„Widziałem szatana spadającego jak błyskawica z nieba” – ten fragment Biblii św. Łukasza 10:18 stał się wyznacznikiem ceny czerwono-czarnych butów Nike Air Max[1] sprzedawanych za 1018 USD za parę. Buty są ponumerowane od 1 do 666, z czego 665 par zostało sprzedanych w niecałą minutę od ich wystawienia do sprzedaży. Szał zakupowy wywołała akcja polegająca na wstrzyknięciu w podeszwy butów kropli krwi członków „kolektywu artystycznego” MSCHF[2] Dodatkowo buty zawierają grawerowany pentagram z brązu, odwrócony krzyż na języku i wkładki z różowej wełny z pentagramami na piętach. Cała akcja została dodatkowo nagłośniona ze względu na związek z teledyskiem “Call Me By Your Name”, w którym 21 letni raper Lil Nas X tańczy dla diabła w obcisłych spodenkach Calvina Kleina i szpilkach Bimini Bon Boulash.

Reakcja modowego giganta

W przeciwieństwie do poprzednio wypuszczonych butów Jezusa – tym razem Nike zareagowała na Buty szatana zapowiadając złożenie pozwu sądowego[3]. W poprzednim projekcie – także buty Nike – zawierały wodę z rzeki Jordan i były wyposażone w pachnące kadzidłem wkładki oraz zawieszkę z krzyżem, były jednymi z najczęściej wyszukiwanych w Google butów roku.

Grupa MSCHF założona w 2016 roku przez Gabriela Whaleya często jest nazywana „Banksy of the Internet” ze względu na twórczą „partyzantkę”. Sami o sobie piszą, że łatwiej jest zdefiniować MSCHF przez to, czym nie jest, niż to jak chcą być definiowani. Nie jest to firma w tradycyjnym sensie, nie wytwarzają towarów, nie są otwarci dla klientów i nie działają w niczyim imieniu. Zajmują się „sztuką performansu” dla której znajdują sponsorowanie, i to niemałe.[4]

Działania MSCHF określa się pojęciem détournement – żartobliwym, po części, komentarzem społecznym, zaczerpniętym z francuskiej techniki détournement. Technika ta, polega na „przerabianiu” czy raczej przedstawianiu znanego obrazu w wersji w bezpośredniej sprzeczności z jego pierwotnym znaczeniem. Bardziej, jest to wariacja na temat wcześniejszego dzieła, w której nowopowstałe dzieło ma znaczenie antagonistyczne lub przeciwstawne pierwowzorowi.  

„Kiedy myślisz o [butach Jezusa lub butach Szatana], chwytamy kulturowego molocha, jakim jest chrześcijaństwo i używamy go jako budulca” – wyjaśnia Whaley. „Następne pytanie oczywiście brzmi: skąd wziąć inny symbol, który może stanąć na równym polu gry z krzyżem?” „Celem jest połączenie kultu współpracy celebrytów i kultu marki z kultem religijnym w limitowanej serii obiektów sztuki” dodaje. „A może ważna jest myśl, zwłaszcza w przypadku butów, że nic nie jest święte – czy to Jezus, Szatan, czy torba Birkin za 43 000 dolarów” – mówi[5].

fot. MSCHF

Détournement zdaniem doktryny

W „A User’s Guide to Détournement” (1956) Guy Debord, kluczowy teoretyk sytuacjonistyczny, i Gil Wolman, podają, że détournement ma dwojaki cel: z jednej strony musi negować ideologiczne warunki produkcji artystycznej, fakt, że wszystkie dzieła sztuki są ostatecznie towarami; ale z drugiej strony musi zanegować tę negację i wytworzyć coś, co jest politycznie wychowawcze. Dochodzi do negacji na dwa główne sposoby: albo dodaje detale do istniejących prac, ukazując w ten sposób ukrytą wcześniej niejednoznaczność, albo rozcina szereg prac i łączy je w nowe, zaskakujące sposoby. Wrogiem tej praktyki jest jednak czysta nowość i przed tym należy się wystrzegać, aby wytworzyć negację negacji.

Kolektyw MSCHF nie skupia się na modzie, ale moda inspiruje ich najciekawsze prace. Np. wtedy gdy pocięto cztery używane torebki Hermès Birkin i przeszczepiono korkowe podeszwy Birkenstock, aby stworzyć „najbardziej ekskluzywne sandały, jakie kiedykolwiek wyprodukowano”. Innym projektem jest stworzenie strony internetowej o nazwie „Za wszelką cenę”, na której można kupić streetwear marki MSCHF: bluzy z kapturem, szorty i t-shirty. Produkty są limitowane do 400 do 500 sztuk, a każda pojedyncza sztuka ma określoną cenę, od 0 do 500 USD. Przedmioty są sprzedawane na zasadzie „kto pierwszy, ten lepszy”, ale są dostarczane z ceną przyszytą na przodzie. Celem tego projektu jest zwrócenie uwagi na absurd kultury konsumpcyjnej.[6]

Gdyby podobne zdarzenia miało miejsce w Polsce, jak byłoby oceniane w świetle prawa polskiego?

W polskim prawie autorskim korzystanie z obcej twórczości na potrzeby parodii, pastiszu czy karykatury jest uregulowane w dwóch przepisach. Zgodnie z art. 29 prawa autorskiego[7] wolno korzystać z utworów na potrzeby parodii, pastiszu lub karykatury, w zakresie uzasadnionym prawami tych gatunków twórczości. Dopełnieniem tego przepisu jest art. 35 prawa autorskiego, zgodnie, z którym dozwolony użytek nie może naruszać normalnego korzystania z utworu lub godzić w słuszne interesy twórcy. O tych formach korzystania z cudzej twórczości parodii pisaliśmy tu. W tym miejscu warto jedynie wskazać, że zarówno parodia jak i pastisz służą recepcji cudzej twórczości. Łącznikiem jest ”krytyczny, twórczy dialog z zastaną rzeczywistością twórczą i – przy jej wykorzystaniu – generalnie z otoczeniem społeczno-kulturowym”[8] Parodię i pastisz cechuje znaczne zróżnicowanie form: od zbliżonego do zależności przejęcia niemal całego wzorca w celu prześmiewczego wypaczenia, po stylizacje i reminiscencje stanowiące inspirację – zauważa G. Mania[9], podkreślając jednocześnie, że o kwalifikacji prawnej dzieła wtórnego jako sytuacji dozwolonego użytku powinien decydować stosunek dzieła wtórnego do dzieła pierwotnego.

