Tytuł prasowy to nic innego jak indywidualna nazwa, pod którą ukazują się cykliczne publikacje. Nadaje się go prasie, a także serwisom internetowym wydającym publikacje, rozgłośniom czy nawet blogom. Warto pamiętać, że obowiązek dokonania rejestracji spoczywa na wydawcy. W przypadku jego niedopełnienia wydawcy grozi odpowiedzialność karna za wydawanie niezarejestrowanego czasopisma; za czyn taki grozi grzywna, a w razie jej nieuiszczenia sąd zamieni grzywnę na karę aresztu. Tytuł prawny, to po prostu prawo jakie przysługuje uprawnionemu.

Prawo prasowe

Zgodnie z definicją zawartą w ustawie Prawo prasowe[1] prasa oznacza publikacje periodyczne, które nie tworzą zamkniętej, jednorodnej całości, ukazujące się nie rzadziej niż raz do roku, opatrzone stałym tytułem albo nazwą, numerem bieżącym i datą, a w szczególności: dzienniki i czasopisma, serwisy agencyjne, stałe przekazy teleksowe, biuletyny, programy radiowe i telewizyjne oraz kroniki filmowe; prasą są także wszelkie istniejące i powstające w wyniku postępu technicznego środki masowego przekazywania, w tym także rozgłośnie oraz tele- i radiowęzły zakładowe, upowszechniające publikacje periodyczne za pomocą druku, wizji, fonii lub innej techniki rozpowszechniania; prasa obejmuje również zespoły ludzi i poszczególne osoby zajmujące się działalnością dziennikarską.

Jak wynika z powyższej definicji prasą będą każde publikacje, które ukazują się w regularnych odstępach czasu – zarówno dzienniki, tygodniki, miesięczniki czy kwartalniki pod ty samym tytułem. Z tego względu mówi się o rejestracji tytułu prasowego w kontekście rejestracji dzienników czy czasopism.

Tytuł prasowy pełni funkcję:

Prawo prasowe nakłada obowiązek rejestracji w sądzie rejestrowym tytułu prasowego dziennika lub czasopisma przed rozpoczęciem jego wydawania. Jednocześnie ustawa nie określa, czy tytuł musi spełniać jakiekolwiek cechy by mógł zostać zarejestrowany. Jedyny warunek wskazany w art. 21 Prawa prasowego dotyczy odmowy rejestracji przez sąd rejestrowy tytułu prasowego, który naruszałby prawo do ochrony nazwy innego tytułu prasowego. Jednakże przy rejestracji tytułu prasowego sąd sprawdza jedynie w rejestrze dzienników i czasopism czy dana nazwa dziennika lub czasopisma nie jest zbieżna z istniejącym już tytułem prasowym. Dokonanie rejestracji nie jest gwarancją, że posługiwanie się zarejestrowanym tytułem nie narusza niczyich praw. Rejestracja jedynie zapewnia o braku wcześniejszego tytułu zarejestrowanego identycznego do tytułu zgłoszonego do rejestracji.[2]

Podstawową rolą obowiązku rejestracyjnego, jest uniemożliwienie funkcjonowania na rynku identycznych lub zbliżonych nazw publikacji prasowych. Tytuł prasowy nie uprawnia ani nie tworzy nowego dobra prawnego, jakim byłoby odrębne “prawo do tytułu”. Sama rejestracja tytułu prasowego nie powoduje żadnej dodatkowej ochrony nazwy przed naruszeniem praw wydawcy do niej przez osoby trzecie.

W doktrynie sporne są także poglądy na temat tego, czy tytuł prasowy może stanowić utwór w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych i na tej podstawie podlegać ochronie prawno-autorskiej.

 

Prawo autorskie

Zgodnie z art. 11 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych[3] istnieje domniemanie autorstwa wydawcy w stosunku do tytułu prasowego.

Tytuł prasowy może stanowić samoistny przedmiot prawa autorskiego, zarówno w kontekście oryginalnej nazwy, szaty graficznej, czcionki, kroju pisma. Wszystkie te elementy powinny łącznie wypełniać przesłanki przewidziane przez art. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych aby tytuł był tratowany jako utwór.

W nauce prawa dokonuje się klasyfikacji tytułów ze względu na wiążące się z nimi możliwości ochrony prawnej – w oderwaniu od utworu. Stąd wyróżnianie tytułów banalnych, np. ogólnie wskazujących na rodzaj utworu, jak “Opowiadania”, których prawo autorskie nie chroni w oderwaniu od dzieła, ponieważ nie spełniają cech wskazanych w definicji utworu. Oryginalność tytułu może się przejawiać także w szczególnym wykorzystaniu słów lub zwrotów, które użyte nie jako tytuł, a więc samoistnie lub jako fragment większej całości, nie mają tej cechy, stanowiąc proste wyrażenie.

Inaczej mówiąc, cechę twórczości odnajduje się nie w samym tytule, lecz w tytule rozpatrywanym w związku z całością utworu. R. Markiewicz[4] konkluduje rozważania stwierdzeniem, iż ochrona tytułu jako samoistnego utworu jest teoretycznie możliwa, a w praktyce może być niekiedy stosowana – ma ona jednak marginalne znaczenie. Głównym problemem przy wykorzystaniu tytułu do oznaczenia innego dzieła jest zakłócenie funkcji identyfikacji utworów.

Tytuł stanowi przede wszystkim nazwę własną utworu, wskazuje jednostkowy obiekt, o który chodzi. Jego ewentualna oryginalność ma znaczenie drugoplanowe, gdyż jest on w tej funkcji w znacznej mierze „przeźroczysty” dla niesionego przez siebie znaczenia.

K. Drozdowicz [5] jako przykłady utworów wskazuje na polskim rynku wydawniczym są: „Uważam Rze”, „Exklusiv”, „?dlaczego”, „Arteon”, „PROM P-O DROM”, „FUTU Magazine”. Zwraca uwagę na to, że problem powstaje w przypadku czasopism o banalnej nazwie, której trudno przypisać cechę indywidualnej twórczości. Przykładem może być: „Dziennik Polski”, „Dziennik Zachodni”, „Gazeta Wyborcza”, „Gazeta Pomorska”, „Głos Wielkopolski”, „Głos Pomorza” itp. W takim przypadku możliwe są następujące rozwiązania”. Zdaniem K. Drozdowicza można dokonać podziału tytułów prasowych na:

  1. twórcze – mające samoistny byt, z uwagi zawarty w ich treści ładunek emocjonalny lub atrakcyjną szatę graficzną, krój typograficzny etc.,
  2. nietwórcze – tytuły banalne, które nie stanowią samoistnego utworu.

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Niezależnie jednak czy tytuł prasowy stanowi utwór, stosowanie takiego samego lub zbliżonego oznaczenia może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.[6] 

Tytuł prasowy, jako oznaczenie wydawanego produktu w postaci periodyku, z powodzeniem może pełnić funkcje oznaczenia towaru w rozumieniu art. 10 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd.

Z tego względu zakazane jest rejestrowanie tytułu prasowego identycznego lub łudząco podobnego do wcześniej zarejestrowanego. Narażałoby to bowiem czytelników na ryzyko wprowadzenia w błąd co do tego, po jaki “tytuł” sięgają, w tym także ryzyko wprowadzenia w błąd co do wydawcy czy redaktora. Art. 10 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ma przede wszystkim za zadanie zapewnić pewność co do pochodzenia przedsiębiorstwa, a w wypadku tytułów prasowych od konkretnego wydawcy. To właśnie funkcja odróżniająca stanowi główną podstawę dla zastosowania do ochrony tytułu prasowego.

Co więcej zastosowanie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji będzie mieć zastosowanie nie tylko względem opisowego oznaczenia tytułu prasowego, ale także co do stosowanych symboli czy oznaczeń, które pomimo zaznaczenia istniejących różnic pomiędzy tytułami, mogłyby doprowadzić do mylnego odczucia pochodzenia od tego samego wydawcy. W wypadku stwierdzenia kolizji pomiędzy oznaczeniami, pierwszeństwo należy przyznać temu z wydawców, który pierwszy rozpoczął korzystanie z tytułu.

Prawo własności przemysłowej

Tytuły prasowe mogą także stanowić jedną z kategorii zgłaszanych znaków towarowych. Takim oznaczeniom zarejestrowanym uprzednio jako tytuły prasowe stawia się takie same wymogi jak innym znakom zgłaszanym do Urzędu Patentowego RP w celu udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy.

Aby uzyskać prawo ochronne na tytuł prasowy, konieczne jest spełnienie przesłanek rejestracyjnych wskazanych w ustawie Prawo własności przemysłowej[7]. Oznaczenie będące tytułem prasowym musi być na tyle fantazyjne, by utrwalić w pamięci konsumenta więź łączącą sygnowany nim towar z jego wydawcą. Z tego względu sama rejestracja dziennika lub czasopisma w rejestrze nie będzie tożsama z zarejestrowaniem go jako znak towarowy. Należy tego dokonać poprzez odrębne zgłoszenie do Urzędu Patentowego RP.

Warto także pamiętać, że fakt zarejestrowania tytułu prasowego w rejestrze dzienników i czasopism nie ma żadnego wpływu na zdolność rejestrową tytułu jako znaku towarowego, gdyż w tym przypadku musi on spełnić zupełnie inne przesłanki. Tytuł prasowy, w przeciwieństwie do znaku towarowego, nie musi posiadać dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu prawa własności przemysłowej, lecz jedynie różnić się od tytułów prasowych istniejących już na rynku wydawniczym.[8]

Czyli, tytuł prasowy może pełnić rolę znaku towarowego, ale uzyskanie prawa ochronnego na takie oznaczenie jest możliwe tylko w sytuacji, gdy spełnione są przesłanki rejestracyjne wskazane w ustawie – prawo własności przemysłowej. Dlatego sam fakt rejestracji nazwy jako tytułu prasowego nie będzie przesądzał o automatycznej rejestracji jako znaku towarowego.

Co więcej, Sąd badając zgłoszenie do rejestru dzienników i czasopism nie bada, czy dany tytuł prasowy narusza prawa ochronne osób trzecich. Z tego względu warto przed zarejestrowaniem oznaczenia dokonać badania zdolności rejestracyjnej pod względem jego indywidualności oraz naruszeń praw osób trzecich.

Postępowanie rejestracyjne tytułu prasowego ma charakter formalny i nie przesądza o prawie do tego tytułu ani jego źródła.[9] Sąd Najwyższy wyraźnie wskazał: „Instytucja rejestracji nie chroni skutecznie i w pełnym zakresie nazwy tytułu prasowego. Wynikające stąd uprawnienia mają charakter formalny, o ich istnieniu decyduje nie stosunek prawny, lecz wyłącznie fakt dokonania rejestracji, stanowiący podstawę i przyczynę przyznania konkretnemu podmiotowi sfery możliwości określonego postępowania. (…) Sam fakt rejestracji nie rozstrzyga zatem o braku kolizji z innymi prawami podmiotowymi osób trzecich, a co za tym idzie – nie przesądza zgodności z prawem określonego zachowania”[10].  

Na koniec warto dodać, że zgodnie z wyrokiem SN z dnia 24 września 2008 r. (sygn.  akt II CSK 126/08) tytuł prasowy może stanowić dobro osobiste i zastosowanie do niego znajdują przepisy kodeksu cywilnego chroniące dobra osobiste tj. art. 23 i 24 kodeksu cywilnego. Stanowią one szczególną kategorię dóbr osobistych o charakterze autorskim i intelektualnym i mogą przysługiwać zarówno osobom fizycznym jak i osobom prawnym.

A blogerzy?

Blogerzy powinni zastanowić się nad rejestracją tytułu swojego bloga jako znaku towarowego i jako tytułu prasowego. W korzyściach z rejestracji znaku towarowego pisaliśmy wielokrotnie na naszym blogu (????). Natomiast możliwość rejestracji tytułów blogów jako tytułów prasowych potwierdziły sądy. Sąd Apelacyjny w Łodzi postanowieniem z dnia 18 stycznia 2013r. [11] uznał, że “cechą dystynktywną „prasy” jest periodyczność przekazu, jego ogólnoinformacyjny cel ,a także poprzedzający samą publikację proces przygotowania redakcyjnego. Wszystkie te przymioty może spełniać także przekaz internetowy w formie bloga. O tym, czy publikacja internetowa ma charakter prasowy, decydować powinien cel, jakiemu ma służyć. Skoro rolą i zadaniem prasy jest rozpowszechnianie informacji, to periodyczność przekazu, czyli cyklicznego informowania opinii publicznej o określonych faktach społecznych, ekonomicznych, gospodarczych, politycznych, oświatowych, kulturalnych, pod oznaczonym tytułem, nazwą, adresem czy nawet linkiem, wskazywać będzie na cel, jaki realizuje redakcja, wydawca czy autor danej publikacji elektronicznej, na stworzonej specjalnie w tym celu stronie internetowej.”

Zatem, gdy blog jako serwis internetowy spełnia przesłanki definicji prasy, czyli:

to może być uznany za prasę.

Prasą są zarówno dzienniki i czasopisma, jak i „wszelkie istniejące i powstające w wyniku postępu technicznego środki masowego przekazywania (…) upowszechniające publikacje periodyczne za pomocą druku, wizji, fonii lub innej techniki rozpowszechniania” zgodnie z art. 7 ust. 2 pkt 1  prawa prasowego. W tej sytuacji jest rzeczą bezsporną, że dzienniki i czasopisma przez to, że ukazują się w formie przekazu internetowego, nie tracą znamion tytułu prasowego, i to zarówno wówczas, gdy przekaz internetowy towarzyszy przekazowi utrwalonemu na papierze, drukowanemu, stanowiąc inną, elektroniczną jego postać w systemie on line, jak i wówczas, gdy przekaz istnieje tylko w formie elektronicznej w Internecie, ale ukazuje się tylko periodycznie spełniając wymogi, o których mowa w art. 7 ust. 2 prawa prasowego[12]. W przypadku wydawania bloga spełniającego cechy prasy bez rejestracji, możliwe jest ukaranie wydawcy grzywną przewidzianą w art. 45 prawa prasowego, co już miało miejsce [13].

