“Największym wyzwaniem dla negocjatorów próbujących rozwiązać spór jest zmiana podejścia i przyjęcie optyki transakcyjnej. Dostrzec sposobności, nawet w przypadkach na pozór beznadziejnych, do wykreowania nowych wartości (zawarcia transakcji) „przy okazji” rozwiązywania sporu – to zadanie, które stawiają sobie doświadczeni negocjatorzy.”[1] Negocjujemy całe życie. Negocjujemy, gdy chcemy wpłynąć na kogoś, by zrobił coś, czego chcemy: od spraw codziennych i drobnych, po kluczowe i egzystencjonalne. „Negocjacje to proces komunikacji, którego celem jest osiągnięcie porozumienia, które w maksymalny – albo w co najmniej satysfakcjonujący – sposób zaspokoi potrzeby każdej z jego stron”[2] Osoba „po drugiej stronie” godzi się na jakieś żądania dlatego, że realizuje w ten sposób swoje własne cele i potrzeby, np. chce uniknąć dalszej eskalacji konfliktu. Negocjacje w mediacji, to prowadzenie dialogu wtedy, gdy strony są skonfliktowane a komunikacja pomiędzy nim utrudniona.
O mediacji biznesowej mówi się, że jest formą negocjacji wspomaganych przez osobę trzecią – mediatora, który dba o przestrzeganie zasad dialogu, równowagi i konstruktywnej komunikacji. W przeciwieństwie do negocjacji bezpośrednich, obecność mediatora zmniejsza ryzyko eskalacji konfliktu. Mediator dba o to, by żadna ze stron nie dominowała procesu i by rozmowa przebiegała w sposób uporządkowany. Mediator zarządza emocjami i wzmacnia samodzielność stron, ale to strony negocjują: bezpośrednio lub przez swoich pełnomocników. Od przygotowania jednych i drugich do negocjacji zależy to, czy mediacje zostaną wykorzystane.
Spis treści
Przeszłość czy przyszłość – modele negocjacyjne
W biznesie, jak i w życiu, wyróżnia się negocjacje transakcyjne i rozjemcze.
Te pierwsze, negocjacje transakcyjne, zwykle dotyczą przyszłości, strony nastawiona są na tworzenie wartości, na realizację interesów. Te drugie, negocjacje rozjemcze, najczęściej dotyczą przeszłości i w sporach prawnych przyjmują formę roszczeń, które mają być zaspokojone. Bywa też, że negocjacje rozjemcze zawierają jakiś element transakcyjny, jeśli ich uczestnicy nie koncentrują się jedynie na rozliczeniu zdarzeń z przeszłości. Gdy w grę wchodzi ustalenie zasad koegzystencji, strony próbują szukać wspólnych celów i prowadzą grę zmierzającą do realizacji ich interesów w przyszłości.
Jeśli strony trafiają do mediacji to znaczy, że
- albo nigdy wcześniej nie miały okazji negocjować sporu jaki jest miedzy nimi,
- albo podjęte przez nie negocjacje zakończyły się fiaskiem.
Gdy strony nigdy ze sobą nie negocjowały, ich problemem w mediacji może być brak praktycznego przygotowania do negocjacji. Mediacje w sporach dotyczących własności intelektualnej zawsze będą negocjacjami w warunkach konfliktu, czyli będzie trudniej niż wtedy, gdy strony zgodnie planują transakcję i ustalają jej warunki. Obecność mediatora nie zdejmie ze stron ciężaru negocjacji, może jedynie zapewnić warunki dla dialogu i pomóc w zagospodarowaniu emocji towarzyszących konfliktowi.
Jeśli strony przed złożeniem pozwu, czy przed trafieniem do mediacji prowadziły rozmowy ugodowe, to brak porozumienia może wynikać albo z nieumiejętności prowadzenia negocjacji albo z przyjęcia przez nie postawy niesprzyjającej zawarciu porozumienia. Przyczyną fiaska często bywa to, że strony prowadzą negocjacje dystrybucyjne (rywalizacyjne, pozycyjne)[3]. Strony postrzegają posiadane przez siebie zasoby jako ograniczone. W tym przypadku, strony zajmując pozycje, postrzegają relacje pomiędzy nimi jako grę o sumie zerowej: zysk jednego gracza oznacza przegraną drugiego, zatem sens takich negocjacji dla strony będzie sprowadzał się do tego, aby dla siebie ugrać jak najwięcej.
