Pretekstem do dzisiejszego wpisu jest halloweenowa reklama Pepsi z 2013r, która zaprezentowała swój napój ubrany w pelerynę z logo Coca-coli z dopiskiem: „We wish you a scary Halloween!”. Oczywiście, odbiorca bez większego wysiłku mógł stwierdzić, o jakiego konkurenta w stosunku do produktu reklamowanego chodzi[1] Pytanie o to, czy można korzystać z logo konkurenta we własnej reklamie, pojawiło się w naszej kancelarii przy okazji opiniowania reklamy porównawczej jednego z klientów.
Reklama porównawcza to jedno z najbardziej wymagających narzędzi współczesnego marketingu. Umiejętnie wykorzystana, potrafi nie tylko przyciągnąć uwagę konsumentów, ale także zbudować wizerunek marki jako pewnej siebie, transparentnej i świadomej swojej przewagi konkurencyjnej. Wystarczy jednak jeden jedyny nieostrożny krok, nieprecyzyjne sformułowanie, nieuzasadnione porównanie czy naruszenie dobrego imienia konkurenta, by z kampanii marketingowej narodził się problem prawny, który może kosztować firmę znacznie więcej niż potencjalne zyski z reklamy.
Spis treści
Gdzie prawo stawia granice?
Reklama porównawcza jest pożądana przez prawodawcę unijnego[2], ale z natury wiąże się z wysokim ryzykiem prawnym. Aby zminimalizować to ryzyko kwestie reklamy porównawczej uregulowano w Dyrektywie 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r [3] definiującą podstawowe pojęcia i tak:
- "reklama wprowadzająca w błąd" oznacza każdą reklamę, która w jakikolwiek sposób, w tym przez swoją formę, wprowadza lub może wprowadzić w błąd osoby, do których jest skierowana lub dociera, i która, z powodu swojej zwodniczej natury, może wpłynąć na ich postępowanie gospodarcze lub która, z tych powodów, szkodzi lub może szkodzić konkurentowi;
- "reklama porównawcza" oznacza każdą reklamę, która wyraźnie lub przez domniemanie identyfikuje konkurenta albo towary lub usługi oferowane przez konkurenta.
W Polsce implementację unijnych regulacji zawiera art. 16 ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) [4] Zgodnie z ust. 3 tego artykułu, reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami.
Reklama nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami gdy
- nie jest reklamą wprowadzającą w błąd,
- w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów
- porównuje towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu,
- w sposób obiektywny porównuje jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych towarów i usług, do których może należeć także cena.
Zgodnie z art. 4 Dyrektywy i art. art. 16 ust 3 uznk, reklama porównawcza, jest dozwolona, tylko wtedy, gdy łącznie spełnia wszystkie te warunki.
Nie może wprowadzać w błąd
Reklama nie może wprowadzać w błąd konsumentów. Wprowadzenie w błąd może polegać na użyciu informacji nieprawdziwych lub prawdziwych, ale niepełnych, niejasnych czy dwuznacznych. W przypadku sporu, sąd orzekający musi ocenić, czy znacząca część konsumentów podejmuje decyzje o zakupie w błędnym przekonaniu, biorąc pod uwagę model przeciętnego konsumenta, nie specjalisty. W praktyce oznacza to, że nie wolno żonglować półprawdami ani przemilczać istotnych informacji.
Porównanie dotyczy porównywalnych towarów/usług
Porównanie musi dotyczyć towarów lub usług realizujących te same potrzeby lub przeznaczonych do tego samego celu. Muszą to być produkty, które stanowią dla konsumenta dostateczne substytuty. Czyli, nie należy porównywać smartfonu do laptopa lub taniej wody toaletowej do drogich perfum, ponieważ zaspokajają one różne potrzeby.
Obiektywność i weryfikowalność
Porównanie musi być rzetelne i obiektywnie porównywać jedną lub kilka istotnych, odpowiednich, możliwych do zweryfikowania i typowych cech tych towarów i usług, w tym cenę. Weryfikowalność oznacza, że wszystkie zainteresowane podmioty (w tym konkurenci i konsumenci) mogą sprawdzić prawdziwość twierdzeń.
Co ciekawe, Trybunał Sprawiedliwości (ETS) (w kontekście spraw dotyczących supermarketów, m.in. C-159/09[5]) uznał, że porównywanie cen z różnych dat nie czyni reklamy nieobiektywną, jeśli konsumenci zostali o tym wyraźnie poinformowani, a ceny konkurenta nie zmieniły się do momentu rozpoczęcia kampanii. Podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy [6]
Zakaz dyskredytacji
Reklama nie może dyskredytować ani przedstawiać w złym świetle znaków towarowych, działalności, towarów lub sytuacji konkurenta. Reklama nie może oczerniać ani ośmieszać konkurenta.