W przypadku butów sportowych trudno mówić o utworze wykorzystanym w ramach dozwolonego użytku na potrzeby parodii czy pastiszu. Stąd, prawnicy Nike skoncentrowali się na zarzucie naruszenia renomy ich firmy i znaku towarowego. Nike argumentowała, że istnieje ryzyko przyjęcia przez klientów, że Buty szatana są autoryzowane przez Nike co oczywiście nie miało miejsca. W ramach ugody, zawartej tuż po tym, gdy sąd nakazał wstrzymanie sprzedaży butów, kolektyw MSCHF zobowiązał się odkupić wszystkie 666 par od nabywców ale ze względu na szum wokół butów raczej nie będzie chętnych do odsprzedaży butów po cenie sprzedaży.

Czy faktycznie można mówić o naruszeniu renomy Nike?

O renomie osób prawnych pisaliśmy tutaj. W uzupełnieniu warto dodać, że renoma jest dobrem osobistym szczególnym. Poza ochroną przysługującą na podstawie art. 24 kodeksu cywilnego (“kc“), który jest odpowiednio stosowany, na mocy art. 43 kc, do osób prawnych, może być chroniona na podstawie wielu innych przepisów. Zgodnie z art. 24 kc, już w przypadku samego tylko zagrożenia dobra osobistego, uprawniony żądać zaniechania tego działania. Czyli byłoby to żądanie, aby kolektyw wstrzymał sprzedaż.

Zaś w razie dokonanego naruszenia, uprawniony może także żądać, ażeby osoba, która dopuściła się naruszenia, dopełniła czynności potrzebnych do usunięcia jego skutków, w szczególności ażeby złożyła oświadczenie odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie. Na zasadach przewidzianych w kodeksie może on również żądać zadośćuczynienia pieniężnego lub zapłaty odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny. A jeśli wskutek naruszenia dobra osobistego została wyrządzona szkoda majątkowa, poszkodowany może żądać jej naprawienia na zasadach ogólnych.

Powyższe przepisy wymagają bezprawności działania. I tutaj pojawia się najważniejsze pytanie: czy działanie kolektywu jest bezprawne? Czy odsprzedaż butów (nowych, nieużywanych) z dołączonymi elementami będzie bezprawna? Przecież Internet pełen jest ofert odzieży „przerobionej”

Jak mogłaby wyglądać ochrona znaku towarowego Nike ?

Prawnicy Nike twierdzili, że sprzedaż Butów szatana narusza prawo do znaku. Gdyby akcja kolektywu MSCHF miała miejsce w Polsce, należałoby sięgnąć do art. 155 Prawa własności przemysłowej (“pwp“)[10] zgodnie, z którym prawo ochronne na znak towarowy nie rozciąga się na działania dotyczące towarów ze znakiem, polegające w szczególności na ich oferowaniu do sprzedaży lub dalszym wprowadzaniu do obrotu towarów oznaczonych tym znakiem, jeżeli towary te zostały uprzednio wprowadzone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez uprawnionego lub za jego zgodą. Ta sama zasada dotyczy sprzedaży na terytorium Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Ważny staje się ust. 3 tego przepisu, zgodnie z tym przepisem – uprawniony (w tym przypadku Nike) może sprzeciwić się dalszej dystrybucji towarów, gdy istnieją uzasadnione względy, w szczególności jeżeli po wprowadzeniu do obrotu zmieni się lub pogorszy stan towarów. W przypadku Butów szatana niewątpliwie zmienił się stan butów.

Taka konstrukcja prawna uzasadniona jest tym, że w wyniku ingerencji osoby trzeciej kolejny nabywca faktycznie otrzymuje inny produkt niż ten, który został wcześniej wprowadzony do obrotu przez uprawnionego lub za jego zgodą. Może to być bowiem także samo naruszenie renomy towarów, określonego wizerunku produktu, wykreowanego przez jego producenta na skutek odpowiedniego wykorzystania znaku towarowego, m.in. w reklamie i szeroko pojętej promocji[11]. W wyroku w sprawie Boehringer Ingelheim KG i inni v. Swingward Ltd i Dowelhurst Ltd[12] – Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że naruszenie reputacji znaku towarowego nie następuje wyłącznie w przypadkach pogorszenia fizycznego stanu opakowania towaru, lecz także może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia wizerunku produktu oraz zaufania, jakim cieszy się on wśród odbiorców. Przepis art. 155 ust. 3 pwp, jest klauzulą generalną, która znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy po wygaśnięciu prawa (wyczerpaniu) nastąpiły uzasadnione powody reaktywujące roszczenia uprawnionego. Użycie klauzuli „uzasadnionych powodów” ma na celu umożliwienie elastycznego ujmowania kręgu okoliczności, które mimo wprowadzenia przez uprawnionego do obrotu oznakowanego towaru pozwalają mu sprzeciwić się dalszemu obrotowi.[13]

Zgodnie z art. 296 pwp, osoba, której prawo ochronne na znak towarowy zostało naruszone może żądać od osoby, która naruszyła to prawo, zaniechania naruszania, wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, a w razie zawinionego naruszenia również naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych albo poprzez zapłatę sumy pieniężnej w wysokości odpowiadającej opłacie licencyjnej albo innego stosownego wynagrodzenia, które w chwili ich dochodzenia byłyby należne tytułem udzielenia przez uprawnionego zgody na korzystanie ze znaku towarowego.

Uprawnionemu z prawa ochronnego na znak towarowy lub osobie, której ustawa na to zezwala, przysługuje prawo zakazania osobom trzecim wprowadzenia towarów, w ramach działalności gospodarczej, na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, bez dopuszczenia ich do swobodnego obrotu, w przypadku gdy towary te lub ich opakowania pochodzą z państw trzecich i są opatrzone, bez zezwolenia uprawnionego, znakiem towarowym, który jest identyczny ze znakiem towarowym zarejestrowanym w odniesieniu do tych towarów lub którego nie można odróżnić pod względem jego istotnych cech od tego znaku towarowego.

Uprawniony z prawa ochronnego na znak towarowy może zakazać innej osobie bezprawnego używania w obrocie gospodarczym znaku identycznego lub podobnego do renomowanego znaku towarowego jeżeli używanie tego znaku bez uzasadnionej przyczyny przynosi nienależną korzyść lub jest szkodliwe dla odróżniającego charakteru lub renomy znaku wcześniejszego.