Miękko, twardo czy rzeczowo – style negocjacji
Styl negocjacji, to ogólna charakterystyka zachowania uczestnika negocjacji, zbiór cech i postaw w negocjacjach.[3] Według tzw. harwardzkiej szkoły negocjacji, na tle dwóch skrajnych postaw: uległości (styl miękki) albo rywalizacji (styl twardy), preferowany jest styl rzeczowy (oparty na zasadach).
Styl miękki to przede wszystkim komunikowanie potrzeby zawarcia porozumienia, podkreślanie zaufania do drugiej strony i skoncentrowanie na ludziach – co oznacza czasami ustępstwo dla podtrzymania dobrych kontaktów, to także elastyczność i zmienność stanowisk, składanie ofert i szukanie konkretnego rozwiązania, które druga strona zaakceptuje.
Natomiast twardy styl, to podkreślanie potrzeby zwycięstwa, żądanie ustępstwa jako warunku podtrzymania kontaktów, brak zaufania do drugiej strony, traktowanie uczestników negocjacji jako przeciwników i wykazywanie twardej postawy zarówno wobec ludzi jak i wobec problemów. To także stosowanie gróźb i okopywanie się na swoim stanowisku, żądanie jednostronnych ustępstw i szukanie wyłącznie rozwiązania akceptowalnego dla tej strony poprzez wywieranie presji i maskowanie faktycznego stanowiska.
Pomiędzy tymi dwom stylami, plasuje się styl rzeczowy, najbardziej pożądany i dający największe szanse osiągnięcia porozumienia. Strony traktują się jak partnerzy, koncentrując się na interesach, odkrywają i badają swoje interesy i szukają możliwości korzystnej dla obu stron. Dla uwiarygodnienia swoich żądań stosują obiektywne kryteria, przekonują, ale też są otwarci na przekonywanie, stosują zasady a nie presję.
Oczywiście, zwykle występują style mieszane. Często jest tak, że jedna ze stron zaczyna prowadzić negocjacje w danym stylu, ale potem pod wpływem drugiej strony, a nierzadko mediatora, zmienia styl na bardziej koncyliacyjny.
Postawy stron w negocjacjach w mediacji
Tym różnym stylom mediacji, towarzyszą różne postawy wobec drugiej strony i generalnie, wobec procesu mediacji. W zasadzie, po pierwszym telefonie do stron lub pełnomocników mogę przewidzieć jaką postawę dana strona będzie prezentować w mediacji.
Naturalnie, najbardziej pożądana jest postawa kooperacyjna. Strony, od początku otwarte są na współpracę, próbują dostosować się już w momencie ustalania terminu spotkania. Wychodzą naprzeciw proponując kilka terminów, deklarują możliwość zmiany terminu. W trakcie mediacji, słuchają siebie nawzajem i podkreślają, że są skłonne do rozsądnego kompromisu. Zwykle osiągają szybciej porozumienie, od początku traktując mediację jako bezpieczną formę prezentacji swoich stanowisk, z gotowością do ich modyfikacji. W miarę postępu mediacji zaufanie stron wzrasta i wspólnie poszukują rozwiązań. Mediacja z tak pracującymi stronami to czysta przyjemność:-)
Niestety, znacznie częściej zdarza się, że strony prezentują postawę konfrontacyjną. Strony przyjmujące postawę rywalizacyjną, często traktują mediacje tak jak sąd. Okopane w swoich stanowiskach żądają ustępstw, dążą do zwycięstwa za wszelką cenę. Często towarzyszą temu negatywne emocje, oskarżenia i, w rzeczywistości, brak gotowości do zmiany stanowiska, a tym samym do jakichkolwiek negocjacji. W takiej sytuacji, myślę, że strony z czasem są zawiedzione i zwykle mediacja, nie kończy się porozumieniem. Wszak mediacja wymaga ustępstw.
Również, bardzo trudno jest wypracować porozumienie, gdy jedna ze stron prezentuje postawę wycofania. Strona taka zachowuje dystans i nie wykazuje inicjatywy w procesie mediacyjnym. Myślę, że często może to wynikać z lęku przed drugą stroną, braku wiedzy co faktycznej sytuacji prawnej, a tym samym możliwości negocjacyjnych. Po części, to wynika także z braku przygotowania do negocjacji. W takich sytuacjach, od mediatora wymaga się aktywizowania tej strony poprzez pytania i zapewnianie bezpieczeństwa emocjonalnego.