Zakaz mylenia
Reklama nie może prowadzić do mylenia (konfuzji) przedsiębiorcy reklamującego się z konkurentem, ani mylenia ich znaków towarowych czy produktów. Konsument nie może mieć wątpliwości, kto „stoi” za reklamą. Nie wolno tworzyć podobieństw, które mogłyby wywołać ryzyko konfuzji między markami.
Ochrona nazw pochodzenia
W przypadku produktów posiadających oznaczenie pochodzenia, porównanie musi odnosić się do produktów o tym samym oznaczeniu. Jeżeli porównujesz produkty z oznaczeniami geograficznymi („Szampan”, „Oscypek”), musisz zachować szczególną ostrożność, ETS jednak interpretuje ten warunek elastycznie: dopuszcza porównanie towarów nieposiadających nazwy pochodzenia z tymi, które ją mają, o ile nie stanowi to nieuczciwego korzystania z renomy.
Zakaz nieuczciwego korzystania z renomy (free-riding)
Marki o wysokiej reputacji (jak L’Oréal czy Apple) korzystają z tzw. funkcji inwestycyjnej znaku, czyli wartości, którą budowały latami. Reklama nie może korzystać w nieuczciwy sposób z renomy (reputacji) związanej ze znakiem towarowym konkurenta. W przypadku renomowanych znaków towarowych, czerpanie nienależnej korzyści (free-riding) z ich charakteru odróżniającego lub renomy jest wystarczającą przesłanką naruszenia, nawet jeśli nie ma ryzyka wprowadzenia w błąd. Chodzi o ochronę wysiłku, jaki uprawniony włożył w wypromowanie marki.
Aby ustalić, czy doszło do nieuczciwej korzyści, konieczna jest całościowa analiza kontekstowa. Jeśli Twoja reklama „podczepia się” pod blask renomowanego znaku, nawet subtelnie, może to wystarczyć, by to uznać za naruszenie.
Zakaz imitacji lub repliki
Reklama nie może przedstawiać towaru lub usługi jako imitacji lub naśladownictwa towaru lub usługi noszącej zastrzeżony znak towarowy. Zakaz ten ma zastosowanie nawet, jeśli podaje się jedynie prawdziwą informację, że cecha produktu (np. zapach) jest podobna do cechy powszechnie znanego produktu chronionego znakiem. Nie możesz przedstawiać swojego produktu jako „tańszej wersji” innego. Przykład? „Nasz zapach jak Chanel №5”, to klasyczny przykład reklamy niedozwolonej.
A co na to prawo do znaku ?
Zgodnie z art. 9 ust. 3 lit. f Rozporządzenia 2017/1001 w sprawie znaku towarowego Unii Europejskiej (EUTMR)[7], właściciel unijnego znaku towarowego może zakazać osobie trzeciej używania oznaczenia w reklamie porównawczej, tylko jeśli jest to sprzeczne z Dyrektywą 2006/114/WE.
Stanowisko to potwierdził TSUE w sprawie C-533/06 O2 Holdings wyjaśniając, iż uprawniony do zarejestrowanego znaku towarowego nie może zakazać używania przez osobę trzecią w reklamie porównawczej oznaczenia identycznego z jego znakiem towarowym lub do niego podobnego, jeśli reklama ta spełnia wszystkie warunki dopuszczalności.
Również w polskim porządku prawnym używanie znaku towarowego w reklamie porównawczej w sposób sprzeczny z wymogami przewidzianymi w art. art. 16 ust. 3 pkt 1-8 uznk, może stanowić naruszenie prawa ochronnego do znaku towarowego.
Oznacza to, że jeżeli spełnisz wszystkie warunki dopuszczalności reklamy porównawczej, właściciel znaku towarowego nie może Ci zakazać użycia jego oznaczenia na podstawie prawa ochronnego na znak, ponieważ przesłanki naruszenia (np. wprowadzenie w błąd) pokrywają się z przesłankami niedopuszczalności reklamy.
Sprawca czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy
Gdy bagatelizujesz powyższe zasady, możesz spodziewać się pozwu.
Możesz ponosić odpowiedzialność razem z agencją, która reklamę opracowywała. Zgodnie z art. 17 uznk czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu art. 16, dopuszcza się przedsiębiorca reklamujący swoje produkty i usługi, a także agencja reklamowa albo inny przedsiębiorca, który reklamę opracował.
Czyli, jak wskazuje prof. Nowińska[8], będą w tej grupie wszystkie podmioty, które
- przygotowują koncepcje reklamy (kampanii) na potrzeby zlecającego;
- podejmują działania zmierzające do jej realizacji, w tym do nadania rzeczywistego kształtu koncepcji, przekształcając ją w konkretną wypowiedź reklamową;
- przenoszą tę wypowiedź na nośniki materialne umożliwiające jej zwielokrotnienie;
- ewentualnie podejmują starania, których celem jest wprowadzenie na rynek reklamy (kampanii) w imieniu przedsiębiorcy zlecającego.