Skontaktuj się z nami, gdy potrzebujesz pomocy w ocenie jaki tytuł prawny masz do Twojego tytułu prasowego. I wówczas, gdy chcesz ustalić możliwe sposoby zabezpieczenia Twojego tytułu i gdy potrzebujesz podpowiedzi w jaki sposób zabezpieczyć Twoje prawa. Jeśli interesuje Cię branża wydawnicza możesz sięgnąć po nasz wzór umowy z redaktorem naczelnym albo wzór umowy z dziennikarzem czy autorem tekstu. Gdy Twój tytuł potrzebuje pięknej oprawy graficznej, zadbaj o nabycie praw zawierając umowę z grafikiem. 

Photo by Markus Spiske on Unsplash
[1] Ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1914).
[2] Charakter i ochrona prawna tytułu prasowego na gruncie prawa polskiego, Michał Gregorczyk
[3] Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1062).
[4] R. Markiewicz: Dzieło literackie i jego twórca w polskim prawie autorskim, Kraków 1984, s. 53.
[5] Ochrona tytułu prasowego w myśl przepisów prawa autorskiego MOP 2013, Nr 8, str. 416
[6] Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913).
[7] Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 324).
[8] zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 lutego 2010 r., VI SA/Wa 1862/09, utrzymany przez wyrok NSA z dnia 25 maja 2011 r., II GSK 615/10
[9] Tak w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 1 grudnia 1997 r., II CKN 443/97
[10] Tak w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 15 grudnia 2010 r., III KK 250/10
[11] I ACa 1032/12 – treść orzeczenia I ACa 1032/12 – Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Łodzi (lodz.sa.gov.pl)
[12] Analogiczne stanowisko zawarł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 grudnia 2010 r. w sprawie III KK 250/10 ( OSNKW 2011/3/26) wskazując, że przekaz za pośrednictwem Internetu, jeżeli spełnia wymogi określone w treści art. 7 ust. 2 pkt. 1 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24 ze zm.) jest prasą, a interwał czasowy w jakim się pojawia determinuje to, czy jest to dziennik, czy też czasopismo w rozumieniu art. 7 ust. 2 pkt 2 prawa prasowe
[13] https://www.prawo.pl/prawnicy-sady/sad-uznal-blog-za-niezarejestrowany-tytul-prasowy,64155.html

Kryptoreklama i advertorial to formy ukrytej reklamy w materiale redakcyjnym. Kryptoreklama to reklama, za którą dziennikarz uzyskuje korzyść majątkową bądź osobistą od osoby lub firmy zainteresowanej tą reklamą. Advertorial to połączenie ang. advertisment czyli reklama oraz ang. editorial czyli materiał odredakcyjny i oznacza zareklamowanie własnej działalności czy własnego przedsiębiorstwa w pozornie obiektywny sposób. 

Skala tego zjawiska jest bardzo duża: szacuje się, że ponad 60% zawartości merytorycznej New York Times i Washington Post opracowywana jest na podstawie materiałów przesyłanych przez osoby zajmujące się public relations, nie dziennikarzy[1]. Różnica pomiędzy tymi dwoma sposobami manipulowania odbiorcą reklamy sprawdza się do tego, kto przygotowuje materiał zawierający reklamę: kryptoreklamę przygotowują dziennikarze, w przypadku advertoriala materiały przygotowują nie dziennikarze, a inne osoby.  

Jak to jest z tą reklamą od strony Prawa prasowego?

Zawód dziennikarza jest regulowany ustawą Prawo prasowe. Zgodnie z zawartą w niej definicją dziennikarzem jest osoba zajmująca się redagowaniem, tworzeniem lub przygotowywaniem materiałów prasowych, pozostająca w stosunku pracy z redakcją albo zajmująca się taką działalnością na rzecz i z upoważnienia redakcji. Jednocześnie ustawa wskazuje, iż zadaniem dziennikarza jest służba społeczeństwu i państwu. Dziennikarz ma obowiązek działania zgodnie z etyką zawodową i zasadami współżycia społecznego, w granicach określonych przepisami prawa. Z uwagi na znaczenie zawodu dziennikarza w społeczeństwie, osoby wykonujące ten zawód mają prawo odmówić wykonania polecenia służbowego, jeżeli oczekuje się od nich publikacji, która łamie zasady rzetelności, obiektywizmu i staranności zawodowej, lub gdy do przygotowanego przez niego materiału prasowego wprowadzono zmiany wypaczające sens i wymowę jego wersji.

Co ważne nie-dziennikarz tworzący incydentalnie materiał prasowy także odpowiada za zachowanie reżimu prawa prasowego, a więc w szczególności za dochowanie szczególnej staranności i szczególnej rzetelności[2].

Ustawa przewiduje liczne prawa jak i obowiązki dziennikarza względem wydawcy, odbiorców materiału prasowego oraz samego dziennikarza.

Kryptoreklama

W art. 12 ust 2. ustawy Prawo prasowe został wprowadzony zakaz prowadzenia przez dziennikarza ukrytej działalności reklamowej wiążącej się z uzyskaniem korzyści majątkowej bądź osobistej od osoby lub jednostki organizacyjnej zainteresowanej reklamą. Chodzi zatem, o takie sytuacje, w których dziennikarz pod pretekstem omawiania jakiejś kwestii namawia do zakupu konkretnego towaru czy skorzystania z usług zindywidualizowanego przedsiębiorcy[3].

Oznacza to, że w materiałach prasowych w sposób ukryty „przemycać” materiału reklamowego, czyli tzw. kryptoreklamy. Co ważne zakaz ten dotyczy także działalności bezinteresownej, która nie wiąże się z uzyskaniem korzyści przez dziennikarza, chyba że przygotowany przez niego materiał prasowy ma na celu wyłącznie informowania odbiorców prasy o danym produkcie czy wydarzeniu.

Kryptoreklamą, zgodnie z przepisem art. 7 pkt 11 ustawy o nieuczciwych praktykach rynkowych, jest wykorzystanie treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści, obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez odbiorców reklamy. Kryptoreklama została uznana za nieuczciwą praktykę rynkową zakazaną w każdych okolicznościach.[4]

Przykładami kryptoreklamy są:

Advertorial 

Advertorial to materiał, przygotowany przez osoby trzecie, zajmujące się reklamą, a następnie zamieszczany w materiale prasowym. Dobrze przygotowany advertorial nie przypomina reklamy, a formą i charakterem wpisuje się w dany tytuł prasowy. Jego zadaniem jest zainteresować czytelnika do tego stopnia, by nie zorientował się, że jest w nim ukryta reklama, a jednocześnie by zapamiętał reklamowany przedmiot lub usługę. W odróżnieniu od kryptoreklamy, która najczęściej przyjmuje postać ukrytej reklamy w materiale prasowym, advertorial to bardziej zaawansowana forma reklamy, polegająca najczęściej na ingerencji w treść przekazu o charakterze informacyjnym w celu „przemycenia” reklamy najczęściej w postaci tekstów sponsorowanych w formie:

Jawny, nie ukryty cel reklamowy 

Zakaz prowadzenia ukrytej reklamy jest niezwykle ważny z punktu widzenia zasad etyki tego zawodu. Dziennikarz promujący określony cel gospodarczy, jawnie lub skrycie, nie jest obiektywny czym odbiera sobie walor osoby rzetelnej.  Działanie takie jest podstawą do poniesienia przez takiego dziennikarza odpowiedzialności dyscyplinarnej, o ile takowej podlega.

Z zakazem ukrytej propagandy reklamowej koresponduje przepis art. 36 ust. 3 prawa prasowego, nakazujący wyraźne odróżnienie reklam i ogłoszeń od tekstów redakcyjnych. Chroni to odbiorców prasy przed uznaniem treści zamieszczanych komercyjnie, jako reklamy i ogłoszenia, za przekaz obiektywny, przygotowany szczególnie starannie i rzetelnie przez dziennikarzy. Ukryta reklama zagraża nie tylko odbiorcom prasy, lecz także konkurentom reklamującego się przedsiębiorcy, z reguły stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.[5]

Gdy cel reklamowy jest jawny, tekst taki jest opatrywany hasłem „artykuł sponsorowany”. Jest to prawidłowa forma oznaczania reklamy czy współpracy w zakresie promowania konkretnej marki. Choć niegdyś z tego typu tekstami sponsorowanymi można było się spotkać najczęściej w prasie, to w dzisiejszych czasach, gdy wszyscy żyjemy w świecie online, artykuły sponsorowane możemy spotkać nie tylko na stronach internetowych redakcji czy wydawców, ale także na blogach czy w mediach społecznościowych znanych osób. 

Czy mamy na to paragraf?

Tak. Nie tylko prawo prasowe i ustawa o nieuczciwych praktykach rynkowych mogą stanowić pomoc w przypadku ukrytej reklamy. Z racji tego, że ukryty przekaz reklamowy stanowiący wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji, może ona stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). To zaś oznacza, że nie tylko dziennikarze mogą odpowiadać za stosowanie takich metod, ale każdy, kto podejmuje się współpracy reklamowej na zasadzie wpisów czy nadań sponsorskich.

Za publikację nieoznaczonych materiałów sponsorowanych odpowiadać może zarówno ich twórca – czyli podmiot, czerpiący korzyści z zamieszczenia reklamy w tym także agencja reklamowa lub przedsiębiorca, jak i dziennikarz i wydawca solidarnie.

W razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji, przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać:

  1. zaniechania niedozwolonych działań;
  2. usunięcia skutków niedozwolonych działań;
  3. złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
  4. naprawienia wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych;
  5. wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych;
  6. zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego – jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.
Dodatkowo, za niestosowanie się do obowiązujących przepisów grożą wysokie kary finansowe, których nakładaniem zajmuje się Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumenta. Jedną z takich kar była decyzja Prezesa UOKIK w stosunku do wydawnictwa Express Media sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, które stosowało praktyki polegające na kryptoreklamie, to jest wykorzystywaniu artykułów prasowych ukazujących się w dziale „Dbaj o zdrowie” na łamach dzienników lokalnych „Express Bydgoski” i „Nowości – Dziennik Toruński”, do promocji usług medycznych, kosmetycznych i pokrewnych (związanych ze zdrowiem i urodą), w sytuacji, gdy podmioty świadczące te usługi płacą wydawnictwu za ich promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub obrazów łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta. W ten sposób czytelnicy tych tytułów mogli mieć przekonanie, że mają do czynienia z normalnym odredakcyjnym artykułem, a nie reklamą sponsorowaną.
O ukrytych formach reklamy w telewizji: sponsoringu i lokowaniu produktów możesz przeczytać tu.

Można stwierdzić, że wszelka ukryta działalność o zabarwieniu perswazyjnym jest zabroniona, bądź w prawie prasowym, bądź w aktach o charakterze ogólnym. Jednak wydaje się, że instrumenty te są niewystarczające[6]. Nie zapobiegają nieuczciwej reklamie, bo wynika ona z natury ludzkiej. Walka o uwagę klienta będzie przybierać różne podstępne formy. Im bardziej będzie sprawiała wrażenie neutralnej, zawierającej informację, tym będzie skuteczniejsza. Tym trudniej będzie korzystając z dostępnych przepisów wykazać cel reklamowy materiału edytorskiego. Zapewne duże znaczenie mogą mieć kodeksy etyki – dobrowolne ograniczenia przyjmowane przez dziennikarzy i wydawców, których przestrzeganie wynika ze zrozumienia wagi problemu i obaw przed konsekwencjami ignorowania jakichkolwiek przepisów[7]. Jeśli interesuje Cię branża wydawnicza i zastanawiasz się jak ustalić zakres obowiązków i odpowiedzialności redaktora naczelnego, wydawcy portalu internetowego bądź dziennikarza, aby uwzględnić obowiązujące ograniczenia, możesz sięgnąć po nasz wzór umowy z redaktorem naczelnym.  A może potrzebujesz materiału dziennikarskiego i szukasz wzoru umowy z dziennikarzem czy autorem tekstu zobowiązanym do przestrzegania zasad etyki? Tworzenie  tekstów reklamowych czy “drobnych” reklam internetowych takich jak: animacje, GIFy, formaty statyczne, canvas, cinemagraph, mashead, bumpery, richmedia; interaktywnych leanding page możesz zamówić korzystając z wzoru umowy marketingu internetowego. Skontaktuj się z nami, gdy podejrzewasz, że konkurent używa ukrytej reklamy do manipulowania odbiorcą. 

Photo by Mark Wong on Unsplash
[1] Tak L.V. Sigal, Reporters and Officials. The Organization and Politics of Newsmaking, Lexington 1973 za: E. Nowińska, Wolność wypowiedzi prasowej, Warszawa 2007, s. 79.
[2] zob. M. Brzozowska-Pasieka, Prawo prasowe, s. 179; A. Cichońska, [w:] K. Orlik (red.), Prawo prasowe, s. 112).
[3] Katarzyna Grzybczyk Zjawisko kryptoreklamy i advertorialu a prawo prasowe. Monitor Prawniczy 2009 nr 10 s. 538-543.
[4] Zwalczanie nieuczciwej konkurencji, Art. 16 SPH T. 5b red. Stec 2020, wyd. 1.
[5] Zob. E. Nowińska, [w:] J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak (red.), Prawo mediów, s. 309, 318, 323–325; zob. M. Ożóg, [w:] E. Traple (red.), Prawo reklamy i promocji, s. 443–444; Z. Okoń, [w:] E. Traple (red.), Prawo reklamy i promocji, s. 695, 701; K. Grzybczyk, Prawo reklamy, s. 153; taż, Zjawisko kryptoreklamy i “advertorialu” a prawo prasowe, MoP 2009, Nr 10; A. Chajewska, A. Cichońska, I. Matusiak, K. Orlik (red.), Prawo prasowe, s. 12).
[6] Ibidem Katarzyna Grzybczyk Zjawisko…, s. 543.
[7] Ibidem Katarzyna Grzybczyk Zjawisko…, s. 543.