Techniki negocjacyjne
Po kilkunastu latach prowadzenia mediacji, bardzo widoczne jest to jakie techniki negocjacyjne stosują strony. W teorii negocjacji i faktycznie w życiu najczęściej spotykane są:
- Kotwiczenie
„Naruszenie przez was naszego patentu wygenerowało dla nas X-milionowe straty”. Pierwsza, wysoka „oferta” kreuje ramy dalszej rozmowy. Nawet jeśli zostanie odrzucona (druga strona skutecznie zakwestionuje naruszenie patentu), strona rozgrywająca wysoką piłkę, będzie „ciągnąć” ostateczny wynik w swoją stronę. Celem tej techniki jest ustawienie granic akceptowalnych wartości dla partnera negocjacyjnego. Już wiemy, że w tak rozpoczętych negocjacjach pojawią się kwoty sześciocyfrowe.
- Zastraszanie i groźby (brinkmanship)
„Jeśli nie uda nam się zawrzeć ugody, będziemy zmuszeni po poinformowania kontrahentów o waszych działaniach, a to z pewnością skutecznie zablokuje wam dostęp do rynku …”. W tej technice wykorzystywanie strategicznych gróźb, ma na celu złamanie oporu przeciwnika poprzez obawę przed kosztami eskalacji. Zwykle, po taka technikę sięga strona silniejsza lub tak zdesperowana, że stawia wszystko na jedną kartę.
- Technika „dziel i rządź” (coalition building)
Strona stosująca tę technikę, próbuje zrobić wyłom w zespole negocjacyjnym drugiej strony. Poszukiwanie sojuszników w obrębie drugiej strony lub w otoczeniu konfliktu, by wzmocnić własną pozycję, często przybiera formę “spoufalania się”, skracania dystansu, szukania wspólnych zainteresowań lub odwoływania się do takiego samego doświadczenia, czy tej samej pozycji zajmowanej w hierarchii. („ No cóż, my nadzorując proces technologiczny, bardziej niż pozostali tu obecni siedzący przy stole zdajemy sobie sprawę z …”). Celem tej techniki jest osłabienie jedności drugiej strony i zwiększenie własnej siły przetargowej.
- Ultimatum
„Teraz albo nigdy, nasza oferta jest ostateczna i ważna do końca tego tygodnia” – w ten sposób jedna ze stron, próbuje wymusić na drugiej podjęcie szybkiej decyzji, bez możliwości dogłębnej analizy przedstawionej propozycji i finalnie nie dając miejsca na dalsze negocjacje. Gdy trafia na słabszą drugą stronę lub źle przygotowaną, to technika ta prowadzi do zerwania negocjacji za cenę podpisania jakiekolwiek ugody.
- „Salami”
Drobne, stopniowe wyciąganie kolejnych ustępstw („najpierw rabat 5%, potem przesunięcie terminu płatności…”) ma na celu uzyskanie dużych korzyści „po kawałku” tak, by druga strona nie zorientowała się, jak bardzo się zgodziła. To jest technika stosowana, gdy już po pierwszym spotkaniu mediacyjnym okaże się, że druga strona jest do niego nieprzygotowana, gdy na bieżąco nie analizuje swojej sytuacji, gdy nie jest w stanie zsumować tego na co zgodziła się. To technika często stosowana w sytuacji, gdy spór dotyczy skomplikowanych, technicznych kwestii, których nie rozumieją wszyscy uczestnicy mediacji.
- Pozorowanie ustępstw
Gdy strona rezygnuje z drobnych elementów („ok, rezygnujemy z produktów w tej klasie nicejskiej”), ale faktycznie nigdy nie korzystali ze znaku dla tych produktów…. W ostatecznym rozrachunku nie przekłada się to na faktyczną zmianę warunków. Jedna ze stron buduje fałszywe wrażenie elastyczności, aby wywołać wyrównujące ustępstwo. No cóż, jest tylko jedna metoda, aby tę manipulację obnażyć – druga strona musi wiedzieć, że ustępujący nigdy nie stosował znaku do tych produktów, temu służy bardzo rzetelne przygotowanie do negocjacji także sytuacji drugiej strony.
- Niska piłka (lowball) / wysoka piłka (highball)
Jeśli jedna ze stron chce zmanipulować percepcją atrakcyjności ostatecznej propozycji, to często zaczyna szczególnie atrakcyjną (niską) ofertą, by zyskać przychylność, a potem wprowadzić dodatkowe koszty lub złagodzić warunki; albo odwrotnie – rozpoczyna od bardzo wygórowanej oferty (highball), by potem zejść do akceptowalnej. Aby uniknąć takiej sytuacji dobrze jest mieć w zespole negocjacyjnym osobę liczącą, analizującą i na bieżąco potrafiąca wychwycić takie propozycje. Kontrahent, któremu przedstawiono taka ofertę, może odwołać się do obiektywnych kryteriów, rankingów, publicznie dostępnych zestawień, raportów. W prowadzonych przeze mnie mediacjach dotyczących znaków towarowych w ten sposób często negocjowana jest opłata licencyjna, “obrasta” dodatkowe elementy i finalnie przekracza to od czego strony zaczynały.