A jeśli doszło do wprowadzenia kupującego w błąd?

Gdy sięgniemy do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (“uznk”)[14] to znajdziemy dwie podstawy żądań dla Nike – o ile będzie ona w wstanie wskazać, iż kupując Buty szatana faktycznie byli przekonani, że za ich sprzedażą „stoi” Nike:

• art. 5 uznk – zgodnie z tym przepisem, czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie przedsiębiorstwa, które może wprowadzić klientów w błąd co do jego tożsamości m.in. przez używanie firmy, nazwy, lub innego charakterystycznego symbolu wcześniej używanego, zgodnie z prawem, do oznaczenia innego przedsiębiorstwa
• art. 10 uznk – czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd m.in. co do pochodzenia lub innych istotnych cech towarów

W obu przypadkach, Nike w Polsce, zgodnie z art. 18 uznk mogłaby żądać:

• zaniechania niedozwolonych działań;
• usunięcia skutków niedozwolonych działań;
• złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
• naprawienia wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych;
• wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych;
• zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego – jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.

Kilka zdań o renomie znaku towarowego

Działanie na szkodę znaku bywa także określane jako „przyćmienie” lub „degradacja” znaku. Zgodnie z art. 296 ust. 2 pkt 3 pwp, należy wykazać, że w konsekwencji używania znaku podobnego do znaku towarowego renomowanego przez osobę trzecią następuje szkodliwość dla renomy znaku renomowanego (tzw. tarnishment),

Nie jest wymagane, aby powód wykazał, że używanie podobnego znaku towarowego przyniosło pozwanemu nieuzasadnioną korzyść lub było szkodliwe dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku wcześniejszego. Wystarczającą przesłanką do zastosowania tego przepisu jest sama możliwość uzyskania przez naruszającego nienależnej korzyści lub sama możliwość szkodliwego oddziaływania dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku wcześniejszego. Wystarczająca jest sama możliwość czerpania przez naruszającego nienależnej korzyści z renomy znaku towarowego, a więc samo prawdopodobieństwo, że naruszający mógłby wykorzystać środki i nakłady finansowe poczynione wcześniej przez uprawnionego na zbudowanie renomy znaku towarowego i przyciągnięcie nabywców.[15] Niewątpliwie taką korzyść odniósł kolektyw MSCHF.

Jeszcze kilka słów o „goodwill”

Brak jest w polskim systemie prawnym legalnej definicji tego pojęcia[16], trudno jest je zdefiniować ze względu na otwarty katalog cech Za słownikiem R. Bujalskiego („Angielsko polski słownik orzecznictwa sądów europejskich” Lex/el. wrzesień 2021) trzeba wskazać, iż goodwill to dobre imię, dobra reputacja [firmy]. Zarówno w orzecznictwie, jak i piśmiennictwie, wykształciły się dwa skrajne, wzajemnie się wykluczające poglądy co do charakteru goodwill. Jak wskazuje Ż. Rogozińska według pierwszego stanowiska jest to prawo majątkowe, a według drugiego przeciwnie – to tylko stan faktyczny[17].

Reputacja wiąże się z nazwą – czyli firmą pod jaką przedsiębiorca prowadzi swoją działalność. Stąd już tylko krok do sięgnięcia po art. 43¹⁰ kc [18] W myśl tego przepisu przedsiębiorca, którego prawo do firmy zostało zagrożone cudzym działaniem, może żądać zaniechania tego działania, chyba że nie jest ono bezprawne. W razie dokonanego naruszenia może on także żądać usunięcia jego skutków, złożenia oświadczenia lub oświadczeń w odpowiedniej treści i formie, naprawienia na zasadach ogólnych szkody majątkowej lub wydania korzyści uzyskanej przez osobę, która dopuściła się naruszenia.

Nie ma wątpliwości, że wszystkie wskazane wyżej przepisy te mogą być stosowane kumulatywnie. Nike, także w Polsce, miałaby solidne podstawy do zakazania sprzedaży Butów szatana i żądania dalej idących konsekwencji. Wydaje się, że także w Polsce kolektyw MSCHF powinien dążyć do ugody. Zwłaszcza, że cel artystyczny został osiągnięty. W Polsce, niewątpliwie śmiałe sceny z teledysku i symbole religijne wykorzystywane przez kolektyw MSCHF byłaby oceniane przez pryzmat art. 196 kodeksu karnego. Zgodnie z tym przepisem, ten kto obraża uczucia religijne innych osób, znieważając publicznie przedmiot czci religijnej lub miejsce przeznaczone do publicznego wykonywania obrzędów religijnych, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. 

Chcesz prowokować, przekazywać istotne dla Ciebie treści korzystając z przedmiotów praw własności intelektualnej należących do innych podmiotów? Pomyśl, czy sposób działania nie jest bezprawny. Skonsultuj to z prawnikami zanim upublicznisz „sztukę performansu” 🙂

Photo by mschfsneakers.com

Photo by Lennart Uecker on Unsplash

[1] https://www.theguardian.com/fashion/2021/apr/16/hail-satan-shoes-why-did-the-banksy-of-the-internet-put-blood-in-666-nike-air-max

[2] https://en.wikipedia.org/wiki/MSCHF

[3] https://www.facebook.com/nytimes/posts/10152644484614999

[4] Na przykład na potrzeby kolejnego „projektu” zakupili 4 używane torby Birkin – każda po 20 000 funtów. Według New York Times, który cytował Komisję Papierów Wartościowych i Giełd, MSCHF zebrał ponad 8 milionów funtów w „inwestycjach zewnętrznych” od 2019 roku.

[5] https://www.theguardian.com/fashion/2021/apr/16/hail-satan-shoes-why-did-the-banksy-of-the-internet-put-blood-in-666-nike-air-max

[6] https://www.esquire.com/style/mens-fashion/a36702380/what-is-mschf-brand-sneakers-streetwear/

[7] Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1062).