Phishing to atak nakierowany na kradzież tożsamości klienta banku i uzyskanie w ten sposób dostępu do środków finansowych zgromadzonych na jego koncie. Aby „złowić” ofiarę sprawcy wykorzystując charakterystyczną szatę graficzną stosowaną w danym banku, układ pisma oraz treść, najczęściej preparują wiadomości poczty elektronicznej tak, by zdawały się pochodzić od banku. Do wiadomości e-mail załączony jest link. Jeżeli użytkownik postąpi zgodnie ze wskazówkami i skorzysta z linku, zostanie przekierowany na stronę internetową łudząco podobną do strony logowania banku. Jeśli na tej stronie ujawni swoje dane uwierzytelniające: identyfikator, hasło numeru PIN lub dane potrzebne do autoryzacji transakcji (kody jednorazowe), to sprawca, może następnie, korzystając już z prawdziwego serwisu bankowości internetowej, uzyskać dostęp do zgromadzonych na koncie środków ofiary[1]. 

Historia prawdziwa

Z końcem maja pojawiła się informacją, iż hakerzy włamali się do skrzynek mailowych adwokatów, trwa obecnie wyjaśnianie prawdziwości tej sensacji[2]. Ze statystyk policji wynika, że tylko w 2020 r., w Polsce wykryto ponad 55 tys. działań o charakterze cyberprzestępczym. Niemal o połowę więcej niż w poprzednim roku i liczba ta lawinowo rośnie. Co więcej, wraz ze wzrostem incydentów w Internecie, spada ich wykrywalność. Powodem tego może być coraz lepsze przygotowanie hakerów do podejmowanych działań. Jeśli korzystasz z telefonu lub komputera być może cyber-oszuści usiłowali złowić Twoje dane i pieniądze.

Początkowo czyny, polegające na posługiwaniu się komputerem do naruszania dóbr prawnych tradycyjnie chronionych przez prawo karne były nazywane przestępstwami komputerowymi. Jednakże wraz z rozwojem dostępu do Internetu, w tym także sprzętów służących do komunikowania się przez Internet takich jak smartfony, tablety itp. przestępstwa te zaczęły być stosowane nie tylko przy wykorzystaniu komputerów. Zaczęto określać je cyberprzestępczością.

W skali ogólnoświatowej najbardziej typowym rodzajem cyberprzestępczości są ataki wirusów i destrukcyjnych programów tzw. maleware lub ransomeware, czyli programy, które mają na celu zablokować zawirusowane urządzenie w celu np. uzyskania okupu. Celem ataku hakerów są już nie tylko wielkie koncerny, ale także zwykli obywatele. Wraz z rozwojem działalności online, które każdy z nas podejmuje codziennie w coraz to szerszym zakresie spraw, rośnie także pomysłowość przestępców na sposoby wyłudzania informacji, dzięki którym dokonują np. kradzieży pieniędzy z kont bankowych lub wyłudzają pieniądze w inny sposób. Jeszcze kilka lat temu Internet dla wielu osób był czymś zupełnie obcym, dziś jednak, zwłaszcza w dobie pandemii coraz częściej sięgamy po wirtualne narzędzia pozwalające na kontakt ze znajomymi, zrobienie zakupów online, czy zapłacenie rachunków. Transformacja cyfrowa znacząco postępuje, a nawet pokolenie emerytów coraz bieglej posługuje się komputerem. To stwarza realne zagrożenie ze strony hakerów. 

Rodzaje przestępstw dokonywanych wirtualnie

Przestępstwa komputerowe dzielą się na:

Powyższe sytuacje mogą dotyczyć każdego. Weźmy na przykład taki zwyczajny sms:

Po kliknięciu w podany link zostajemy przeniesieni na zupełnie inna stronę niż PGE. 

Możemy się spotkać z różnego rodzaju oszustwami internetowymi, podszywaniem się pod kogoś innego lub wyłudzaniem informacji przy wykorzystaniu następujących metod:

 

 

 

 

Innymi przykładami cyberprzestępstw są wszelkie oszustwa popełniane przez Internet, np. przez nieuczciwych sprzedawców na portalach aukcyjnych, czy naruszanie praw autorskich (nielegalne kopiowanie i rozpowszechnianie filmów, muzyki) itp. Dokonywanie zakupów przez Internet, niezależnie od tego czy robimy to za pośrednictwem sklepu internetowego, czy portali aukcyjnych, czy jeszcze innych „wirtualnych bazarków” powinno być poprzedzone choćby minimalnym reaserchem, czy strona, z której korzystamy jest stroną zweryfikowaną, czy zawiera pełne dane sprzedawcy, czy posiada opinie w Internecie. Każda najmniejsza wątpliwość w tym zakresie powinna powodować, że zapali nam się lampka przed dokonaniem zakupu. W takim wypadku warto skorzystać z możliwości zakupu za pobraniem lub z odbiorem osobistym.

 

Jak się chronić przed cyberatakami?

Głównym sposobem, by nie dać się oszukać przy pomocy komputera czy telefonu jest metoda ograniczonego zaufania i weryfikacja każdej wiadomości czy strony, która wzbudza nasz niepokój. Zanim klikniesz w link otrzymany w wiadomości od banku czy operatora, zastanów się, czy na pewno korzystasz z usług instytucji, od której otrzymałeś wiadomość? Czy link, który otrzymałeś nie wygląda jakoś inaczej, niż ten z którego korzystasz na co dzień?

Oprócz tego warto stosować takie zabezpieczenia jak:

Po jakie przepisy możemy sięgnąć?

Cyberprzestępczości poświęcono kilka przepisów kodeksu karnego:

ściganie powyższych przestępstwa następuje na wniosek pokrzywdzonego

Cyber-atak może stanowić naruszenie autorskich praw majątkowych do programu komputerowego uregulowane art. 79 ustawy o prawie autorskim, a w szczególnych przypadkach, może stanowić naruszenie baz danych, chronionych ustawą o ochronie baz danych.

Może także naruszać przepisy RODO i przepisy ustawy o ochronie danych osobowych. 

Zgodnie z art. 30 ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa każdy może zgłaszać incydenty cyberataków do CSIRT NASK. W zgłoszeniu należy podać:

  1. nazwę podmiotu lub systemu informacyjnego, w którym wystąpił incydent;
  2. opis incydentu;
  3. inne istotne informacje.

A gdy zdarzy Ci się podobna sytuacja, możesz skorzystać z naszego wzoru albo skontaktować się z nami.

Photo by Siti Daisah on Unsplash
[1] Aleksandra Kiedrowicz-Wywiał „Pharming i jego penalizacja” Prokuratura i Prawo 6, 2011, str .24, poza tym Szerzej na temat różnych postaci ataków typu phishing: Phishing i antyphishing w bankowości internetowej, Boston IT Security Review 2008, nr 4, s. 50.
[2] https://wiadomosci.wp.pl/wyciekly-dane-polskich-adwokatow-jest-oferta-w-sieci-6645651268197312a 

3 lata temu zaczęliśmy stosować tzw. RODO, czyli Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE.

Jego wprowadzenie wywołało mnóstwo zamieszania wśród firm, w których przetwarzanie danych osobowych stanowi element działalności, ale także wśród freelancerów czy osób prowadzących działalność gospodarczą. Choć minęło już nieco czasu, od kiedy RODO obowiązuje, hasło ta nadal wywołuje wiele emocji. Dzieje się tak dlatego, że Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych działa prężnie, a każde naruszenie przepisów RODO rozstrzygane jest surowo.

Jakie są kary?

Wysokość kary pieniężnej za niestosowanie się do przepisów Rozporządzenia może sięgnąć nawet 4% rocznego obrotu lub kwoty 20 mln EUR. Największą karą grzywny z tytułu naruszeń przepisów Rozporządzenia pozostaje nałożona w 2019 r. na koncern Google grzywna w wysokości 50 mln euro. Orzekł o niej francuski organ ochrony danych osobowych CNIL.

W Polsce najwyższą kara do tej pory była kwota 2,8 mln złotych, nałożona na sklep internetowy, którego baza klientów w wyniku wycieku dostała się w niepowołanej ręce.

Kary nakładane są nie tylko na gigantów biznesu, ukaranym może być każdy, kto przetwarza dane osobowe. Jednym z takich przypadków ukarania podmiotu nie będącego przedsiębiorcą jest kara w wysokości 100 000 zł nałożona na Głównego Geodetę Kraju (GGK). Co więcej, na GGK zostały w krótkim czasie nałożone dwie kary o takiej wysokości (która to kwota jest kwotą maksymalną, jaką Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych – PUODO może nałożyć w przypadku jednostki sektora finansów publicznych). Obie kary związane są z funkcjonowaniem GEOPORTALU2, tj. aplikacji internetowej stworzonej i prowadzonej przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii. Przed karą nałożoną przez organ nadzorczy nie uchroniła się także Krajowa Szkoła Sądownictwa i Prokuratury, z której podczas testów aplikacji wyciekły dane osobowe asesorów, prokuratorów, sędziów i innych osób powiązanych z organem.

Jak wskazuje raport Związku Firm Ochrony Danych Osobowych[1], w organizacjach działających w Polsce, aż 71 % naruszeń bezpieczeństwa danych zwykle dokonują pracownicy i współpracownicy. Większość, bo aż 89% to sytuacje nieumyślne, wśród których są m.in. zagrożenia spowodowane błędnym adresowaniem maili lub niestosowaniem kopii ukrytych w korespondencji. Przyczyną tego może być zwyczajny błąd ludzki, jaki może zdarzyć się każdemu, lub nieodpowiednie wdrożenie stosowania RODO w przedsiębiorstwie. Jak wynika z raportu najgorzej chronione dane to imię i nazwisko oraz adres e-mail .

Stało się. Wysłałeś maila zawierającego bazę danych osobowych pod zły adres, co dalej?

Błędny adres odbiorcy korespondencji to jeden z przykładów naruszenia ochrony danych osobowych, zdefiniowanego w art. 4 pkt 12 RODO (nieuprawnione ujawnienie danych osobowych). Wystarczy jedna literówka w adresie mailowym, który również okaże się prawdziwy, by uznać to za nieuprawnione ujawnienie danych osobowych. Podobnie rozesłanie zbiorowej korespondencji bez użycia tzw. kopii ukrytej może stanowić naruszenie danych osobowych.

W każdym z tych przypadków kluczowym będzie zakres danych osobowych, jakie zostały ujawnione oraz kontekst sytuacji. Samo udostępnienie adresu e-mailowego bez łączenia go z innymi danymi osobowymi, tj. adresem zamieszkania, numerem PESEL, numerem dowodu osobistego czy szczegółowymi informacjami np. o zdrowiu czy zainteresowaniach, nie będzie powodowało po stronie osoby, której dane dotyczą, dużego ryzyka, że ktoś może wykorzystać adres e-mailowy i zrobić z niego użytek niezgodny z przepisami prawa. Taka sytuacja może obejmować np. dyskryminację, kradzież tożsamości lub oszustwo dotyczące tożsamości, nadużycia finansowe, straty finansowe, nieuprawnione cofnięcie pseudonimizacji, utratę poufności danych osobowych chronionych tajemnicą zawodową, naruszenie dobrego imienia lub inne znaczące skutki gospodarcze lub społeczne dla danej osoby fizycznej.

Jeżeli doszło do ujawnienia bazy adresów e-mail, po pierwsze, należy zweryfikować te adresy e-mail, które zostały ujawnione. Wydaje się, że nie każdy adres e-mail może być uznany za daną osobową i w związku z tym, nie każdy przypadek ujawnienia osobie postronnej adresu e-mail należy traktować, jako naruszenie zasad wynikających z przepisów o ochronie danych osobowych. Nie ulega, bowiem wątpliwości, że wysłanie przez przypadek (np., jako mail do wiadomości czyjejś osoby) do osoby nieuprawnionej informacji o adresie e-mail typu biuro@xxxx.pl będzie miało inny ciężar gatunkowy niż ujawnienie niepowołanej osobie adresu osoby fizycznej np. jan.kowalski@xxx.pl.

Jeżeli jednak w korespondencji, którą przesłałeś do nieuprawnionej osoby znajdowało się więcej danych osobowych niż sam adres e-mail, należy dokonać analizy i podjąć odpowiednie kroki. Zgodnie z art. 33 RODO jeżeli naruszenie danych osobowych powoduje co najmniej średnie ryzyko dla praw i wolności osób, których dane dotyczą, wymaga zgłoszenia do Prezesa UODO nie później niż w ciągu 72 godzin po stwierdzeniu naruszenia.

Zgłoszenie musi co najmniej:

  1. opisywać charakter naruszenia ochrony danych osobowych, w tym w miarę możliwości wskazywać kategorie i przybliżoną liczbę osób, których dane dotyczą, oraz kategorie i przybliżoną liczbę wpisów danych osobowych, których dotyczy naruszenie;
  2. zawierać imię i nazwisko oraz dane kontaktowe inspektora ochrony danych lub oznaczenie innego punktu kontaktowego, od którego można uzyskać więcej informacji;
  3. opisywać możliwe konsekwencje naruszenia ochrony danych osobowych;
  4. opisywać środki zastosowane lub proponowane przez administratora w celu zaradzenia naruszeniu ochrony danych osobowych, w tym w stosownych przypadkach środki w celu zminimalizowania jego ewentualnych negatywnych skutków.

Brak podjęcia interwencji w określonym w przepisach czasie stanowi podstawę nałożenia kary finansowej. Zgodnie z RODO maksymalna kwota takiej administracyjnej kary pieniężnej może sięgnąć nawet 4% rocznego obrotu lub kwoty 20 mln EUR.

Jakie kroki należy podjąć, jeżeli w ramach przedsiębiorstwa dojdzie do pomyłki w wysyłce maili?

  1. Poinformować osobę, której bez uprawnienia zostały ujawnione dane osobowe o tym naruszeniu, osoba ta powinna podjąć kroki by usunąć otrzymaną wiadomość.
  2. Jeżeli został powołany w organizacji Inspektor Ochrony Danych Osobowych, skontaktować się z nim w celu przeprowadzenia analizy, czy zakres i charakter ujawnionych danych może powodować co najmniej średnie ryzyko dla praw osób, których dane zostały ujawnione, a jeżeli tak:
  3. Poinformować o tym fakcie osoby, których dane zostały ujawnione,
  4. Dokonać zgłoszenia organowi nadzorczemu wraz z informacjami wynikającymi z art. 33 wskazanymi powyżej.