- Presja czasu / sztuczny deadline
Najczęstsza „sztuczka” to wprowadzenie jakiegoś rodzaju dealine, którego druga strona nie jest w stanie zweryfikować. To często wyjazd osoby, która miałaby podpisać ugodę, czy powiązania negocjacji z jakimś terminem zamykającym np. rozliczenia budżetowe u strony wyznaczającej deadline. Sugestia, że oferta wygasa „za chwilę” ma zmusić drugą stronę do podejmowania pochopnych decyzji bez możliwości radzenia się czy analizowania.
- Informacyjny blef (misdirection)
Blef jest nieodłączny w negocjacjach. Ukrywanie lub zniekształcanie kluczowych danych („mamy już dwie inne firmy, które tylko czekają na zielone światło”), ma za zadanie wprowadzić przeciwnika w błąd co do siły swojej pozycji lub dostępnych alternatyw. Bywa zawodny, gdy blefujący „przeholuje” i druga strona poczuje, że jest oszukiwana. Trudno wówczas odtworzyć zaufanie i wrócić do stołu negocjacyjnego. Często blefują ci, którzy czują się zbyt pewni swojej pozycji lub skrajnie słabi – pierwsi bagatelizują przeciwnika, drudzy stawiają wszystko na szali.
- Technika „milczenia”
Strona, która po złożeniu oferty milczy rozpoczyna grę „kto pierwszy odezwie się ten przegrywa”. Cisza tworzy dyskomfort u drugiej strony, która może zdradzić dodatkowe informacje lub ustąpić, wypełniając ciszę informacjami, których nie udzieliłaby lub propozycjami, których nie złożyłaby.
- Zasada wzajemności
Tak funkcjonujemy. Mamy poczucie, że za coś co otrzymujemy, należy się odwdzięczyć. Mechanizm ten zastosowany w negocjacjach, czasami przynosi nieoczekiwane efekty. Gdy strony stosują tę technikę z pełną kontrolą, dając coś małego, później oczekują i formułują żądanie większego ustępstwa. Wykorzystują psychologiczną potrzebę odwzajemnienia przysługi. „W porządku, rozumiemy, że zależy Wam na utrzymaniu dobrych relacji z tym dostawcą, dla nas też ważni są klienci i dlatego …”
- Technika „drzwi w twarz”
Nazwa tej techniki jest wystarczająco obrazowa 😊 Strony zaczynają od dużej, często przesadnej prośby, po czym przechodzą do mniejszej (docelowej), która wydaje się bardziej rozsądna. Ta mniejsza propozycja jest częściej akceptowana jako kompromis. Przecież zawsze mogło być gorzej …
Skonfliktowane strony rzadko sięgają po techniki oparte na współpracy. Dominują strategie oparte na sile, kartach przetargowych i manipulacji informacją. Przy takich metodach cel, to maksymalizacja własnych korzyści, często kosztem relacji i długoterminowej współpracy. Wtedy, bardzo przydaje się doświadczenie mediatora, który jednej ze stron „na osobności” może zwrócić uwagę i zasugerować zmianę taktyki. W takiej sytuacji przypominam, że mediacje mają być prowadzone z respektowaniem drugiej strony, z zachowaniem dobrej wiary. Czasami pomaga, nie jest skuteczne gdy strony nastawione są wyłącznie na manipulację i wygraną zapominając, iż ugoda to wzajemne ustępstwa.
Fazy negocjacji w mediacji
W mediacjach negocjacje zawsze przebiegają inaczej. Niemniej można wyodrębnić 4 fazy: wstępną, badanie rozbieżności, poszukiwanie porozumienia i formułowanie porozumienia.
W fazie przedwstępnej, strony powinny rzetelnie przygotować się do negocjacji. Od tego jak dobrze przeanalizują swoją pozycję i pozycję drugiej strony będzie zależało jak bardzo mogą ryzykować i jakie zasoby mają w negocjacjach[5]. To jest również czas na przygotowanie swojej BATNY.
Strony ustalają miejsce mediacji. Najczęściej posiedzenia mediacyjne odbywają się w siedzibie mediatora, który ma zapewnić neutralne miejsce do rozmów, gdzie strony będą czuły się swobodnie. W tej fazie ważne jest, aby każda ze stron sprawdziła zakres upoważnienia do podjęcia decyzji w trakcie mediacji. Szczególnie ważne jest ustalenie terminarza i porządku w przebiegu negocjacji. Pomocny jest wówczas monolog mediatora, w którym mediator informuje strony o przebiegu mediacji i o jej zasadach. Bardzo istotna jest postawa prawników reprezentujących strony.