[8] G. Mania, 2. Pastisz w muzyce – poszukiwanie definicji [w:] Qui bene dubitat, bene sciet. Księga jubileuszowa dedykowana Profesor Ewie Nowińskiej, red. J. Barta, J. Chwalba, R. Markiewicz, P. Wasilewski, Warszawa 2018

[9] ibidem

[10] Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 324)

[11] U. Promińska, 7.3. Ograniczenie skuteczności prawa wyłącznego [w:] Prawa własności przemysłowej. Przedmiot, treść i naruszenie, E. Nowińska, U. Promińska, K. Szczepanowska-Kozłowska, Warszawa 2021.

[12] Sprawa C-348/04: Wyrok Trybunału (druga izba) z dnia 26 kwietnia 2007 r. (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Court of Appeal – Zjednoczone Królestwo) – Boehringer Ingelheim KG, Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG przeciwko Swingward Ltd, oraz Boehringer Ingelheim KG, Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG przeciwko Dowelhurst Ltd, oraz Glaxo Group Ltd przeciwko Swingward Ltd, oraz Glaxo Group Ltd, The Wellcome Foundation Ltd przeciwko Dowelhurst Ltd, oraz SmithKline Beecham plc, Beecham Group plc, SmithKline & French Laboratories Ltd przeciwko Dowelhurst Ltd, oraz Eli Lilly and Co. przeciwko Dowelhurst Ltd (Własność przemysłowa i handlowa – Prawo do znaku towarowego – Produkty lecznicze – Przywóz równoległy – Przepakowywanie produktu opatrzonego znakiem towarowym) (Dz. U. UE. C. z 2007 r. Nr 96, str. 4/2). https://sip.lex.pl/#/act/67685261 (dostęp: 2022-01-07 13:20)

[13] U. Promińska, 7.3. Ograniczenie skuteczności prawa wyłącznego [w:] Prawa własności przemysłowej. Przedmiot, treść i naruszenie, E. Nowińska, U. Promińska, K. Szczepanowska-Kozłowska, Warszawa 2021

[14] Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 z późn. zm.).

[15] A. Sokołowska-Ławniczak, 4.3.2.2.5. Naruszenie renomy [w:] A. Sokołowska-Ławniczak, K. Jasińska, Z. Pinkalski, J. Rasiewicz, Metodyka pracy pełnomocnika w sprawach cywilnych z zakresu prawa własności intelektualnej, K. Jasińska, Z. Pinkalski, J. Rasiewicz, Warszawa 2021; https://sip.lex.pl/#/monograph/369497552/168/jasinska-katarzyna-i-in-metodyka-pracy-pelnomocnika-w-sprawach-cywilnych-z-zakresu-prawa…?keyword=renoma&cm=SREST (dostęp: 2022-01-06)

[16] Charakter prawny renomy firmy (goodwill) radca prawny Żaklina Rogozińska, Legalis 2020-07-22

[17] Ibidem

[18] Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.).

Otrzymałeś propozycję „nie do odrzucenia”? Właśnie dowiedziałeś się, że możesz uzyskać dostęp do tajemnic Twojej konkurencji? Możesz przeanalizować dane ściśle strzeżone przez konkurentów. Poznać plany kampanii reklamowej konkurencji przed jej realizacją. Zaoferowano Ci dostęp do wyników badań bądź prototypów produktów?

Słusznie zakładasz, że dane konkurencji zostaną udostępnione Ci bez wiedzy i zgody konkurencji. Zadajesz sobie pytanie czy możesz skorzystać z okazji i poznać te tajemnice? Tylko poznać… potem podejmiesz decyzję czy je wykorzystasz…

Poprzednio odpowiadamy na pytanie, czy nagranie pozyskane nielegalnie może być dowodem w sądzie. Tym razem klient zapytał nas o to, czy może kupić dostęp do bazy zawierającej poufne dane konkurenta. Jeśli także otrzymałeś/aś taką propozycje i rozważasz pozyskanie poufnych danych, warto abyś zadał/a sobie kilka pytań.

Czym jest tajemnica przedsiębiorstwa?

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się

“informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.

Szerszą definicję (bo nie odnoszącą się tylko do przedsiębiorcy) zawiera art. 39 Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej” (od angielskiej nazwy w skrócie „TRIPS“)[1] którego przepisy mają charakter self-executing, co oznacza, że są stosowanie w systemach krajowych bez konieczności ich transponowania, czyli bezpośrednio obowiązują w Polsce[2] i należy stosować je. 

Zgodnie z tym przepisem osoby fizyczne i prawne powinny mieć „możliwość zapobiegania temu, aby informacje pozostające w sposób zgodny z prawem pod ich kontrolą nie zostały ujawnione, nabyte lub użyte bez ich zgody przez innych, w sposób sprzeczny z uczciwymi praktykami handlowymi, tak długo, jak takie informacje:

a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji;

b) mają wartość handlową dlatego, że są poufne; i

c) poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności”

W przypisie 10 TRIPS wyjaśniono, że „sposób sprzeczny z uczciwymi praktykami handlowymi będzie oznaczać co najmniej takie praktyki, jak naruszenie umowy, nadużycie zaufania i nakłanianie do naruszenia lub nadużycia, i obejmuje uzyskanie niejawnej informacji przez osoby trzecie, które wiedziały lub wykazały rażące niedbalstwo w związku z brakiem wiedzy o tym, że informacja uzyskana została przy zastosowaniu takich praktyk”.

Ostatnią definicję można zaczerpnąć z Dyrektywy 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem[3]. 

W Dyrektywie 2016/943 przyjęto, że “tajemnica przedsiębiorstwa” to informacje, które spełniają wszystkie następujące wymogi:

a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji;

b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą;

c) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.

Czyli we wszystkich tych definicjach wspólne jest to, że dane bądź informacje

• nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne 
• są utrzymywane w poufności
• mają wartość handlową właśnie dlatego, że są objęte poufnością.