Aby ograniczyć w przyszłości ryzyko ponownego wycieku danych osobowych i tym samym naruszenia przepisów RODO, warto rozważyć przeszkolenie pracowników w zakresie bezpieczeństwa i ochrony danych osobowych. Każde przedsiębiorstwo powinno mieć wdrożone działania, których szczegóły powinny znaleźć się w polityce ochrony danych osobowych udostępnionej i przekazanej do zapoznania się wszystkim pracownikom i współpracownikom.

Przespałeś moment wprowadzenia RODO i nadal nie masz wdrożonych procedur RODO w swoim przedsiębiorstwie? Skorzystaj z pakietu RODO, który zawiera wszystkie niezbędne dokumenty dla prawidłowego bezpieczeństwa danych oraz procedur postępowania w razie wystąpienia naruszenia.

Photo by Dayne Topkin on Unsplash
[1] https://www.zfodo.org.pl/wp-content/uploads/2020/02/raport_zfodo_naruszenia-16.02.20.pdf

Ma znaczenie dla wszystkich przedsiębiorstw, przy czym głównymi beneficjentami mogą się okazać małe i średnie przedsiębiorstwa oraz start-upy, których przetrwanie w największym stopniu zależy od utrzymania tej tajemnicy[1]. Know-how i informacje handlowe, w których pozyskanie, opracowanie i wykorzystanie inwestują przedsiębiorstwa i instytuty badawcze o charakterze niekomercyjnym, są walutą gospodarki opartej na wiedzy i zapewniają przewagę konkurencyjną. Współczesna gospodarka opiera się na eksploatacji dóbr niematerialnych. Przedsiębiorcy inwestują w zbieranie informacji branżowych, rozwój technologii i wiedzy. Owoce tych inwestycji – zależnie od ich charakteru, poziomu wynalazczego itp. – mogą być chronione jako prawa własności przemysłowej (patenty, wzory użytkowe, topografie układów scalonych itp.), utwory w rozumieniu prawa autorskiego, bazy danych itd. mogą także przyjmować postać know-how. Ze względu na wysoką wartość tych dóbr niematerialnych, oraz ich specyficzny charakter, konieczne jest zapewnienie odpowiedniej ochrony zarówno na gruncie prawa cywilnego, jak i w przypadku naruszeń przepisów prawa karnego.

Definicja ustawowa

Zgodnie z definicją zawartą w art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (“uznk“) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się

“informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności“

Porozumienie w sprawie Handlowych Aspektów Praw Własności Intelektualnej (“TRIPS“) nie posługuje się pojęciem „tajemnicy przedsiębiorstwa”, lecz „informacji nieujawnionych”. Przy tym TRIPS, nie definiuje ich wprost, lecz określa kryteria, jakie powinny zostać spełnione, aby informacje takie mogły być w myśl tego aktu prawnego chronione przed nieuczciwą konkurencją. Zgodnie z definicją legalną “poufnych informacji” zawartą w art. 39 ust. 2  TRIPS:

“Osoby fizyczne i prawne będą miały możliwość zapobiegania temu, aby informacje pozostające w sposób zgodny z prawem pod ich kontrolą nie zostały ujawnione, nabyte lub użyte bez ich zgody przez innych, w sposób sprzeczny z uczciwymi praktykami handlowymi, tak długo jak takie informacje:

  1. są poufne w tym sensie, że jako całość w szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji;
  2. mają wartość handlową dlatego, że są poufne; i
  3. poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności.”

Tożsamą definicję przyjmuje również Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8.6.2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem.

Biorąc zatem pod uwagę powyższe wytyczne, należy przyjąć, iż z informacją poufną będziemy mieć do czynienia, jeżeli łącznie spełnia ona  trzy przesłanki to jest będzie to informacja, która:

  1. powinna być niejawna, czyli nie jest powszechnie znana lub łatwo dostępna;
  2. posiada wartość gospodarczą i
  3. jest poddana odpowiednim (rozsądnym) działaniom w celu zachowania stanu poufności.

Tajemnica przedsiębiorstwa – czyli kogo?

Jak sama nazwa wskazuje, tajemnica przedsiębiorstwa dotyczy wszelkich informacji związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą. W związku z tym, podmiotem, który może korzystać z ochrony wynikającej z przepisów mogą być wszyscy przedsiębiorcy.

Przedsiębiorcą zgodnie z art. 431 kodeksu cywilnego, jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 331 § 1 kc (tzn. jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną), prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Podobnie wskazuje art. 4 ustawy Prawo przedsiębiorców, doprecyzowując jednak w ust 2, iż przedsiębiorcą są także wspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej.

Kodeksowa definicja przedsiębiorcy budzi jednak wątpliwości co do niektórych jednostek samorządowych. Powstaje bowiem pytanie, czy podmioty nie mające charakteru przedsiębiorstwa mogą uzasadniać odmowę udostępnienia pewnych informacji powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego względu, w niektórych przypadkach, przyjmuje się szerszy zakres podmiotowy niż ten wynikający z kodeksu cywilnego czy ustawy prawo przedsiębiorców, obejmując ochroną np. zakłady opieki zdrowotnej. tajemnicy związanej z poszanowaniem interesów handlowych takiego przedsiębiorcy. Jak wskazuje doktryna i orzecznictwo, przesłanki tajemnicy przedsiębiorcy należy zawsze rozumieć i stosować jednakowo, niezależnie od rodzaju formy organizacyjnej przedsiębiorcy.

Informacje poufne – czyli co?

Ze względu na to, że ustawodawca nie wskazał jednego, zamkniętego katalogu informacji, które mają charakter poufnych, każdy przypadek ujawnienia informacji należy rozpatrywać indywidualnie, biorąc pod uwagę, czy dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy też organizacyjny (może to być też inna informacja mająca co do zasady wartość gospodarczą). Jako informacje spełniające materialną przesłankę tajemnicy przedsiębiorcy w świetle analizowanego orzecznictwa uznawano w konkretnych sprawach przykładowo:

Z punktu widzenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przyjmuje się także za doktryną[2], iż do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zalicza się wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, niechronione jeszcze prawami wyłącznymi (przed ich publikacją) wynalazki, wzory użytkowe lub zdobnicze, czy znaki towarowe, a także plany techniczne, analizy występowania złóż kopalin, listy klientów, metody kontroli jakości towarów i usług, nieopublikowane utwory itp. Nie jest konieczne, aby informacja taka nadawała się do zastosowania w innym przedsiębiorstwie. Mogą to być również informacje przydatne w pracy naukowo-badawczej i rozwojowej,  jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje dotyczące struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokość wynagrodzeń pracowników. Do tajemnicy przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym zarówno tzw. know-how produkcyjne, jak i handlowe .

Działania podjęte przez przedsiębiorcę w celu zachowania poufności określonych informacji muszą być rozpoznawalne dla osób trzecich. Co prawda, przepisy ZNKU nie wymagają, aby były to zabezpieczenia o jakimś szczególnym charakterze; wystarczy, by wola przedsiębiorcy (co do utrzymania w tajemnicy pewnych informacji) była w dostateczny sposób wyrażona na zewnątrz i rozpoznawalna dla osób trzecich.[3]

 

Odpowiedzialność cywilna za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa

Krąg osób odpowiedzialnych za dochowanie informacji poufnych w tajemnicy obejmuje każdego przedsiębiorcę, który ma dostęp do takich informacji, ale także osoby fizyczne takiej jak pracownicy, czy współpracownicy, którym pracodawca z jakiś powodów zobligowany jest udostępnić pewien zakres informacji poufnych. Naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez podmioty inne niż przedsiębiorcy traktuje się jednak w kategorii wyjątków.

Zgodnie z uznk, każdy kto ujawnia, wykorzystuje lub pozyskuje cudze informacje, dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy następuje to bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi i wynika z nieuprawnionego dostępu, przywłaszczenia, kopiowania dokumentów, przedmiotów, materiałów, substancji, plików elektronicznych obejmujących te informacje lub umożliwiających wnioskowanie o ich treści. Ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji także wówczas, gdy w chwili ich ujawnienia, wykorzystania lub pozyskania osoba wiedziała lub przy zachowaniu należytej staranności mogła wiedzieć, że informacje zostały pozyskane bezpośrednio lub pośrednio od osoby, która weszła w posiadanie tych informacji w sposób bezprawny.

W razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji, przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać:

  1. zaniechania niedozwolonych działań;
  2. usunięcia skutków niedozwolonych działań;
  3. złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
  4. naprawienia wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych;
  5. wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych;
  6. zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego – jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.[4]

Dodatkowo, w przypadku gdy czyn nieuczciwej konkurencji dotyczy ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, sąd, na wniosek uprawnionego, może zobowiązać pozwanego do podania do publicznej wiadomości informacji o wyroku albo treści wyroku, w oznaczony sposób i w oznaczonym zakresie, jeżeli jest to uzasadnione ze względu na okoliczności dokonania czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności sposób dokonania czynu, wartość informacji, których dotyczył czyn, skutek czynu oraz prawdopodobieństwo dokonania czynu nieuczciwej konkurencji w przyszłości, a w przypadku, jeżeli pozwanym jest osoba fizyczna – jeżeli dodatkowo nie sprzeciwia się temu uzasadniony interes pozwanego, w szczególności wzgląd na ochronę jego dóbr osobistych. Sposób i zakres podania do publicznej wiadomości informacji o wyroku albo treści wyroku nie może prowadzić do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Art. 18 ust 4. uznk stanowi implementację do prawa polskiego art. 13 ust. 3 dyrektywy 2016/943/UE. Jak podniesiono w uzasadnieniu projektu nowelizacji, regulacja ta “wychodzi naprzeciw interesom pozwanego, który w dobrej wierze wykorzystywał informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i w oparciu o nie rozpoczął np. proces inwestycyjny czy produkcyjny (ponosząc w tym celu odpowiednie nakłady)” Zamiast uwzględnienia żądania określonego w art. 18 ust. 1 pkt 1 lub 2 lub ust. 2, sąd może, na wniosek pozwanego, zobowiązać go do zapłaty na rzecz powoda stosownego wynagrodzenia, w wysokości nie wyższej niż wynagrodzenie, które w chwili jego dochodzenia byłoby należne tytułem udzielenia przez uprawnionego zgody na korzystanie z informacji, przez czas nie dłuższy niż do ustania stanu tajemnicy, jeżeli:

  1. pozwany w chwili wykorzystywania lub ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie wiedział ani przy zachowaniu należytej staranności nie mógł wiedzieć, że informacje te pozyskano od osoby, która je wykorzystała lub ujawniła w okolicznościach określonych w art. 11 ust. 4;
  2. uwzględnienie żądania, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, spowodowałoby dla pozwanego niewspółmierne szkody;
  3. zobowiązanie do zapłaty wynagrodzenia nie narusza uzasadnionego interesu powoda.

Dodatkowo, w razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na naruszeniu tajemnicy przedsiębiorstwa uprawniony może żądać, zamiast odszkodowania określonego w ust. 1 pkt 4, naprawienia szkody przez zapłatę sumy pieniężnej w wysokości odpowiadającej wynagrodzeniu, które w chwili jego dochodzenia byłoby należne tytułem udzielenia przez uprawnionego zgody na korzystanie z informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Szeroki zakres odpowiedzialności za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa daje wyraz  specyfice przedmiotu ochrony jakim są informacje niejawne.

 

Odpowiedzialność karna za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa

Naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa oprócz odpowiedzialności cywilnej, w niektórych przypadkach może rodzić także odpowiedzialność karną.  Aby doszło do tego, musi dojść do ujawnienia innej osobie lub wykorzystania we własnej działalności gospodarczej informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa, wbrew nałożonemu obowiązkowi zachowania tych informacji w poufności. Podobnie też osoba, która weszła we władanie informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób bezprawny, lub też uzyskała do nich dostęp biorąc udział w rozprawie lub w innych okolicznościach postępowania sądowego dotyczącego roszczeń z tytułu czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na naruszeniu tajemnicy przedsiębiorstwa albo przez dostęp do akt takiego postępowania, jeżeli w postępowaniu tym została wyłączona jawność rozprawy. W każdym przypadku osoba ta podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Zakres odpowiedzialności karnej jest węższy niż  przypadku odpowiedzialności cywilnej odnosi się bowiem jedynie do ujawnienia, lub wykorzystania informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa. Przez ujawnianie należy rozumieć takie zachowanie sprawcy, w wyniku którego określona informacja doszła do wiadomości osoby nieuprawnionej, nawet wtedy gdy osoba ta traktowana jest jako osoba zaufana. Oznacza to, że nie musi dojść do rozpowszechniania tej informacji publicznie, a wystarczy, gdy przekazana zostanie choćby jednej nieuprawnionej osobie. Ustawodawca nie określa sposobu ani formy ujawnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, co oznacza, że każdy sposób ujawnienia, jeżeli wiąże się z wyrządzeniem szkody na przedsiębiorcy, którego dotyczy ujawniana informacja będzie stanowić czyn zabroniony. Wykorzystywanie to każda czynność sprawcy, polegająca na użyciu informacji dla siebie, dokonana cudzym kosztem. Przestępstwo to może być popełnione jedynie przez sprawcę, na którym ciąży określony obowiązek w stosunku do przedsiębiorcy (wynikający np. z umowy o pracę, powołania, mianowania, wyboru czy też spółdzielczej umowy o pracę, jak również innej umowy stanowiącej podstawę świadczenia pracy, jak. np. umowy zlecenia, o dzieło, kontraktu menadżerskiego)[4] z tego względu jest przestępstwem indywidualnym. Nie można jednak wykluczyć odpowiedzialności osób trzecich, które z uzyskanych informacji zrobiły sobie użytek na szkodę przedsiębiorcy, którego informacje zostały pozyskane.