Wśród prawników pojawiają się wątpliwości czy podmioty pośredniczące w rozpowszechnianiu reklam, dokonujące zakupu czasu reklamowego, takie jak np. domy mediowe, odpowiadają na podobnych zasadach. Najczęściej będzie to kwestią umowy pomiędzy pośrednikiem a zleceniodawcą-reklamującym się.
Raczej zaś nie ma zaś wątpliwości co do tego, że agencja odpowiada niezależnie od odpowiedzialności zleceniodawcy. Przesądził tę kwestię Sąd Najwyższy (SN) w wyroku z 9.04.2015 r.[9], odpowiadając na pytanie czy fakt zawarcia umowy z agencją zwalnia przedsiębiorcę z odpowiedzialności z tytułu prowadzenia nieuczciwej reklamy. W opinii SN, podmiot reklamujący swoją działalność za pomocą nieuczciwej reklamy nie może zwolnić się od odpowiedzialności za taki czyn nieuczciwej konkurencji przez zawarcie umowy o opracowanie reklamy z firmą, która zawodowo zajmuje się taką działalnością.
Istotne jest wyłączenie konstrukcji art. 429 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym „kto powierza wykonanie czynności drugiemu, ten jest odpowiedzialny za szkodę wyrządzoną przez sprawcę przy wykonywaniu powierzonej mu czynności, chyba że nie ponosi winy w wyborze albo że wykonanie czynności powierzył osobie, przedsiębiorstwu lub zakładowi, które w zakresie swej działalności zawodowej trudnią się wykonywaniem takich czynności.” Właśnie ze względu na treść art. 17 uznk, art. 429 kc nie zwalnia z odpowiedzialności przedsiębiorcy zamawiającego u profesjonalisty reklamę.
Na marginesie warto zaznaczyć, że reklamodawca czy agencja mogą ponosić odpowiedzialność wobec osób trzecich nie tylko na podstawie art. 16 uznk. Reklama może naruszać cudze prawa do utworu, wzoru przemysłowego czy znaku towarowego, a także dóbr osobistych (np. prawa do wizerunku, czy nazwiska).
Co grozi za niewłaściwe porównanie w reklamie
Polski ustawodawca nieco inaczej uregulował odpowiedzialność podmiotu dopuszczającego się czynu nieuczciwej reklamy porównawczej niż przewiduje to Dyrektywa 2004/48/WE. Niemniej możliwości, zgodnie z art. 18 uznk, są bardzo szerokie: od żądania zaniechania niedozwolonych działań i usunięcie skutków niedozwolonych działań, poprzez złożenie jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie (np. przeprosin), aż po naprawienie wyrządzonej szkody czy wydanie bezpodstawnie uzyskanych korzyści.
O ile na gruncie kodeksu cywilnego odpowiedzialność z tytułu czynów niedozwolonych zawsze zależy od powstania szkody lub zagrożenia jej spowodowania, o tyle w przypadku czynów nieuczciwej konkurencji wystarczającą przesłanką odpowiedzialności jest bezprawność. Czyli, nie ma potrzeby wykazania szkody gdy żądamy zatrzymania niedozwolonych działań lub usunięcia ich skutków. Gdy na skutek czynu nieuczciwej konkurencji powstała szkoda, wracamy do zasad Kodeksu cywilnego podnosząc roszczenie o odszkodowanie, jak i roszczenie o wydanie bezpodstawnie uzyskanych korzyści.
Tytułem zakończenia
Zatem, zanim kampania wystartuje, przeprowadź audyt prawny reklamy. Zgromadź dane, raporty, analizy porównawcze, w sądzie to Ty będziesz musiał wykazać prawdziwość przekazu. Brak dowodów na poparcie twierdzeń z reklamy może skutkować uznaniem tych twierdzeń za nieprawdziwe, a tym samym, naruszeniem prawa konkurencji lub znaku towarowego.
Unijne regulacje traktują reklamę porównawczą jako element zdrowej rywalizacji rynkowej, mający wspierać przejrzystość i świadomy wybór konsumenta. W teorii, ma to sprzyjać konkurencji, w praktyce jednak granica między dopuszczalnym porównaniem, a czynem nieuczciwej konkurencji bywa wyjątkowo cienka. Każdy przedsiębiorca, który próbował publicznie zestawić swoją ofertę z produktami rywala, wie, że to nie tylko kwestia kreatywności i odwagi, ale także precyzyjnej znajomości prawa oraz umiejętności poruszania się po jego niuansach. Kluczem do sukcesu jest umiejętne balansowanie między atrakcyjnym przekazem marketingowym, a pełnym poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji.