Jeśli dane jakie możesz uzyskać od tytułowego “szpiega” mieszczą się w powyższych definicjach, to należy przyjąć, iż informacje dotyczące Twojego konkurenta stanowią tajemnicę i mogą to być tajemnice jego przedsiębiorstwa. Przykładowy katalog tajemnic obejmuje niechronione jeszcze prawami wyłącznymi (przed ich publikacją przez dany urząd patentowy) wynalazki, wzory użytkowe czy znaki towarowe. Mogą to być plany techniczne, analizy, listy klientów, metody, sposoby marketingu czy organizacji pracy, a także nieopublikowane utwory. Do tajemnic zalicza się także wyniki prób i badań, które nie nadają się do praktycznego zastosowania (tzw. ślepe uliczki), wstępne projekty rozwiązań technologicznych, wymagające dalszych prac rozwojowych i wdrożeniowych. Tajemnicą mogą być objęte dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu[4]. Ten katalog warto uzupełnić o definicję know-how znajdującą się w rozporządzeniu Komisji (UE) nr 316/2014 z 21 marca 2014 r. Know how oznacza pakiet informacji praktycznych, wynikających z doświadczenia i badań, które są:

Za Sz.Gogulskim można wskazać, że informacjami, które nie zasługują na ochronę z uwagi na interes publiczny i tym samym nie mogą być uznawane za tajemnice przedsiębiorstwa są np. sposoby oszukiwania klientów bądź Skarbu Państwa lub wytwarzania urządzeń, których zasadnicze przeznaczenie polega na prowadzeniu działalności niezgodnej z prawem lub zasadami współżycia społecznego. 

Ważne, że ochrona dotyczy tylko takich poufnych informacji, które posiadają wartość gospodarczą.

Tajemnica nie traci swego charakteru, gdy wie o niej ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji, w tym kontrahenci przedsiębiorcy (tak np. w wyroku Sądu Najwyższego z 3.10.2000 r.[5])

Jednoczenie wyklucza się objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze.[6]

Zatem, skoro informacje dotyczące Twojego konkurenta stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to należy ustalić czy możesz poznać je.

Czy samo pozyskanie tych tajemnic jest legalne?

Zgodnie z art. 4 Dyrektywy 2016/943, pozyskiwanie tajemnicy przedsiębiorstwa bez zgody posiadacza uznaje się za bezprawne, gdy wynika ono:

• z nieuprawnionego dostępu, przywłaszczenia lub kopiowania wszelkich dokumentów, przedmiotów, materiałów, substancji lub plików elektronicznych, nad którymi zgodnie z prawem posiadacz tajemnicy przedsiębiorstwa sprawuje kontrolę, zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa pozwalających na wywnioskowanie tajemnicy przedsiębiorstwa
• z każdego innego postępowania, które uznaje się w danych okolicznościach za sprzeczne z uczciwymi praktykami handlowymi.[7]

Podobnie reguluje te kwestie polska ustawa. Zgodnie z art. 11 ust. 1 uznk pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest czynem nieuczciwej konkurencji. Z ust. 3 tego przepisu wynika, że pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności, gdy następuje

• bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi i
• wynika z nieuprawnionego dostępu, przywłaszczenia, kopiowania dokumentów, przedmiotów, materiałów, substancji, plików elektronicznych obejmujących te informacje lub umożliwiających wnioskowanie o ich treści.

Zatem pozyskanie informacji od osoby, która nie jest dysponentem poufnych informacji, będzie bezprawnym działaniem. 

Co, jeśli nie masz pewności co do poufnego charakteru informacji i sposobu ich pozyskania?

W takiej sytuacji należy zachować ostrożność. Przyjmuje się, że pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji także wówczas, gdy w chwili ich ujawnienia, wykorzystania lub pozyskania osoba wiedziała lub przy zachowaniu należytej staranności mogła wiedzieć, że informacje zostały pozyskane bezpośrednio lub pośrednio od tego, kto wykorzystał lub ujawnił je bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu.

Ustawa nie przewiduje odpowiedzialności w sytuacji, gdy nabycie (odpłatne) nastąpiło w dobrej wierze, czyli w przekonaniu nabywcy, osoba, od której nabyto informację, jest uprawnionym jej dysponentem. Zgodnie z art. 7 k.c. w stosunku do nabywcy należy domniemywać istnienie dobrej wiary po jego stronie. Dobra wiara jest badana w okolicznościach konkretnego przypadku i w razie sporu sądowego, powód musi “obalić domniemanie” i wykazać, że w tych okolicznościach pozyskujący informacje mógł zakładać, że kupuje je od szpiega. 

Na gruncie uznk istnieją tylko dwa wyjątki, gdy pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji:

• jeżeli nastąpiło w wyniku niezależnego odkrycia lub wytworzenia albo obserwacji, badania, rozłożenia na części, testowania przedmiotu dostępnego publicznie lub posiadanego zgodnie z prawem przez osobę, która pozyskała informacje i której uprawnienie do pozyskania informacji nie było ograniczone w chwili ich pozyskania
• gdy nastąpiło w celu ochrony uzasadnionego interesu chronionego prawem, w ramach korzystania ze swobody wypowiedzi lub w celu ujawnienia nieprawidłowości, uchybienia, działania z naruszeniem prawa dla ochrony interesu publicznego.

Podobne regulacje przewidziano w art. 3 Dyrektywy 2016/943. Pozyskiwanie tajemnicy przedsiębiorstwa uznaje się za zgodne z prawem, gdy tajemnicę przedsiębiorstwa pozyskano w jeden z następujących sposobów:

a) niezależne odkrycie lub wytworzenie;

b) obserwacja, badanie, rozłożenie na części lub testowanie produktu lub przedmiotu, który został udostępniony publicznie lub który zgodnie z prawem jest w posiadaniu osoby, która pozyskała przedmiotową informację i na której nie ciąży obowiązek prawny ograniczenia pozyskiwania danej tajemnicy przedsiębiorstwa;

c) wykonywanie prawa do informacji i konsultacji przysługującego pracownikom lub przedstawicielom pracowników zgodnie z prawem unijnym i prawami krajowymi lub praktykami unijnymi i krajowymi;

d) wszelkie inne praktyki, które w danych okolicznościach uznaje się za zgodne z uczciwymi praktykami handlowymi.

Na podstawie art. 5 Dyrektywy 2016/943 można próbować wyłączyć odpowiedzialność za pozyskanie tajemnicy przedsiębiorstwa, jeśli miało miejsce:

• dla wykonywania prawa do wolności wypowiedzi i informacji określonego w Karcie praw podstawowych Unii Europejskiej [8], w tym poszanowania wolności i pluralizmu mediów;
• dla ujawnienia nieprawidłowości, uchybienia lub działania z naruszeniem prawa, pod warunkiem, że pozwany działał w celu ochrony ogólnego interesu publicznego;
• ujawnienie przez pracowników swoim przedstawicielom w ramach uprawnionego pełnienia przez takich przedstawicieli ich funkcji zgodnie z prawem unijnym lub krajowym, pod warunkiem, że takie ujawnienie było konieczne do pełnienia tych funkcji;
• celem ochrony uzasadnionego interesu uznanego w prawie unijnym lub krajowym.