Kluczowe w ustaleniu odpowiedzialności sprawcy jest istnienie poważnej szkody wyrządzonej przedsiębiorcy. Skoro celem jego działania jest osiągnięcie zysku, to szkoda powinna być utożsamiana przede wszystkim ze szkodą materialną. Pojęcie szkody, pomimo istotnego znaczenia jakie ma zarówno w doktrynie prawa cywilnego jak i w judykaturze nie zostało unormowane, dlatego też budzi ono wiele kontrowersji. Trudno jest in abstracto określić, jaka szkoda jest poważna, a jaka nie, decyduje tu bowiem nie tylko jej wielkość wyrażona w liczbach bezwzględnych, ale również stosunek, w jakim pozostaje do rozmiarów prowadzonej działalności gospodarczej, w związku z którą powstała.[6]  

Pomimo faktu, że ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa na gruncie prawa cywilnego jak i karnego przewiduje sankcje za dokonane naruszenie, liczne orzecznictwo w tym zakresie wskazuje, że przepisy te nie są wystarczające dla zapobiegania dokonywania naruszeń informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego względu, w przypadku, gdy dochodzi do udzielenia dostępu do informacji poufnych, warto jest zabezpieczyć się dodatkową umową o zachowaniu poufności, w której wysoka kwota odszkodowania może przynajmniej częściowo zrekompensować skutki ujawnienia informacji mających dla przedsiębiorstwa kluczowe znaczenie. Warto także pamiętać o tajemnicy przedsiębiorstwa zawierając umowę regulującą korzystanie z know-how.

Photo by Wedding Photography on Unsplash
[1] M. Namysłowska, Artykuł 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w świetle dyrektywy 2016/943 o ochronie tajemnic przedsiębiorstwa, PPH 2016, nr 11, s. 5-11.
[2] Jawność i jej ograniczenia. Tom IV. Znaczenie Orzecznictwa. red. prof. UKSW dr. hab. Małgorzata Jaśkowska, red. prof. n. dr hab. Grażyna Szpor Rok:2014Wydanie:1
[3] [P. Kozłowska-Kalisz, Odpowiedzialność karna, s. 64].
[4] Art. 18 ust.1  uznk
[5] [por. Kozłowska-Kalisz, Odpowiedzialność karna, s. 282
[6] Art. 23 ZNKU red. Szwaja 2019, wyd. 5/Mozgawa 

Czy podczas zawodów sportowych bądź innych wydarzeń ściągających ogromną publiczność albo notujących rekordową oglądalność przekazów tv, widać nazwy i logotypy różnych firm? Oczywiście. Inwestycja w odpowiedni marketing i reklamę przynosi rozpoznawalność i skupia uwagę potencjalnego nabywcy. Jednak reklama, to duży wydatek, który nie zawsze musi się zwrócić. Nic więc dziwnego, że wielu przedsiębiorców dla popularności swojego produktu stosuje różne podstępne metody marketingu, korzystając z rozgłosu czy kampanii konkurentów. Poza walką na boisku, “w tle”, rozgrywa się partyzancka walka marketingowców (guerilla marketing) z wykorzystaniem niekonwencjonalnych technik promocji, najlepiej bez przeznaczania znaczących środków finansowych.

Zgodnie z definicją reklamy zawartą w ustawie o radiofonii i telewizji reklama to przekaz handlowy, (…) zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług. „Reklamą jest przekaz zawierający w szczególności informację lub wypowiedź, zwłaszcza odpłatny lub za wynagrodzeniem w innej formie, towarzyszący czyjejkolwiek działalności, mający na celu zwiększenie zbytu produktów, inną formę korzystania z nich lub osiągnięcie innego efektu, które są pożądane przez reklamodawcę”[1]. Reklama ma za zadanie budować zachowania, generować potrzeby, wywoływać pragnienie, wpływać na decyzję potencjalnych nabywców. Z tego względu „reklamą nie jest przekaz mający na celu propagowanie pożądanych społecznie zachowań, jeżeli nie jest jednocześnie związany z promocją reklamodawcy, przedmiotu jego działalności, jego produktu lub produktów pozostających w jego dyspozycji”.[2]

Co dzieje się, gdy obok sponsora wydarzenia, pojawi się inny podmiot koncentrujący uwagę widzów? „Widz pasjonuje się zmaganiami sportowców, często nieświadomy, że ostrzejsza walka konkurencyjna może odbywać się za kulisami świata sportu”[3]

Ambush marketing („ambush” ang. „zasadzka”), to inaczej marketing podstępny, polegający na „podczepieniu się” pod cudzą kampanię reklamową, aby niższym kosztem zyskać na popularności. Tym pojęciem określa się działania właściciela marki, zmierzające do uzyskania skojarzeń ze sponsorowanym wydarzeniem lub miejscem, bez uiszczania odpowiedniej zapłaty za prawa do tytułu sponsora.[4] Marketing pasożytniczy najlepiej widać podczas dużych wydarzeń np. sportowych. Ambush marketing stosuje firma, która chce być utożsamiana z imprezą, której oficjalnym sponsorem jest konkurent tej firmy.

W 1984 roku Kodak zastosował ambush marketing w stosunku do oficjalnego sponsora Igrzysk Olimpijskich w Los Angeles, Fujifilm. Kodak pozbawiony praw do reklamowania się jako sponsor olimpiady, został sponsorem transmisji igrzysk i sponsorem reprezentacji lekkoatletycznej USA. To zapewniło logo Kodak stałą obecność w przekazach telewizyjnych, tak jakby to Kodak był jednym z oficjalnych sponsorów olimpiady. Działania Kodak były działaniami legalnymi, wobec czego ani Fujifilm, ani Komitet Olimpijski nie miały możliwości podjęcia żadnych kroków prawnych przeciw podstępnemu Kodakowi.

Szczególnie znana z ambush marketing jest firma Nike. Podczas Igrzysk Olimpijskich w Barcelonie w 1992 r., Nike wykupiła sponsoring popularnej w tym czasie amerykańskiej drużyny koszykówki, z gwiazdą w postaci Michaela Jordana na czele. Podczas igrzysk olimpijskich w Atlancie, Nike wykupiła bilbordy wielkoformatowe w pobliżu wioski olimpijskiej, na których umieściła reklamy widoczne ze stadionu, a kibicom idącym na stadion rozdawała flagi z nadrukowanym logiem firmy. Ponadto utworzyła przy stadionie własne centrum olimpijskie. W trakcie trwania Mistrzostw Świata w Republice Południowej Afryki Nike emitowała reklamy, do których zakontraktowała gwiazdy futbolu znane na całym świecie, takie jak Cristiano Ronaldo i Wayne Rooney. Choć prawo zakazuje firmom niebędącym oficjalnym sponsorem jakichkolwiek odniesień do określonych wydarzeń – Nike nie złamała przepisów, koncentrując się w swoim przekazie na piłce nożnej jako dyscyplinie, a nie na samym mundialu, tym samym zyskując ogromny rozgłos z powodu trwających w tym czasie rozgrywek.

Pepsi podczas Euro 2004 zastosowała podobne działania, które w znaczący sposób zwiększyły częstotliwość reklam telewizyjnych w paśmie meczy piłkarskich, w których występował David Beckham. Tym samym, podczas badań marketingowych wykonywanych zawsze podczas tego typu wydarzeń, znaczna część badanych uznała, że oficjalnym sponsorem Euro jest Pepsi, choć faktycznie sponsorem wydarzenia była Coca-Cola.

Tego typu przykładów można wymieniać znacznie więcej, co tylko pokazuje, jak ogromną skalę przybiera ambush marketing. Między innymi z tego powodu Komisja Europejska przyjęła w dniu 11 lipca 2007r. Białą Księgę dotyczącą sportu. W dokumencie tym, podaje własną definicję ambush marketingu, który w ogólnym znaczeniu dotyczy każdej działalności marketingowej podejmowanej przez jednostkę wokół własności, nie będąc jej sponsorem, w celu osiągnięcia komercyjnych korzyści wynikających z wywołania skojarzeń powiązania z daną własnością. W ramach marketingu pasożytniczego wyróżnia się

Działania ambush marketingu polegają na stosowaniu różnych metod i technik promocji, by wywołać mylne skojarzenia u odbiorcy co do faktycznego sponsora imprezy. Czasami ambush marketing jest tak subtelny, że w odczuciu opinii publicznej nie funkcjonuje jako działalność na szkodę marki konkurencyjnej.[5]

Zaangażowanie gwiazd sportowych, do kampanii w trakcie trwania wielkich wydarzeń jest jednym z najczęściej wykonywanych działań w marketingu pasożytniczym. Reguła autorytetu pokazuje nam, że społeczeństwo preferuje informacje nadawane przez osoby postrzegane, jako autorytety (moralne, naukowe, ludyczne).  Z tego względu aktorzy w reklamach często przybierają postać ekspertów. Źródła do skłonności ulegania autorytetom należy szukać w praktykach kształcących w społeczeństwie przekonania, że takie zachowania są pozytywnym sposobem postępowania. Wykorzystanie postaci bohatera (zapewne również wiarygodnego) może być powiązane z percepcją przekazu reklamowego. Bohater:

Nie tylko zaangażowanie autorytetów przynosi efekt. Firmy organizują również dystrybucję próbek produktu albo ulotek reklamowych na miejscu imprezy lub w jej pobliżu, a także urządzają wystawy produktów firmy wokół miejsca imprezy i przeprowadzają ich bezpłatną dystrybucję. A. Mikołajczyk[6] przytacza przykład belgijskiej marki piwa Jupiler, która podczas Mistrzostw Świata w piłce nożnej w 2002 roku, przed meczem w japońskim mieście Saitama wyposażył kibiców belgijskich w czapki opatrzone swoim logo. Co ciekawe, ponieważ oficjalnym sponsorem mistrzostw był konkurent Jupilera, amerykańska marka piwa Budweiser, kibice zostali wpuszczeni na stadion dopiero po zakryciu logo marki niebędącej sponsorem.

 

Jakie kroki prawne możesz podjąć, gdy ktoś żeruje na Twojej kampanii

Marketing podstępny, uważany czasem za pasożytniczy wzbudza wątpliwości co do etyki postępowania danego przedsiębiorstwa, zwłaszcza, gdy dochodzi do czerpania korzyści z mającej się odbyć czy odbywającej się imprezy, przy jednoczesnym szkodzeniu sponsorom i licencjobiorcom. Szkoda polega na odwróceniu uwagi odbiorców od nich i ich towarów lub usług.

Co do zasady, jeżeli działania konkurenta znajdują się w granicach prawa, nie ma możliwości zakazania takiego postępowania. Balansowanie na granicy z prawem może jednak przysporzyć sporo kłopotów, jeżeli konkurencja uzna nasze działania za przekraczające uczciwe praktyki rynkowe.

W polskim systemie prawnym marketing podstępny może być uznany za przejaw naruszenia Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”)[7] jako przykład reklamy sprzecznej z prawem, dobrymi obyczajami lub jako reklama uchybiająca godności człowieka albo wprowadzająca klienta w błąd i może przez to wpłynąć na decyzję co do nabycia towaru lub usługi. Zakaz stosowania reklam sprzecznych z prawem, dobrymi obyczajami lub uchybiających godności człowieka wynika wprost z art. 16 uznk.

Czynem nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do działań reklamowych, są także wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, a także nieuczciwa lub zakazana reklama,.

W przypadku, gdy konkurencja stosuje podstępne działania marketingowe i podszywa się pod działania sponsoringowe twojej firmy, może dochodzić do naruszenia art. 14 ww. ustawy, tj. do rozpowszechniania nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Z informacjami “wprowadzającymi w błąd” mamy do czynienia wtedy, gdy powstałe na ich podstawie wyobrażenia odbiorcy nie są zgodne z rzeczywistością (stanem rzeczywistym); posłużenie się obiektywnie prawdziwą informacją nie wyklucza, że ze względu na sposób ujęcia (np. informacja niepełna, niejednoznaczna) może ona wywołać u odbiorcy mylne wrażenie i prowadzić go do mylnych wniosków (np. co do rzeczywistych cech produktu własnego albo konkurenta), co uzasadni zakwalifikowanie całej wiadomości jako “wprowadzającej w błąd” w rozumieniu art. 14 ust. 1 uznk.

Warto jest też mieć dobrze przygotowaną umowę sponsoringu, aby sponsorowany także zwalczał konkurenta sponsora.

 

Reklama sprzeczna z obyczajami, czyli jaka?

Zakaz reklamy sprzecznej z dobrymi obyczajami wskazany jest w art. 16 uznk. Nie ulega wątpliwości, że elementy reklamy mogące być uznane za obraźliwe, nieprzyzwoite, ordynarne, poniżające człowieka, oceniające jego rasę, płeć, narodowość, wyznanie, poglądy polityczne itp. należy uznać za sprzeczne z obyczajami, a więc zakazane. Jednakże, przedsiębiorcy podejmują często także działania, które nie są tak oczywiście sprzeczne.

W przypadku ambush marketingu, możemy mieć do czynienia z naruszeniem dobrych obyczajów, jakim jest naruszanie cudzych interesów. Co więcej, czyny nieuczciwej konkurencji należy uznać za popełnione nie tylko w razie naruszenia interesów innego przedsiębiorcy lub klienta, co jest oczywiste, lecz także w przypadku zagrożenia ich interesów. Wywołanie mylnego wrażenia sponsorowania wydarzenia, mimo braku poniesienia kosztów z tym związanych, będzie bowiem naruszać interesy drugiego przedsiębiorcy.

Naruszeniem dobrych obyczajów może być także tzw. naśladownictwo pasożytnicze, gdy slogany reklamowe odwołują się do sloganów czy kampanii oficjalnych sponsorów, w taki sposób, że konsument nie jest w stanie odróżnić, czyją reklamę ogląda.  Dochodzi wtedy do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 uznk, poprzez uzyskanie dla siebie korzyści kosztem rynkowego rywala. Jak wskazuje się w orzecznictwie, uczciwa reklama powinna mieć charakter pozytywny, tj. powinna zmierzać do zachęcenia klientów do nabywania produktów reklamującej się firmy, a nie zniechęcać ich do korzystania z oferty firm konkurencyjnych przez amoralne podważanie ich rzetelności.

Własność intelektualna jako ochrona przed marketingiem pasożytniczym

Jednym ze sposobów ochrony przed podstępnym marketingiem może być rejestracja znaków towarowych, dzięki czemu zapewniamy sobie wyłączność gospodarczego korzystania z oznaczeń i chronimy je przed powszechnym wykorzystaniem.

Bezprawne używanie w obrocie gospodarczym znaku identycznego do zarejestrowanego w odniesieniu do identycznych towarów oraz używanie znaku identycznego lub podobnego do zarejestrowanego w odniesieniu do towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem towarowym zarejestrowanym, jest naruszeniem prawa ochronnego na znak towarowy. Być może jedyną drogą zdyscyplinowania takiego konkurenta będzie złożenie wniosku o unieważnienie prawa do jego znaku.