Nie warto spróbować przyspieszyć poszczególnych faz i szybko przejść do uzgodnienia porozumienia czy składania konkretnych propozycji. Porozumienie zawarte bez przebiegu wszystkich faz, często nie tylko nie realizuje wszystkich interesów stron, ale doprowadza do utraty możliwości wyartykułowania ich. Porozumienie wówczas jest niepełne, a strony skłonne do powrotu do konfliktu. Dlatego doświadczeni negocjatorzy nigdy nie przyjmują pierwszej oferty traktując się ją jako „zaproszenie do rozmów”. Dopiero gdy mediacje trwają jakiś czas możliwe jest zbudowanie zaufania, aby w takiej atmosferze mogły ścierać się propozycje.
W trakcie właściwych rozmów stronny wymienią się propozycjami. Ważna jest wówczas rola mediatora, który pomaga uporządkować poszczególne kwestie. Czasami może zaproponować podział materii na mniejsze jedenastki. Szczególnie wtedy, gdy strony szukają „punktu zaczepienia”, dzięki któremu przekonuję się, że porozumienie jest możliwe, a dialog z drugą stroną konstruktywny.
Techniki i narzędzia stosowane przez mediatora, mogą być również wykorzystywane przez strony w negocjacjach. W mojej opinii, szczególnie pomocne jest gdy same strony stosują:
- aktywne słuchanie i parafrazowanie – aktywne słuchanie wymaga skoncentrowania na drugiej stronie, parafraza wymaga zrozumienia przekazu od drugiej strony – oba te zabiegi pozwalają zredukować napięcie i uniknąć błędów komunikacyjnych
- zadawanie pytań otwartych – pytania typu „Jak pan to widzi?” “Co musiałoby się zdarzyć aby …” pomagają zidentyfikować rzeczywiste potrzeby stron i ukierunkować dialog na rozwiązania
- zasadę „oddzielania ludzi od problemu” – jeśli strony będą w stanie skoncentrować się na problemie, a nie na osobistych pretensjach, to spór będzie przebiegał z mniejszym napięciem
- eksplorowanie interesów zamiast pozycji – gdy strony same próbują określić co naprawdę leży u podstaw ich żądań, to będą w stanie szybciej zidentyfikować wspólne płaszczyzny i wypracować kompromisy
- generowanie opcji – to najbardziej pożądana część negocjacji, umożliwia wspólną analizę i wybór najkorzystniejszej opcji.
Dwa „grzechy główne” negocjatora w mediacji
Na zakończenie, warto wskazać dwa grzechy popełniane przez negocjatorów.
Pierwszym, często odpowiadającym za fiasko negocjacji jest brak BATNA (Best Alternative to a Negotiated Agreement) – czyli, brak ustalenia najlepszej alternatywy, jaką strony mają, jeśli negocjacje się nie powiodą. Strony muszą znać swoje alternatywy, aby realistycznie ocenić, czy warto zawrzeć ugodę w finalnym brzmieniu. BATNA daje wiedzę, a tym samym siłę negocjacyjną i pewność, że strony nie zawrą niekorzystnej umowy. Dzięki swojej BATNA negocjator uniknie podjęcia błędnej decyzji, dzięki znajomości BATNA drugiej strony – może zaproponować ofertę lepszą niż zerwanie negocjacji.
Drugim ważniejszym “grzechem”, jest prowadzenie negocjacji w złej wierze – culpa in contrahendo. Zgodnie z art. 72 § 2 kodeksu cywilnego, strona, która rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy, jest obowiązana do naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy. Niestety, czasami strony przystępują do “pozornych” mediacji próbując w ten sposób “kupić” niezbędny im czas, może wysondować drugą stronę. Zapominają czasami, że jedną z naczelnych zasad mediacji jest dobra wiara.
Mediacje w sprawach własności intelektualnej są o tyle specyficzne, że są procesem bardzo poufnym, wspieranym przez ekspertów. Gdy strony są nastawione na elastyczne, kreatywne rozwiązania finansowo-licencyjne, dzięki sprawnym negocjacjom mają szansę rozwiązania sporu w efektywnym czasie i przy relatywnie niskich kosztach, nierzadko również zachowania lub odbudowy relacji biznesowych. Aby tak się stało, w mediacjach muszą uczestniczyć dobrzy negocjatorzy, świetnie przygotowani do negocjacji w warunkach konfliktu.