W przypadku dóbr chronionych prawami własności intelektualnej możemy mieć do czynienia z tzw. inżynierią odwrotną (reverse engineering) lub analizą produktu i jego dekompilacją. Częstą praktyką jest obserwacja, badanie, rozłożenie na części oraz testowanie cudzego produktu. We wszystkich tych przypadkach legalność pozyskiwania informacji jest uzasadniana interesem konsumentów i wolnej konkurencji. Efektem takich działań ma być rozwój technologiczny społeczeństwa a także obniżka cen towarów i usług. Być może taki przypadek może mieć miejsce, gdy badasz produkty konkurencyjne, ale na pewno te nie dostarczone przez szpiega 😉

Na drugą kategorię wyjątków możesz powołać się wówczas, gdy Twoje działanie byłoby podejmowane dla ochrony interesu publicznego a dla interesu własnego. Przytaczanym w komentarzach przykładem jest ujawnienie informacji przez pracownika lub media, np. o tym, że urządzenia do pomiaru alkoholu we krwi produkowane na zamówienie Policji przez pracodawcę (przedsiębiorcę) są dotknięte poważną wadą, która zniekształcała wyniki kontroli kierowców. Ujawnienie informacji, które leży w interesie publicznym, może również spełniać przesłanki stanu wyższej konieczności, gdy ratowane dobro jest oczywiście ważniejsze niż dobro naruszone (art. 424 kc).

Jakie są konsekwencje bezprawnego pozyskania tajemnicy przedsiębiorstwa?

Konsekwencje te zawarte są w ogólnych przepisach uznk. W myśl art. 18 ust. 1 uznk przedsiębiorcy, którego interes został naruszony lub zagrożony, przysługują roszczenia niepieniężne: o zaniechanie, usunięcie skutków i złożenie oświadczenia a także roszczenia pieniężne: o naprawienie szkody, o wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści oraz tzw. pokutne. 

Warto tez wspomnieć, że czynem karalnym, zgodnie z art. 266 § 1 kodeksu karnego[9], jest ujawnienie lub wykorzystanie informacji pozyskanych w związku z pełnioną funkcją, wykonywaną pracą, działalnością publiczną, społeczną, gospodarczą lub naukową. Zgodnie z art. 265 k.k. odpowiedzialność karną ponoszą osoby ujawniające informację opatrzoną zastrzeżeniem „tajne”/„ściśle tajne”.

Zatem czy kupować informacje od szpiega?

Zasady pozyskiwanie poufnych danych, uregulowane w przytoczonych przepisach, różnią się szczegółami ale pozostają uniwersalne co do ogólnego celu: bez względu w którym miejscu i kiedy zaproponowano Ci uzyskanie dostępu do poufnych danych, nie należy kupować informacji od szpiega. Tytułem podsumowania warto zacytować regulację z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji obowiązującej już w 1926 r.[11]:

“Art. 3 Kto […] szkodzi przedsiębiorcy przez czyny, sprzeczne z obowiązującymi przepisami albo z dobrem i obyczajami (uczciwością kupiecką), […] przez wyjawianie tajemnic przedsiębiorstwa technicznych lub handlowych i t. p., winien zaniechać tych czynów, w razie winy wynagrodzić szkodę pokrzywdzonemu i ewentualnie dać mu zadośćuczynienie. […]“.

Jeśli jesteś w sytuacji odwrotnej i poszukujesz sposobu podniesienia bezpieczeństwa swoich danych, zastanów się nad przeprowadzeniem audytu praw IP. Jednym z celów takiego audytu jest ustalenie zasad bezpieczeństwa i zachowania poufności jakie powinny być stosowane w Twojej firmie. Więcej na temat tego czym jest audyt IP i dlaczego warto zrobić taki przegląd pod kątem zabezpieczenia tajemnic, znajduje się w tu, natomiast o tym jak przebiega audyt IP pisaliśmy w tu. Pod tym linkiem znajdziesz nasze wyjaśnienia dlaczego niektóre firmy i kiedy powinny zrobić audyt własności intelektualnej. Jeśli zastanawiasz się nad kosztem audytu, możesz skorzystać z pakietów przygotowanych przez nas w zależności od wielkości firmy i posiadanej dokumentacji. Warto zacząć od minimalnego rozpoznania podstawowych problemów w mikro firmach, większe pakiety obejmują 100 i 200 godzin analizy IP, duże firmy powinny zdecydować się na generalny przegląd zajmujący 400 godzin lub zamówić wycenę indywidualną. Zapraszamy do kontaktu.

Photo by Oscar Ivan Esquivel Arteaga on Unsplash

[1] Umowa międzynarodowa Wielostronna z dnia 15 kwietnia 1994 r. w sprawie Porozumienie w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej. Marakesz.1994.04.15 (Dz. U. UE. L. z 1994 r. Nr 336, str. 214 z późn. zm.).

[2] Tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28.2.2007 r., V CSK 444/06, OSG 2007, Nr 12, poz. 124

[3] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz. U. UE. L. z 2016 r. Nr 157, str. 1).

[4]Tak Sąd Antymonopolowy w postanowieniu z 15.10.1997 r, sygn. XVII Ama 1/96, „Wokanda” 1997/10, poz. 55

[5] I CKN 304/00, OSNC 2001/4, poz. 59

[6] Tak Sąd Najwyższy w wyroku z 5.09.2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002/5, poz. 67.

[7] Anika Wojtasik w: Nowa definicja tajemnicy przedsiębiorstwa — uwagi prawnoporównawcze na tle regulacji niemieckiej, Transformacje Prawa Prywatnego 2/2021 [dostęp 30.11.021:  …https://ruj.uj.edu.pl/xmlui/bitstream/handle/item/276051/wojtasik_nowa_definicja_tajemnicy_przedsiebiorstwa_2021.pdf?sequence=1&isAllowed=y]

[8] Karta praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. U. UE. C. z 2007 r. Nr 303, str. 1 z późn. zm.).

[9] Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1444 z późn. zm.).

[10] S. Hoc, Nowe prawo Unii Europejskiej w zakresie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, PPP 2019, nr.1, s-94-107.