Również na gruncie przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych można doszukiwać się niezgodnego z prawem działania w ramach marketingu pasożytniczego. Należy pamiętać, że slogany reklamowe, mogą stanowić utwory w rozumieniu prawa autorskiego, tym samym, ich kopiowanie, czy zbyt mocne inspirowanie się, poprzez używanie twórczych i cudzych oznaczeń będzie stanowić naruszenie praw autorskich. Tutaj konieczne może być złożenie pozwu o naruszenie prawa własności intelektualnej. 

Pomimo, że brak jest jednoznacznych regulacji zakazujących podstępnych działań marketingowych, z uwagi na wątpliwości etyczne co do ich występowania, zarówno strona stosująca tego typu działania, jak i jej konkurencja muszą bacznie obserwować swoje poczynania. Cienka granica, jaką łatwo przekroczyć przy tego typu kampaniach może bowiem, mimo założonego niskiego budżetu, zakończyć się sporem sądowym, a w efekcie, poniesieniem większych kosztów, niż przy własnej kampanii reklamowej. O tym, że warto czasami także w sądzie zwalczyć o swój znak świadczy wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu, w którym sąd uznał wykorzystanie przez pozwanego znaków towarowych organizatora imprezy za naruszenie art. 3 ust. 1 uznk. Sąd uzasadnił wyrok tym, że korzystanie z logo imprezy jak jej sponsor (którym pozwany nie był) może sugerować związki z jej organizacją.[8] Konsekwencją popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji jest to, że powód, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać:

1) zaniechania niedozwolonych działań;

2) usunięcia skutków niedozwolonych działań;
3) złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
4) naprawienia wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych;
5) wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych;
6) zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego – jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.

Jeśli chcesz więcej wiedzieć na temat naruszeń dotyczących działań marketingowych? Zapoznaj się z naszymi innymi wpisami:

Możesz także skorzystać z gotowych wzorów wezwań do zaprzestania naruszeń bądź skonsultować z nami swoje wątpliwości.  

Photo by Stephane Coudassot-Berducou on Unsplash
[1] Stosowanie do definicji zawartej w art. 3 Kodeksu Etyki Reklamy Rady Reklamy i Komisji Etyki Reklamy działającej przy Związku Stowarzyszeń Rady Reklamy
[2] j.w
[3] A. Mikołajczyk „Ambush marketing na międzynarodowych imprezach sportowych” http://www.gwsh.gda.pl/uploads/oryginal/4/3/760e2_studia_VI_mikolajczyk.pdf
[4] A. Kolah, Essential Law for Marketers, Butterworth-Heinemann, 2002, s. 388
[5] A. Mikołajczyk „Ambush marketing (…)” str. 246
[6] A. Mikołajczyk „Ambush marketing (…)” str. 248
[7] Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913).
[8] wyrok z dnia 30.10.2012 r. (VI GC 99/12, niepubl)

Na świecie jest ponad 2 miliardy graczy, a w ciągu najbliższych kilku lat globalna wartość rynku gier komputerowych przekroczy 200 miliardów $. Przychody polskiej branży gamedev (z ang. video game development) to ponad 500 mln EUR, przy czym eksport gier generuje prawie 96% tej kwoty.  Z zaprezentowanych przez PARP danych wynika ponadto, że w Polsce jest 16 milionów graczy, a pod względem generowanych przychodów znajdujemy się na 20. miejscu na świecie. Ponad 40 firm z polskiego sektora gier notowanych jest na warszawskiej giełdzie (12 na głównym parkiecie). Nic więc dziwnego, że popyt na analityków, testerów gier, programistów ciągle rośnie. Z czego wynika siła napędowa w branży gier komputerowych? Jak na gry i problemy branży gamedev patrzą prawnicy?

Każdy dorosły, którego dziecko bez pamięci spędzało godziny przed komputerem grając w przeróżne gry wideo z pewnością zna ten „problem”. Gry komputerowe są tworzone dla graczy od najmłodszych lat, aż po tych dorosłych. Być może te zainteresowania zaowocują wybraniem zawodu w branży, która zdecydowanie się rozwija i stanowi ogromne możliwości dla młodych programistów.  Wraz ze stale powiększającą się społecznością graczy i dynamicznym rozwojem eksportu możemy zauważyć coraz większe zainteresowanie młodych ludzi kształceniem związanym z programowaniem gier. Dla firm gry stanowią doskonały rynek. 

Czy masz świadomość na co poza możliwościami można natrafić przy produkcji gry? Wraz z wzrostem branży, rośnie także liczba problemów i trudności jakie wiążą się z powstaniem gry na komputer, playstation czy inną platformę. Branża gier zmaga się z różnorakimi i specyficznymi dla niej problemami prawnymi.

Za J Markowskim[1] można wydzielić w grze cztery główne obszary podlegające zupełnie innym regulacjom prawnym:

Nad powstaniem gry pracuje cały zespół deweloperski, w skład którego najczęściej wchodzą:

Jak widać praca tych osób to tworzenie, a twórczość to prawo autorskie.

Zajrzyjmy zatem do prawa autorskiego…

W przepisach prawa autorskiego brak jest odrębnej regulacji gry komputerowej, jednak najczęściej, w celu ustalenia jej statusu prawnego, jest określania mianem programu komputerowego. Program komputerowy bez wątpienia stanowi dobro o charakterze niematerialnym. W języku fachowym program komputerowy należy rozumieć jako sekwencję symboli opisująca realizowanie obliczeń zgodnie z pewnymi regułami zwanymi językiem programowania. Program komputerowy składa się z części zawierającej kod oraz części zawierającej dane. Jak wynika z powyższej analizy należy uznać, że gra komputerowa nie jest typowym programem komputerowym w rozumieniu prawa autorskiego.

Gra jako całość może stanowić przedmiot ochrony osobny od jej elementów składowych. prawie autorskim funkcjonuje kilka różnych kategorii obejmujących sytuacje, w których mamy do czynienia z dziełami stanowiącymi efekt pracy różnych osób, w różny sposób łączących różne elementy składowe, z tego względu mogą wystąpić problemu z odpowiednim jej zaklasyfikowaniem. W zależności od okoliczności gra może być na przykład utworem współautorskim lub utworem zbiorowym – a każdej z tych kategorii dotyczą osobne, specjalne przepisy.

Nie można ponadto wykluczyć, że w odniesieniu do konkretnej gry mogą znaleźć zastosowanie specjalne przepisy dotyczące utworów audiowizualnych. Kod programistyczny to nie jedyne co jest chronione w grze. Kompletna gra składa się bowiem także z innych elementów takich jak: animacje i różne elementy graficzne (np. model postaci, przedmioty, mapy, budynki, bronie), dźwięki i muzyka, fabuła, postacie, ich wygląd i cechy osobowości,  misje i zadania do wykonania w grze dialogi, nazwa gry i logo. Każdy z tych elementów może podlegać odrębnej ochronie prawnej. W związku z powyższym, za zasadną należy uznać prezentowaną w literaturze koncepcję wyodrębnienia w zakresie gry komputerowej dwóch warstw – wewnętrznej (programu komputerowego stanowiącego silnik gry) oraz zewnętrznej (obejmującej elementy gry komputerowej postrzegane zmysłowo, np. animacje, ścieżka dźwiękowa czy grafika).

Poczynając od problematyki ochrony praw autorskich do gier warto jest przyjrzeć się postaciom w nich wykorzystanych, scenariusza gry, która bardzo często nawiązuje do czasów współczesności lub do fabuły znanej z literatury lub filmu. ale także gier sportowych (FIFA, seria NBA), wyścigowych (F1, Need for Speed) czy symulatorów (Microsoft Flight Simulator). Gry nawiązujące do konkretnych znanych sytuacji, czy postaci zyskują na atrakcyjności, jednocześnie podnosząc koszty ich wyprodukowania.

Jak zgodnie z prawem umieścić w grze markowy samochód, ubranie albo popularny batonik?

Na gruncie prawa polskiego ochrona przedmiotów występujących w grach będzie realizowana głównie przez ochronę prawnoautorską. Oznacza to, że aby mówić o wykorzystaniu czyjegoś utworu, przedmiot ten musi posiadać cechy oryginalności i indywidualności. W przypadku przedmiotów znanych i popularnych nie ma wątpliwości, że umieszczenie ich w grze wymaga uregulowania i uzyskania praw autorskich majątkowych od właściciela. Licencjonowanie jest istotą niektórych gier i niekiedy stanowi o ich sile rynkowej. Licencja zazwyczaj obejmuje całe „uniwersum” (przedmioty, znaki towarowe, bohaterowie, wątki fabularne). Z uwagi na to, że proces powstawania gier niekiedy jest bardzo kosztowny, licencja na korzystanie z danego utworu powinna zabezpieczać wydawcę przed nieuzasadnionym wypowiedzeniem licencji przez uprawnionego do praw autorskich, gdyż utrata licencji do jednego z przedmiotów występujących w grze, może całkowicie zmienić lub pozbawić sensu fabułę gry.

Niekiedy zdarza się, że graficzne odtworzenie przedmiotu tak mocno ingeruje w jego pierwotny wygląd, np. poprzez teksturowanie, że samo w sobie ma charakter twórczy. Będziemy mieć wtedy do czynienia z utworem zależnym, to znaczy takim, który powstał jako opracowanie utworu pierwotnego. Umieszczając takie utwory w opublikowanej grze, wydawca zasadniczo dokonuje ich rozpowszechnienia, i to na użytek komercyjny. A zatem co do zasady do takiego działania wymagana jest zgoda właściciela praw autorskich majątkowych.

W przypadku gier, których fabuła toczy się w czasach historycznych, przydatnym może się okazać instytucja domeny publicznej. Czym jest domena publiczna pisaliśmy szerzej, przy okazji jej święta 1 stycznia.  Majątkowe prawa autorskie trwają zasadniczo 70 lat od śmierci twórcy (lub od pierwszego rozpowszechnienia, jeśli twórca jest nieznany), a po tym okresie wchodzą do domeny publicznej. Dzięki temu historyczny miecz, zbroja lub obraz mogą zostać wykorzystane jako element gry.

Jeszcze innym przykładem wykorzystania utworu w grze bez ponoszenia wysokich kosztów, jest wykorzystanie z utworów na licencjach Creative Commons. Licencje te określają każdorazowo w jakim zakresie oraz na jakich zasadach możemy korzystać z utworów, które są nimi objęte.

Alternatywną dla zamieszczania w grze przedmiotów ze świata realnego jest stworzenie własnych, wzorowanych na elementach realnych. Producenci gier często decydują się na takie działanie. Doprowadziło to do powstania wielu produktów istniejących wyłącznie w wirtualu. Zdarza się także, że to właśnie utwory wirtualne ze względu na swoją popularność stają się przedmiotem opracowań lub innych praw zależnych, a twórcy gier – jako dysponenci praw, mogą dodatkowo zarabiać na licencjach. Ale, uwaga, zbyt mocna inspiracja może prowadzić do plagiatu, a takie oskarżenia mocno odbijają się w świecie gier.

Ochrona prawnoautorska to jednak nie wszystko na co należy zwrócić uwagę w grze. Wykorzystywane w nich przedmiotu lub elementy mogą być także zarejestrowanym znakiem towarowym lub wzorem przemysłowym.

Ochrona prawna gier od strony wydawcy

Z uwagi na rosnące cały czas zyski jakie niosą gry komputerowe ich twórcy bardzo dużo uwagi przykuwają nie tylko do zgodnego z prawem wykorzystania znanych utworów w grze, większość producentów gier komputerowych dąży do całkowitego wyeliminowania potencjalnego ryzyka, zawierając stosowne umowy z właścicielami znaków towarowych. Oprócz tego zabezpieczają się także od drugiej strony, przed naśladownictwem, kopiowaniem lub wykorzystywaniem popularności jaką taka gra może zyskać. Niczym nowym nie jest już rejestrowanie jako znaków towarowych nazwy gry, logo jej wydawcy, poszczególnych elementów jak główne postaci, tło, a nawet fragmentów gier. Wprowadzona zmiana dotycząca unijnych znaków towarowych, dająca możliwość rejestrowania multimedialnych znaków towarowych dla rynku gier komputerowych stworzyła furtkę umożliwiającą rejestrowanie fragmentów gier do wielkości 20 MB. Daje to szansę na ochronę oryginalnych rozwiązań przed ich „klonowaniem” przez innych producentów i twórców. Chodzi m.in. o unikalny ruch kamery czy specyficzne przedstawienie występujących postaci. Dzięki takim elementom gra nabiera niepowtarzalnego charakteru i wyróżnia się na rynku, a co za tym idzie, staje się rozpoznawalna przez konsumentów.

In-game advertising – reklama w grze komputerowej

Pomimo ogromnej liczby użytkowników, jaką przyciągają gry komputerowe, reklama w świecie gier nadal nie jest czymś bardzo popularnym. Pomimo tego można spodziewać się, że kolejnym krokiem wśród reklamodawców będzie wzmożone zainteresowanie reklamą w grze komputerowej.

Jedną z popularniejszych form reklamy są advergames, czyli gry tworzone tylko w celu reklamy konkretnego produktu. Powstają one jednak na specjalne zamówienie twórców takiego produktu, tym samym różnią się zdecydowanie od umieszczenia reklamy w środowisku popularnych gier, po które sięgamy w celach rozrywkowych. In-game advertising to inaczej  umieszczenie reklamy produktów lub usług w grze komputerowej, które powoduje, że stają się one integralną częścią gry i pełnią w nim określoną funkcję. Funkcja ta może być statyczna, np. umieszczając bilbord z reklamą produktu jako jeden z elementów tła czy scenografii gry, albo dynamiczna, gdy produkt lub usługa są używane przez bohaterów lub gdy bohaterowie wchodzą z produktem w interakcje. In-game advertising jest więc zbliżony do lokowania produktu (product placement). Do najpopularniejszych produkcji, gdzie lokowane są produkty są oczywiście gry wyścigowe (np. NeedFor Speed) lub sportowe (FIFA, NBA). Bardzo dobrą produkcją do lokowania reklam są gry symulacyjne, polegające na tworzeniu pewnej społeczności, miasta jak np. The Sims, lub Sim City.

