprawiedliwości.[10]
Co więcej, można sądzić, że taka mediacja nie stoi w sprzeczności z dobrowolnością, która w dyrektywie jest rozumiana jako samodzielne decydowanie stron o przeprowadzeniu mediacji, jej organizacji i zakończeniu.[11] W założeniu mediacji obligatoryjnej jedynie uczestnictwo w mediacji ma charakter obowiązkowy, natomiast cała realizacja postępowania cechuje się dobrowolnością.
Włosi pytają, czy mediacja obligatoryjna jest zgodna z zasadą skutecznej ochrony sądowej
Trybunał Sprawiedliwości dwukrotnie orzekał w trybie prejudycjalnym o sprawach związanych z obligatoryjnym postępowaniem we Włoszech. Aby zrozumieć istotę zapytania odnoszącego się do włoskiej mediacji obligatoryjnej, która funkcjonuje już od wielu lat, warto wskazać jej cechy.
Po pierwsze, obligatoryjna mediacja we Włoszech obowiązuje wyłącznie w określonym zakresie spraw. Należą do nich m.in. sprawy z zakresu odszkodowania za szkody wyrządzone przez zniesławienie w prawie lub za pomocą środków społecznego przekazu, spory z zakresu umów ubezpieczeniowych, jak i np. związane z prawami rzeczowymi. Włosi wprowadzali obowiązkową pomoc pełnomocnika profesjonalnego oraz sankcje finansowe w przypadku nieuzasadnionego nie uczestnictwa w mediacji.
Trybunał w 2010 r. stwierdził, że mediacja obligatoryjna jest dopuszczalna, jeśli wciąż będzie zapewniona skuteczna ochrona sądowa stronom, zgodnie z art. 6, 13 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności [12] jak i art. 47 Karty Praw Podstawowych UE[13]. Trybunał uznał, że skuteczna ochrona sądowa nie jest bezwzględna i może być ograniczona, z tym, że ograniczenie musi służyć celom interesu ogólnego i nie skutkować nieproporcjonalną ingerencją w istotę tego prawa.[14]
Dodatkowo, w wyroku Rosalbo Allasini,[15] Trybunał przywołał korzyści jakie płyną z wprowadzenia obligatoryjnego postępowania:
- brak wiążącego wyniku postępowania,
- niewpływanie na prawo do odwołania się do sądu przez strony,
- brak opóźnienia wniesienia powództwa sądowego,
- zawieszenie biegu przedawnienia na czas postępowania,
- większa skuteczność od postępowania dobrowolnego.
W orzeczeniu z 2017 r. Trybunał uzupełnił powyższe, dodając, że ewentualne wycofanie się strony z postępowania mediacyjnego nie może pociągać za sobą negatywnych konsekwencji w dalszym postępowaniu sądowym[16] oraz, że w mediacji obligatoryjnej w sporach konsumenckich nie powinno się wymagać korzystania z pomocy adwokata przez strony. [17]
Bez wątpienia, te wyroki Trybunału stanowią wartościowe wskazówki jak ukształtować tę konstrukcję by była zgodna z prawem unijnym. W poszukiwaniu skutecznego modelu warto także zajrzeć do „kolebki” nowoczesnych mediacji.
Program mediacji obligatoryjnej, czyli jak to robią Amerykanie
Niestety ograniczony czas panelu podczas Konferencji nie pozwolił na zaprezentowanie jednego z ciekawszych eksperymentów mediacyjnych. W Dystrykcie Nowego Jorku obowiązkowo mediacja jest prowadzona we wszystkich sprawach cywilnych, jedynie z wyłączeniem spraw wyliczonych, do których należą m.in. postępowania upadłościowe, sprawy związane z porządkiem publicznym, z prawami więźniów jak i mające na celu wykonanie wezwania rządowego lub sądowego. Mediacja powinna się rozpoczynać na możliwie najwcześniejszym etapie postępowania. W przypadku spraw, które zostały wszczęte przed stworzeniem programu, to sędzia decyduje czy skierować strony do mediacji.[18]
W każdym przypadku strony mają 28 dni na wybór mediatora, a w sytuacji niepodjęcia takiej decyzji, mediatora wybiera sędzia. Mediator może być wybrany z listy mediatorów sądowych lub może to być wskazana przez strony osoba z zewnątrz, którą zatwierdza sąd.
Przed posiedzeniem, nie później niż na 7 dni przed mediacją, strony są zobowiązane do złożenia memorandum, w którym wskazują istotne informacje dla mediacji. Pierwsza sesja mediacyjna powinna się odbyć w okresie kilkunastu tygodni od wszczęcia sporu i powinna trwać co najmniej 2 godziny. Jeśli nie przyniesie sukcesu, to można zaplanować kolejne sesje w miarę potrzeb stron, w tym oceniając możliwości osiągnięcia wzajemnie akceptowalnego rozwiązania.