[11] Dz.U. Nr 96, poz. 559

Jakiś czas temu, jeden z naszych klientów wyemitował reklamę, która nie spodobała się jego konkurencji. Reklama była emitowana w telewizji i kilku antenach radiowych. Oczywiście jej uzupełnieniem był szereg działań marketingowych w Internecie. Kampania reklamowa była powiązana z wprowadzeniem na rynek nowego produktu naszego klienta. Przygotowanie kampanii, zakup praw od wykonawców (w tym znanego influencera) i koszt czasu mediowego pochłonęły kilkaset tysięcy złotych. 

Historia z życia kancelarii

Tuż po rozpoczęciu kampanii, nasz klient otrzymał pismo od konkurencyjnej firmy, w którym konkurent żądał wstrzymania emisji reklamy. W opinii konkurenta, reklama zawierała treści wprowadzające w błąd konsumenta, a tym samym mogła przez to wpłynąć na decyzję konsumenta co do nabycia towaru naszego klienta. Wiedzieliśmy, po zbadaniu sprawny, że konkurent nie ma racji i że w ten sposób próbuje ograniczyć zasięg kampanii. Konkurent obawiał się, że sprzedaż jego własnych produktów zmniejszy się skoro konsumenci będą zainteresowani nowym produktem naszego klienta. Zakładaliśmy także, że na przesłaniu listu do naszego klienta (listu ostrzegawczego) sprawa nie skończy się. Spodziewaliśmy się wstrzymania kampanii przez sąd w ramach postępowania zabezpieczającego zainicjowanego przez konkurenta.

Postępowanie zabezpieczające w sprawach IP

W sprawach własności intelektualnej często wykorzystywane jest postępowanie zabezpieczające. Postępowanie to uregulowane jest przepisami art. 730 – 757 kodeksu postępowania cywilnego (kpc) i jest postępowaniem pomocniczym w stosunku do postępowania rozpoznawczego (czyli właściwego procesu). Rolą postępowania zabezpieczającego jest m.in. udzielenie uprawnionemu natychmiastowej, czasowej ochrony prawnej. Udzielenie szybkiej ochrony w sprawach własności intelektualnej jest szczególnie istotne z tego względu, iż kontynuowanie działań przez podmiot naruszający prawa własności intelektualnej ma nieodwracalne skutki. Brak natychmiastowej reakcji uprawnionego i oczekiwanie na finalny wyrok, może doprowadzić do tego, że nawet korzystne rozstrzygnięcie sporu, po kilku latach procesu, może być uzyskane zbyt późno. Straty wizerunkowe, majątkowe czy związane z pozycją na rynku w żadnym wypadku nie zostaną pokryte. 

Praktyka unijna

To zjawisko dostrzega UE. Zgodnie z art. 9 ust. 4 Dyrektywy 2004/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej[1] państwa członkowskie zapewniają, że organy sądowe mogą, na żądanie wnioskodawcy:

1. wystawić przeciwko domniemanemu naruszającemu tymczasowy nakaz sądowy, który ma zapobiec możliwym dalszym naruszeniom prawa własności intelektualnej, lub w razie kontynuowania domniemanych naruszeń tego prawa, tymczasowo tego zakazać i w miarę potrzeb poddać powtarzającej się karze pieniężnej, jeśli prawo krajowe takową przewiduje, lub w przypadku ich kontynuowania nakazać złożenie zabezpieczenia zapewniającego pokrycie strat poniesionych przez właściciela praw; na takich samych zasadach można również wystawić tymczasowy nakaz sądowy przeciwko pośrednikowi, którego usługi są wykorzystywane przez osobę trzecią do naruszania prawa własności intelektualnej; nakazy sądowe przeciwko pośrednikom, których usługi są wykorzystywane przez osobę trzecią do naruszania praw autorskich lub praw pokrewnych;
2. zarządzić zajęcie lub przekazanie towarów podejrzewanych o naruszanie prawa własności intelektualnej tak, aby zapobiec ich wprowadzeniu do obrotu lub przepływu w kanałach handlowych.

Oznacza to, że w nagłych przypadkach – w szczególności wtedy, gdy jakiekolwiek opóźnienie spowodowałoby nieodwracalną szkodę dla posiadacza praw własności intelektualnej – sędzia może wydać – bez wysłuchania drugiej strony dotyczący jej zakaz określonego działania bądź zaniechania – aby zapobiec wszelkim nieuchronnym naruszeniom praw własności intelektualnej. Z orzecznictwa wynika, że nakaz ex parte może zostać wydany również wtedy, gdy naruszenie już miało miejsce lub ma miejsce a dalsze naruszenie jest nieuchronne.

Wniosek o zabezpieczenie

Zatem, celem postępowania zabezpieczającego jest tymczasowe zablokowanie działań podmiotu naruszającego prawa własności intelektualnej (prawa IP). Taka możliwość w polskim systemie prawnym wynika z art. 755 kodeksu postępowania cywilnego jeżeli przedmiotem zabezpieczenia nie jest roszczenie pieniężne. Zgodnie z tym przepisem, sąd może unormować prawa i obowiązki stron lub uczestników postępowania na czas trwania postępowania np. wydając konkretny zakaz.

W ramach tego postępowania strona, która uważa, że jej prawa są naruszane tzw. uprawniony (czyli, w opisywanym przypadku, konkurent naszego klienta uważający, że reklama stanowi czyn nieuczciwej konkurencji) może żądać, aby sąd zakazał obowiązanemu (czyli w tym przypadku naszemu klientowi) rozpowszechniania reklamy, jakiegoś jej fragmentu, hasła reklamowego czy określonego komunikatu, zdjęcia czy grafiki. W przypadku sporów patentowych czy znaków towarowych czy wzorów przemysłowych, uprawniony może żądać, aby sąd zakazał posługiwania się wynalazkiem, jakimś elementem znaku znakiem czy produktem przez domniemanego naruszyciela.

Wniosek o zabezpieczenie może także obejmować:

• zakaz zbywania produktu, a także wprowadzania go do obrotu, importowania, eksportowania, oferowania, oraz składowania w celu oferowania i wprowadzania do obrotu;
• nakaz wycofania z obrotu wszystkich egzemplarzy produktu
• nakaz wstrzymania sprzedaży produktu w opakowaniu kwestionowanym przez podmiot występujący z wnioskiem o zabezpieczenie

Przebieg postępowania zabezpieczającego

Wniosek o udzielenie zabezpieczenia składany jest przez tzw. uprawnionego, który zgodnie z art. 730¹ kpc musi uprawdopodobnić roszczenie oraz interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia. Wniosek powinien być rozpoznany przez sąd bezzwłocznie co wynika z celu postępowania zabezpieczającego: udzielenie szybkiej ochrony. Zgodnie z art. 737 kpc wniosek ten powinien być rozpoznany nie później niż w terminie tygodnia od dnia jego wpływu do sądu.