Przeciętny gracz jest dobrze sytuowanym mężczyzną (niewiele rzadziej kobietą ok. 35 roku życia), spędzający przeciętnie kilkanaście lub kilkadziesiąt godzin na grze. Z perspektywy reklamodawcy, warto jest dobrze zapoznać się nie tylko z pełną fabułą gry, ale także z tym w jaki sposób będzie przedstawiany reklamowany produkt. Nie każdy zgodzi się bowiem na przedstawianie luksusowej marki samochodu w środowisku slumsów, lub jako rekwizytu złodzieja czy agresywnej postaci. To, z czym będzie kojarzył się dany produkt będzie mieć odzwierciedlenie w dalszym odbiorze przez użytkownika. Przykładem może być gra Alan Wake. Główny bohater, poruszając się w ciemnościach, dysponuje latarką, która chroni go przed niebezpieczeństwami i stanowi jego główną broń. Wydawałoby się, że to idealna platforma reklamowa dla baterii Energizer. Problem w tym, że w grze reklamowane baterie bardzo szybko się wyczerpywały. W efekcie gracze uznali baterie Energizer za produkt słabej jakości. Z całą pewnością nie o to chodziło właścicielowi marki. Z tego względu niezwykle ważne jest odpowiednie przygotowanie umowy na takie lokowanie. Niewątpliwie jednak dobrze przeprowadzony od strony marketingowej i prawidłowo zabezpieczony od strony prawnej in-game advertising może nieść wiele korzyści, często niemożliwych do osiągnięcia w inny sposób.

Powyższy artykuł jest tylko namiastką tego, na co zwraca uwagę prawnik sięgając po konsolę. Gamedev to branża nieustająco rozwijająca się, bardzo często wyprzedzająca regulacje prawne, zarówno te krajowe, jak i zagraniczne. Wybuch pandemii Covid-19 także miał swój wpływ na rozwój branży gier wideo. Zmuszeni do siedzenia w domu, zdecydowanie częściej sięgaliśmy w ostatnim czasie po tą rozrywkę, dostępną w zasadzie na wyciągnięcie ręki – na telefonie, konsoli, czy przez Internet. Raport dotyczący branży gier[3] wskazuje, że liczba użytkowników korzystających z gier na telefon wyniesie 2,6 mld, a już w 2023 roku przychody pochodzące z gier komputerowych przekroczą 200 mld USD. Z tego względu niezwykle ważne jest zadbanie o aspekty prawne gry. Zarówno te nie widoczne dla przeciętnego gracza (jak całe programistyczne tło) jak i te dające walor estetyczny, przyciągające swoją fabułą i grafiką nowych użytkowników. Jeśli chcesz zagrać w biznesie gamedev, uniknij możliwych problemów prawnych. Skonsultuj swój pomysł i zweryfikuj status prawny poszczególnych elementów gry, zabezpiecz swoje prawa, zarówno gdy jesteś wykonawcą, jak i wtedy, gdy jesteś zamawiającym. Skontaktuj się, gdy potrzebujesz pomocy w przygotowaniu umowy, np. umowy o lokowanie produktu czy umowy na sponsoring.  Czasami przydatna będzie umowa na merchandising zawierana z uprawnionym do postaci, maski artystycznej, wzoru przemysłowego lub znaku towarowego.

[1] J. Markowski, Autorskie prawa osobiste twórców gier komputerowych, Warszawa 2020
[2] ibidem
[3] https://www.parp.gov.pl/component/publications/publication/the-game-industry-of-poland
Photo by Teddy Guerrier on BigTranslation

15 kwietnia obchodzimy Światowy Dzień Sztuki, ustanowiony przez Zgromadzenie Ogólne IAA / AIAP w roku 2011 dla upamiętnienia urodzin Leonarda da Vinci. W tym dniu, na całym świecie organizowane są wydarzenia artystyczne, warsztaty, wystawy, debaty, konferencje, spotkania z artystami, których celem jest uświadomienie wartości sztuki w życiu i przybliżenie różnorodnych form wyrazu artystycznego. Z okazji tego święta, chcielibyśmy zwrócić uwagę na jedno z mniej znanych praw twórców – autorów dzieł.

Więź autora z utworem

Twórcę utworu łączy osobista więź ze stworzonym przez niego dziełem. szczególna więź. Z tego względu ustawodawca przewidział możliwość odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia przez twórcę w przypadkach określonych w art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1231 z późn. zm. (dalej „uppap”), tj. ze względu na istotne interesy twórcy. Należy jednak podkreślić, że to na twórcy ciąży obowiązek wykazania, że ziściła się przesłanka uzasadniająca skorzystanie przez twórcę z uprawnień przewidzianych w ustawie. Kluczowym w tym zakresie jest określenie czym są „istotne interesy twórcy”.

Na gruncie oceny istotnych interesów twórczych w doktrynie prezentowane są dwa stanowiska

Pod pojęciem istotnych interesów należy rozumieć interesy o charakterze osobistym[3]. Istotne interesy twórcze to zatem, jak można sądzić, przede wszystkim sytuacje, w której utwór przestanie odpowiadać przekonaniom autora, stan, w którym utwór stanie się nieaktualny. O konieczności ochrony interesów twórczych można mówić wówczas, gdy korzystanie z utworu będzie mogło negatywnie wpłynąć na odbiór utworu bądź jego twórcy.

Przez istotne interesy można rozumieć szczególną więź łączącą twórcę z utworem lub ochronę dobrego imienia, godności czy czci twórcy (np. twórca napisał wybitnie krytyczny i ironiczny artykuł na temat znanego polityka, który zginął w katastrofie lotniczej pod Smoleńskiem). Uprawnienie twórcy do jednostronnego rozwiązania umowy nie jest ograniczone czasowo,  co oznacza, że przepis ten stanowi wyłom od zasady ochrony pewności obrotu. Dlatego pojęcie “interesów twórczych” powinno ograniczać się do interesów o charakterze osobistym, a samo uprawnienie twórcy powinno być traktowane jako szczególne i uzasadnione istotnymi interesami twórcy.

Analiza przepisu wskazuje, że interesy twórcze muszą być narażone na szwank w sposób istotny. Przy ocenie stopnia narażenia interesów można odwoływać się do mierników subiektywnych twórcy, mając równocześnie na uwadze kryteria o charakterze obiektywnym. Ustawowe prawo odstąpienia lub wypowiedzenia umowy jest prawem o charakterze osobistym, interesy natury ekonomicznej, nawet jeśli są istotne, nie powinny stanowić podstawy odstąpienia ani wypowiedzenia umowy na podstawie art. 56 ust. 1 upapp.

Można wstępnie ustalić, że uprawnienie twórcy jest niesporne, jeżeli jego decyzję poprzedziła np. zmiana przekonań politycznych, społecznych, religijnych, intelektualnych, artystycznych, naukowych[4]. Twórca ma możliwość wycofania z rynku dzieła, które przestało odpowiadać jego koncepcjom. Z drugiej strony, należy wyłączyć możliwość podważenia umowy opierającą się na motywach czysto majątkowych, np. z powodu zbyt niskiego wynagrodzenia. Nadmierna łatwość powołania się przez twórcę na niesprawdzalne przyczyny działania, przy iluzorycznym określeniu jego obowiązku odszkodowawczego, szybko mogłaby stać się źródłem nadużyć. Dlatego decyzja twórcy podlega kontroli sądowej.

Skuteczność odstąpienia od umowy po przyjęciu utworu

 

Skoro uprawnienie twórcy nie zostało w żaden sposób ograniczone czasowo, powstaje pytanie, co w sytuacji, gdy utwór został już przyjęty przez nabywcę, lub co więcej, zostały przez niego poniesione nakłady związane z przyjęciem utworu.

Zgodnie z ust. 3 art. 56 upapp „jeżeli odstąpienie od umowy lub jej wypowiedzenie następuje po przyjęciu utworu, skuteczność odstąpienia lub wypowiedzenia może być przez drugą stronę umowy uzależniona od zabezpieczenia kosztów poniesionych przez nią w związku z zawartą umową. Nie można jednak żądać zwrotu kosztów, gdy zaniechanie rozpowszechniania jest następstwem okoliczności, za które twórca nie ponosi odpowiedzialności”. W przypadku więc, gdy do odstąpienia lub wypowiedzenia umowy dochodzi po przyjęciu utworu, nabywca może uzależnić przyjęcie takiego odstąpienia od zabezpieczenia kosztów przez niego poniesionych. Takie zabezpieczenie interesów nabywcy praw autorskich jest niezbędne do zapewnienia mu pewnego rodzaju ochrony.

W innym wypadku, w sytuacji gdy nie ma on wpływu na powód złożenia odstąpienia, narażony byłby na poniesienie kosztów, bez żadnej gwarancji ich odzyskania. O ile bowiem mogą mieć miejsce sytuacje, gdy to nabywca ma bezpośredni wpływ na narażenie interesów twórcy, o tyle odstąpienie to może być także zupełnie niezależne od działań nabywcy, np. w sytuacji gdy światopogląd twórcy ulegnie znacznej zmianie, co znowu spowoduje, że stworzony przez niego wcześniej utwór będzie w jego ocenie naruszał jego interesy twórcze. Jako przykład można tutaj przytoczyć sytuację, w której twórca zawiera umowę z wydawcą jego publikacji, a następnie, po przyjęciu utworu, rezygnuje z jej wydania powołując się na swoje interesy twórcze. Wydawca, mając utwór gotowy do publikacji poczynił już nakłady związane z jego wyprodukowaniem, promocją oraz oszacował zyski z tym związane. W takiej sytuacji zasadne wydaje się stanowisko, zgodnie z którym odstąpienie od umowy będzie uzależnione od zwrotu poczynionych kosztów.

Co ważne ustawa nie określa terminu, w jakim kontrahent powinien złożyć swoje oświadczenie o zabezpieczeniu poniesionych kosztów. Do momentu jego złożenia istnieje więc stan niepewności co do tego, czy umowa została rozwiązana. Można więc przyjąć, że takie oświadczenie nie musi być złożone natychmiast, ale ze względu na powstałą w jego wyniku niepewność, w terminie niezbędnym do oszacowania kosztów zawarcia umowy.

Ustawodawca zdaje się chronić interesy nabywcy/licencjobiorcy przed twórcą, który pod pozorem naruszenia jego interesów twórczych odstępuje od umowy w celach majątkowych, np. w sytuacji gdy po zawarciu umowy dostanie lepszą propozycję od osób trzecich. Z tego względu jeżeli w ciągu dwóch lat od odstąpienia lub wypowiedzenia umowy z powołaniem się na art. 56 ust. 1 twórca zamierza przystąpić do korzystania z utworu, ma obowiązek zaoferować to korzystanie nabywcy lub licencjobiorcy, wyznaczając mu w tym celu odpowiedni termin. Przez “korzystanie z utworu” należy rozumieć jedynie sytuacje, w których dochodzi do zawarcia umowy z innym podmiotem (lub udzielenia zgody na korzystanie z utworu przez inny podmiot), nie zaś sytuacje, w których twórca samodzielnie zamierza eksploatować utwór (zarówno w celach osobistych, jak i zarobkowych), przy czym już sam zamiar korzystania, tj. chęć zawarcia takiej umowy, np. złożenie oferty, skutkować będzie możliwością skorzystania z prawa pierwszeństwa. Ograniczenie zaoferowania pierwszeństwa korzystania z utworu dotyczy jedynie korzystania w takim samym zakresie pól eksploatacji i sposobu korzystania, w jakich miał on być pierwotnie wykorzystywany przez kontrahenta, jeżeli więc twórca zamierza korzystać  utworu w zupełnie inny sposób, nie ma on obowiązku zaoferowania tego prawa wcześniejszemu nabywcy/licencjobiorcy.

Skutki wywołane przez odstąpienie

 

Wskutek odstąpienia od umowy przestaje ona wiązać strony w zakresie zobowiązań do wzajemnych świadczeń w niej określonych (w to miejsce powstają określone w ustawie roszczenia). Przyjąć należy, że konsekwencją odstąpienia jest wygaśnięcie stosunku zobowiązaniowego, które następuje ze skutkiem ex tunc. Strony będą zatem obowiązane zwrócić sobie nawzajem wszystko, co otrzymały tytułem tej umowy, i zapłacić wynagrodzenie za otrzymane usługi lub możliwość korzystania z rzeczy. Wyjątkiem są zobowiązania o charakterze ciągłym (np. najem czy umowa licencyjna). Wówczas odstąpienie ma charakter ex nunc.

Interes twórcy nie zawsze możliwą podstawą odstąpienia od umowy

 

Ustawodawca przewidział wyjątki, w których powołanie się na istotne interesy twórcze nie daje podstaw do odstąpienia od umowy. Twórca nie może bowiem odstąpić ani wypowiedzieć umowy, której przedmiotem jest:

W przypadku utworów architektonicznych lub architektoniczno-urbanistycznych nie budzi wątpliwości, że prawo odstąpienia lub wypowiedzenia takiej umowy, stwarzało by ogromne ryzyko finansowe dla nabywcy. Po wzniesieniu budynku lub budowli przez zamawiającego, złożenie takiego oświadczenia przez twórcę, spowodowałoby wiele komplikacji związanych z koniecznością rozbiórki. Natomiast nieuczynienie zadość temu obowiązkowi narażałoby drugą stronę umowy na odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu bezprawnego wykorzystywania utworu.

Podobne uzasadnienie znajduje wyłączenie z tego uprawnienia twórców utworów audiowizualnych. Utwór audiowizualny składa się bowiem z wielu wkładów twórczych, które są ze sobą na tyle ściśle związane, że nie ma technicznej możliwości oddzielenia wkładu jednego ze współtwórców i prowadzenia eksploatacji całego dzieła. Oznacza to, że każdy ze współtwórców dzieła audiowizualnego (np. reżyser, autor scenariusza) oraz twórców utworu zamówionego w zakresie eksploatacji w utworze audiowizualnym (autor kostiumów, twórca postaci rysunkowej – bohatera filmu animowanego) mógłby wstrzymać eksploatację całego utworu audiowizualnego. Narażałoby to interesy ekonomiczne producenta tego dzieła oraz pozostałych współtwórców. Bezpieczeństwo obrotu oraz funkcjonalny i stricte użytkowy charakter tych utworów przesądził o tym, że twórcy nie przysługuje ustawowe prawo odstąpienia lub wypowiedzenia umowy.[5]

W stosunku do programów komputerowych ze względu na ich specyfikę w wielu kwestiach mają zastosowanie przepisy szczególne ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Zgodnie z art. 77 upapp, nie stosuje się więc do programów komputerowych art. 56 dającego twórcy uprawnienia do odstąpienia lub wypowiedzenia umowy ze względu na istotne interesy twórcze.