W programie mediacji zasadą jest, że stronu i ich pełnomocnicy uczestniczą osobiście, chyba że zostaną zwolnieni z ważnego powodu przez sędziego lub ich nieobecność będzie usprawiedliwiona zgodnie z przepisami.
Nie udało mi się dotrzeć do ocen tego programu, ale przypuszczam, że skoro jest kontynuowany od 2021r. to przynosi zakładane efekty. W przeciwnym przypadku doszliby do głosu przeciwnicy mediacji obligatoryjnych.
Obligatoryjna mediacja to zamach na ... czyli, co podnoszą przeciwnicy?
Przeciwnicy mediacji obligatoryjnej przede wszystkim wskazują na ingerencję takiej mediacji w zasadę dobrowolności. I tutaj powtórzyć trzeba, że choć uczestnictwo staje się obowiązkowe, to jednak całe postępowanie jest oparte na woli stron i to one decydują o tym, czy będą kontynuowały rozmowy, także o tym czy dojdą do porozumienia i wypracują nowe warunki współpracy lub koegzystencji w ugodzie. Dodatkowo wybór mediatora jak i przebieg i czas spotkań mediacyjnych jest wciąż uzależniony od stron, a mediator nadal zachowuje pozycję bezstronnej osoby, koordynującej dialog stron. [19]
No tak, ale przecież obowiązek mediacji będzie skutkował obowiązkowymi dodatkowymi kosztami poniesionymi przez strony. I tak i nie. Tu można wskazać rozwiązania postulowane w doktrynie, by podzielić koszt mediacji pomiędzy strony a Skarb Państwa lub całkowicie przenieść koszt na państwo.[20] Można także wprowadzić rozwiązanie zbliżone do włoskiego, w którym oprócz niższych kosztów mediacji obligatoryjnej w porównaniu do mediacji dobrowolnej, wprowadzono również ulgi podatkowe dla podmiotów uczestniczących w mediacji obligatoryjnej. I nie są to małe sumy, bo nawet do 24 000 euro na osobę prawną za każde postępowanie mediacyjne.[21]
Przeciwnicy mówią też o przedłużaniu całego postępowania poprzez konieczność uczestniczenia wpierw w mediacji. Wydaje się, że przystąpienie do mediacji nie wydłuża aż tak znacząco postępowania, szczególnie, gdy weźmie się pod uwagę przeciętny czas trwania postępowania sądowego. Okres 2-3 miesięcy mediacji, w którym strony już wiedzą, czy porozumienie jest możliwe nie wydłuża faktycznie postępowania. Dodatkowo, w sytuacji zawarcia ugody strony zasadniczo przyspieszyły postępowanie generując oszczędności.
Temat oszczędności sprowadza dyskusję do pierwotnego wątku, czyli aspektu finansowego mediacji. Dla skarbu państwa mniejsza ilość sporów, to mniejsze koszty utrzymania wymiaru sprawiedliwości o czym pisałam na początku. Natomiast dla stron, w sytuacji, gdy dojdzie do porozumienia, koszt dalszego postępowania sądowego i zastępstwa procesowego nie będzie istniał. O tym, jak wysokie koszty generuje proces można przekonać się korzystając z naszego kalkulatora kosztów a kosztom mediacji poświęcę odrębny wpis 😊
Słowem podsumowania…
W sprawach własności intelektualnej, którymi zajmuję się jako pełnomocnik procesowy, rzecznik patentowy i oczywiście mediator, przystąpienie do mediacji daje stronom szansę na ustalenie nieostrych pojęć (np. tego co dla nich oznacza wprowadzenie w błąd, naruszenie renomy, istnienie podobieństwa oznaczeń). Sądy ds. własności intelektualnej czy sądy cywilne w/s o naruszenia dóbr osobistych, często kierują strony do mediacji bezpośrednio kontaktując się z mediatorem. Wszyscy zyskaliby gdyby te skierowania stały się regułą, gdyby obowiązkowo strony musiały spróbować samodzielnie zakończyć spór korzystając z pomocy mediatora. Konferencja pokazała, że obowiązkowe skierowania przez sędziów do mediacji czy wprowadzenie ustawowego zapisu prowadzącego do tego, że przed procesem konieczne byłoby uczestniczenie w mediacji - nie kolidują z jej dobrowolnością, jedno nie wyklucza drugiego.
Chciałabym jeszcze raz podziękować wszystkim uczestnikom Konferencji. Było to niezwykle ciekawe wydarzenie, otwierające drzwi do nowych perspektyw jak i pomysłów na rozwój mediacji. Mam nadzieję, że wpis będzie przydatnym podsumowaniem panelu poświęconego obligatoryjnej mediacji.