Jeśli j połączenie sztuki i prawa szczególnie interesuje Cię, zapraszamy do lektury naszych innych wpisów o tym jak daleko sięgają granice swobody wypowiedzi artystycznej, o tym, gdy ochrona prawnoautorska przestaje działać a utwór trafia do domeny publicznej, o tym, że czerpać z twórczości innych możemy także w ramach dozwolonego użytku, o tym, że tworząc nie można zapominać o formalnościach związanych z ochroną twórczości, o tym, że portfolio o także zbiór praw, a także o tym, że osobiste prawa autorskie mogą być chronione także po śmierci twórcy.

Zapraszamy również do skorzystania z naszych wzorów, gdy potrzebujesz umowy regulującej kwestie twórczości czy wtedy gdy Twoje prawa są naruszane. Warto sięgnąć do innych gotowych wzorów (pamiętając o wcześniejszym utrwaleniu faktu naruszenia w przypadku konieczności skierowania sprawy do sądu) czy skonsultowaniu wątpliwości. Zapraszamy do kontaktu. 

Photo by Eddy Klaus on Unsplash
[1] sygn. akt I ACa 1046/14, Legalis
[2] Tak w: Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz Warszawa 2019, pod red. dr Arkadiusza Michalaka
[3] J. Szyjewska-Bagińska, w: Komentarz 2016, red. E. Ferenc-Szydełko, kom. do art. 56
[4] System Prawa Prywatnego tom 13, red. prof. dr hab. Janusz Barta
[5] E. Ferenc-Szydełko (red.), Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2021

Pandemia spowodowała znaczący wzrost sprzedaży produktów i usług w wersji cyfrowej. Zamknięcie niektórych działalności, a także ograniczenia związane z prowadzeniem niektórych usług miały ogromny wpływ na przeniesienie się części przedsiębiorców do Internetu. Zainteresowanie e-bookami – zarówno od strony twórców jak i kupujących, od kilku lat wzrasta, jednak dopiero epidemia koronawirusa sprawiła, że masowo zaczęliśmy wydawać i kupować wersje cyfrowe książek, muzyki, kursów i innych produktów. Sprzedaż samych e-booków w 2020 wzrosła o 80% względem poprzedniego roku i nadal ten trend się utrzymuje. Nic dziwnego, że tak chętnie korzystamy z wersji elektronicznych, produkcja tego typu plików jest znacznie szybsza, mniej kosztowna, a przy odrobinie zdolności technicznych jesteśmy w stanie samodzielnie stworzyć treści oraz techniczne zaplecze do sprzedaży plików cyfrowych. 

Cechy szczególne e-booka

Zarówno zakup jak i sprzedaż plików cyfrowych wydają się być korzystne dla obydwu stron – sprzedawcy i kupującego. Z drugiej strony jednak, w społeczeństwie nadal dominuje pogląd, iż ze względu na brak fizycznego nośnika, można dowolnie rozporządzać nabytymi plikami cyfrowymi.

Właśnie ze względu na specyficzny rodzaj produktu, obrót tego typu plikami różni się od transakcji dotyczących produktów fizycznych.

Zacznijmy od początku

Pliki cyfrowe to inaczej dokumenty elektroniczne w postaci pliku tekstowego, graficznego, muzycznego, filmowego lub mieszanego będącego wynikiem pracy z danym programem komputerowym, dający się zapisać, a następnie odczytać. Ustawa o prawach konsumenta definiuje treści cyfrowe jako dane wytwarzane i dostarczane w postaci cyfrowej. Mogą to być więc programy komputerowe, aplikacje, gry, muzyka, nagrania wizualne lub teksty.

Umowy o dostarczanie treści cyfrowych są objęte zakresem zastosowania dyrektywy 2011/83/UE.  Wyróżnia się dwa rodzaje treści cyfrowych w zależności od sposobu ich przekazania konsumentowi:

Te pierwsze powinny być traktowane tak samo, jak towary w przypadku zawarcia umowy sprzedaży konsumenckiej i będą się do nich odnosić ogólne reguły odstąpienia od umowy. Żeby treść cyfrowa mogła być uznana za towar, dane cyfrowe powinny znajdować się w chwili dostarczenia na nośniku mającym postać materialną. Zatem, treści cyfrowe dostarczane pocztą elektroniczną, która jest uznawana na gruncie ustawy o prawach konsumenta za trwały nośnik, nie będą zaliczane do kategorii pierwszej. Wypada również podkreślić, że konsument zwolniony jest z obowiązku ponoszenia opłat za dostarczenie treści cyfrowych, które nie są zapisane na trwałym nośniku.

Uregulowanie tego typu produktów w przepisach konsumenckich ma bardzo duże znaczenie, ponieważ do zakupu treści cyfrowych dochodzi za pośrednictwem Internetu, zastosowanie będą mieć przepisy dotyczące sprzedaży na odległość. Prawo konsumenta nakłada na przedsiębiorcę szereg obowiązków informacyjnych. ze względu na prawa jakie przysługują konsumentom, a także z uwagi na specyfikę wytwarzania, a następnie korzystania z plików cyfrowych.

Najlepiej zrobić to poprzez regulamin sklepu, który będzie zawierał wszystkie niezbędne informacje. O tym, co powinno znaleźć się w regulaminie możesz przeczytać w naszym wcześniejszym wpisie. Oprócz informacji ogólnych, wymaganych w każdym regulaminie, w przypadku sprzedaży produktów cyfrowych należy także zamieścić informacje specyficzne dla tego rodzaju oferowanych produktów. Pierwszą z różnic jest charakter zawieranej umowy. W przypadku produktów fizycznych, poprzez zakup klienci zawierają umowę sprzedaży, natomiast w przypadku plików cyfrowych zawiera się umowę o dostarczenie treści cyfrowych.  Ustawodawca ze względu na specyfikę dostarczania treści cyfrowych stworzył możliwość rezygnacji z prawa odstąpienia od takiej umowy, pod warunkiem poinformowania o tym kupującego, oraz złożenia przez niego oświadczenia o rezygnacji z prawa odstąpienia od umowy. Stosowanie tego typu działania ma szczególne znaczenie przy treściach cyfrowych, ponieważ sprzedający w odróżnieniu od produktu fizycznego nie może żądać od kupującego zwrotu nabytych treści, a nawet gdyby to zrobił, nie ma żadnego narzędzia dającego mu możliwość weryfikacji, czy kupujący nie zachował kopii takiego pliku na swoim dysku.

Ryzyko jakie niesie wydawanie produktów w wersji cyfrowej

Kopiowanie plików cyfrowych tak samo jak kopiowanie produktu fizycznego jest zabronione. Jak już wspomniałam wcześniej, niematerialny charakter plików cyfrowych bardzo często buduje w jego nabywcy błędny pogląd, że produkty te nie podlegają ochronie lub też, że w ramach nabycia przez jedną osobę można dalej dowolnie dzielić się tym plikiem. Nie mniej jednak, pliki cyfrowe podobnie jak produkty fizyczne mogą podlegać ochronie prawno-autorskiej. Kwalifikacja prawna różnych form cyfrowego rozpowszechniania utworów nastręcza wiele wątpliwości. Co do zasady sposoby udostępniania utworu przez Internet można podzielić na:

W przeciwieństwie do fizycznych towarów, gdzie egzemplarze utworów są trwałe, występują w określonej wyprodukowanej liczbie, a ich wytworzenie jest zwykle dosyć kosztowne, cyfrowe kopie utworów cechują się wszechobecnością, tymczasowością oraz tym, że mogą być kopiowane w nieskończoność bez jakiejkolwiek utraty swojej jakości oraz po bardzo niskich kosztach. Masowość tworzenia kopii podczas korzystania z utworów w sieciach cyfrowych wynika między innymi z tego, że korzystanie takie właściwie zawsze wymaga uprzedniego zwielokrotnienia utworu przez udostępniającego. Zwielokrotnień dokonuje także korzystający we własnej sferze prawnej.

Wtórny rynek plików cyfrowych – czy można odsprzedać e-booka?

W przypadku produktów fizycznych, ich dalsza odsprzedaż nie budzi wątpliwości. Dzięki instytucji wyczerpania, zdefiniowanej w art. 51 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wprowadzona do obrotu książka, czy płyta może swobodnie istnieć na rynku wtórnym, np. być przedmiotem sprzedaży, darowizny.

Do wyczerpania prawa twórcy do zezwalania na dalszy obrót dochodzi w sytuacji, gdy dany oryginał lub egzemplarz został nabyty od uprawnionego. Skoro ebook jest plikiem, który nabywamy za pomocą Internetu, nie istnieje fizyczny nośnik utworu, który byłby wprowadzany do obrotu. Zatem literalne brzmienie przepisu nie pozwala na zastosowanie tego przepisu wobec plików cyfrowych takich jak e-book, gra komputerowa, czy inny produkt cyfrowy.

Z drugiej strony jednak produkt cyfrowy jest szczególnym rodzajem utworu. Przyjmuje się, że plik cyfrowy, którego zawartością jest utwór zbliżony jest do programu komputerowego, wobec którego stosuje się przepisy szczególne. Powyższe wynika z faktu, iż pliki cyfrowe takie jak e-booki, gry, pliki muzyczne udostępniane są kupującemu na zasadzie licencji, a nie umowy sprzedaży. Brak jednolitego rozstrzygnięcia w tej kwestii wynika z faktu, iż instytucja wyczerpania prawa pojawiła się w momencie, gdy pliki cyfrowe, niematerialne nie były znane. Gwałtowny rozwój nowoczesnych technologii spowodował, że dystrybucja dóbr chronionych prawem autorskim w znacznej części transformowała  ze sprzedaży egzemplarzy utworów w materialnej formie w transmisję danych w sieci.

Trybunał Sprawiedliwości (TS) w wyroku z 3 lipca 2012 r. w sprawie C-128/11 pomiędzy UsedSoft i Oracle International GmbH rozstrzygnął spór dotyczący wprowadzenia do obrotu przez UsedSoft używanych licencji na oprogramowanie komputerowe Oracle. TS wskazał, że klient, który pobrał kopię danego programu komputerowego i zawarł umowę licencji na korzystanie z tej kopii, uzyskuje w zamian za zapłatę ceny bezterminowe prawo do korzystania z tej kopii. Sąd dodał, że w tych okolicznościach taka transakcja wiąże się z przeniesieniem prawa własności kopii danego programu komputerowego. Jednocześnie sąd rozwiał wątpliwości dotyczące braku materialnego nośnika (egzemplarza utworu) i wskazał, że przekazanie przez podmiot praw autorskich klientowi kopii programu komputerowego, któremu towarzyszy zawarcie między tymi samymi stronami umowy licencji na korzystanie stanowi „pierwszą sprzedaż kopii programu komputerowego”. W uzasadnieniu wyroku potwierdzono, że sprzedaż programu komputerowego na płycie CD-ROM czy DVD i sprzedaż tego programu poprzez pobranie go z Internetu są do siebie z ekonomicznego punktu widzenia podobne. Pobranie programu online jest bowiem funkcjonalnym odpowiednikiem wydania nośnika materialnego. Zasadne wydaje się więc analogiczne stosowanie przepisów do odsprzedaży plików cyfrowych.  

Z drugiej jednak strony Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku w sprawie C‑263/18 Tom Kabinet orzekł, że zrównanie materialnych i niematerialnych kopii chronionych utworów nie było zamiarem prawodawcy unijnego, bowiem z prac przygotowawczych do Dyrektywa 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. wynika wola wyraźnego rozróżnienia rozpowszechniania elektronicznego  i rozpowszechniania materialnego chronionych treści. W ocenie Trybunału, skoro e-book nie jest egzemplarzem utworu w rozumieniu art. 4 dyrektywy, to udostępnienie publiczności e-booka i umożliwienie jego pobrania nie mieści się w pojęciu rozpowszechniania utworu, ale stanowi publiczne udostępnianie, a dokładniej podanie do publicznej wiadomości utworu w taki sposób, że osoby postronne mają do nich dostęp w wybranym przez siebie miejscu i czasie, w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29/WE. Wobec powyższego dalszy, wtórny obrót e-bookami wymaga zgody uprawnionego (twórcy, wydawcy), bowiem publiczne udostępnianie utworu w rozumieniu art. 3 dyrektywy wyklucza stosowanie instytucji wyczerpania prawa.

Spór o to, czy dopuszczalna jest odsprzedaż plików cyfrowych jest dozwolona zdaje się być nierozstrzygnięty. W przypadku chęci odsprzedaży plików cyfrowych w sposób legalny należy zwrócić uwagę na fakt, iż niedozwolone jest, więc zwielokrotnianie poprzez sprzedaż nabytego jeden raz pliku cyfrowego wielu osobom. Druga kwestia to obowiązek usunięcia takiego pliku z własnego dysku, niedozwolone jest bowiem dalsze używanie, czy posiadanie takiego cyfrowego odsprzedanego egzemplarza u siebie. Z praktycznego punktu widzenia, w sytuacji, gdy taki plik opatrzony jest znakiem wodnym zawierającym dane pierwszego nabywcy, może to rodzić dla niego potencjalne zagrożenie. Sprzedając bowiem taki cyfrowy plik nie ma możliwości usunięcia z niego znaku wodnego, tracimy więc możliwość kontrolowania co dalej będzie działo się z takim plikiem, a tym samym w przyszłości w przypadku naruszenia przez osobę trzecią majątkowych praw autorskich twórcy, roszczenia mogą zostać skierowane przeciwko pierwszemu nabywcy.

Photo by pure julia on Unsplash
Pracujemy nad wersją mobilną (telefony, tablety). 

Prosimy o przeglądanie strony na komputerach.