Wniosek ten co do zasady podlega rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału drugiej strony (czyli ex parte). Oczywiście sąd może wyznaczyć rozprawę na podstawie art. 148 kpc ale stosunkowa rzadko korzysta z tej możliwości. Z tego względu, iż w przypadku spraw IP istne jest zaskoczenie sprawcy naruszenia postępowanie najczęściej obywa się bez udziału drugiej strony.

Udzielając zabezpieczenia przed wszczęciem postępowania w sprawie (czyli przed złożeniem pozwu), sąd wyznacza termin, w którym pismo wszczynające postępowanie powinno być wniesione pod rygorem upadku zabezpieczenia. Termin ten nie może przekraczać dwóch tygodni. Oznacza, to że jest uprawniony nie złoży pozwu zakaz przestaje obowiązywać. Dzieje się tak także w sytuacji jeżeli uprawniony nie wystąpił we wszczętym postępowaniu w sprawie o całość roszczenia lub też wystąpił o roszczenia inne niż to, które zostało zabezpieczone (art. 744 kpc).

Zakaz przestaje także obowiązywać (zabezpieczenie upada) w przypadku prawomocnego zwrotu albo odrzucenia pozwu lub wniosku, oddalenia powództwa lub wniosku albo umorzenia postępowania. Te zdarzenia mają jednak miejsce kilka tygodni lub miesięcy po złożeniu wniosku o zabezpieczenie, do tego czasu zakaz wydany przez sąd obowiązuje.

Co do zasady zgodnie z art. 730¹ § 3 kpc przy wyborze sposobu zabezpieczenia sąd uwzględni interesy stron lub uczestników postępowania w takiej mierze, aby uprawnionemu zapewnić należytą ochronę prawną, a obowiązanego nie obciążać ponad potrzeb. Skąd jednak sąd ma wiedzieć jak uwzględnić interes strony „przeciwko” której składy jest wniosek. Jednostronne przedstawienie sprawy przez wnioskodawcę daje sadowy tylko obraz widziany z jednej perspektywy. Stąd już tylko krok do nadużycia postępowania zabezpieczającego przez konkurentów w celu blokowania biznesu konkurencyjnego. O blokowaniu procesów biznesowych przez strony sporu można przeczytać tu.,

Egzekwowanie nakazu ex parte odbywa się na ryzyko posiadacza praw własności intelektualnej. Jeśli uprawniony otrzymał zabezpieczenie i wyegzekwował je to musi liczyć się z odpowiedzialnością. Zgodnie z art. 746 § 1 kpc jeżeli uprawniony nie wniósł pisma wszczynającego postępowanie w wyznaczonym terminie albo cofnął pozew lub wniosek, jak również gdy pozew lub wniosek zwrócono albo odrzucono albo powództwo bądź wniosek oddalono lub postępowanie umorzono, a także w przypadkach wskazanych w art. 744 § 2 kpc, obowiązanemu przysługuje przeciwko uprawnionemu roszczenie o naprawienie szkody wyrządzonej wykonaniem zabezpieczenia. To roszczenie obowiązanego wygasa, jeżeli nie będzie dochodzone w ciągu roku od dnia jego powstania.

Sąd udziela zabezpieczenia w taki sposób, jaki stosownie do okoliczności uzna za odpowiedni, nie wyłączając sposobów przewidzianych dla zabezpieczenia roszczeń pieniężnych (czyli np. poprzez zajęcie ruchomości, wynagrodzenia za pracę, wierzytelności z rachunku bankowego albo innej wierzytelności lub innego prawa majątkowego wpisanego do rejestrów prowadzonych przez Urząd Patentowy– zgodnie z art. 747 kpc).

Warto podkreślić, że uzyskany w ramach tego postępowania zakaz najczęściej obowiązuje do czasu finalnego rozstrzygania sporu przez sąd. Oczywiście obowiązany po otrzymaniu z sądu takiego zakazu może zaskarżyć postanowienie o udzieleniu zabezpieczenia (i najczęściej tak robi) a sąd po rozpoznaniu sprawy może uchylić zakaz. W przypadku niesłusznego udzielenia zabezpieczenia, podmiot przeciwko któremu złożono wniosek o zabezpieczanie musi liczyć się z tym, iż upłynie wiele tygodni zanim sąd wstrzyma wykonania zabezpieczenia bądź dojdzie do uchylenia zabezpieczenia. Tylko, że zanim dojdzie do uchylenia zabezpieczenia cała kampania naszego klienta starci sens.

Problem postępowania ex parte (bez udziału obowiązanego)

Skoro wiemy, że postępowanie zabezpieczające odbywa się bez udziału stron (czyli ex parte) a rozprawy wyznaczane są bardzo rzadko, to naturalne jest, że sąd zna tylko stanowisko strony składającej wniosek o zabezpieczenie, czyli naszego konkurenta. Rzekomy naruszyciel (czyli nasz klient – obowiązany), nie ma jak obronić się przed zakazaniem mu posługiwania się reklamą a sąd nie ma możliwości poznania jego stanowiska przed rozpoznaniem wniosku o zabezpieczanie.

Czy powinnyśmy pozostać bierni i czekać na to, że sąd na wniosek naszego konkurenta i znając tylko jego stanowisko wstrzyma kampanię i przez wiele tygodni będzie wyjaśniał sprawę? Czy powinnyśmy ryzykować, że na podstawie wiedzy uzyskanej tylko od naszego konkurenta sąd podejmie decyzję, która doprowadzi do tego, że nowy produkt naszego klienta nie zostanie zaprezentowany konsumentom?

Przecież wstrzymanie kampanii oznaczałoby ogromne straty finansowe. Wiedzieliśmy, że moglibyśmy nie odzyskać pieniędzy wpłaconych na kampanię (zwłaszcza kosztu rezerwacji czasu mediowego, gdzie emisja reklam w atrakcyjnych blokach reklamowych jest wykupywana kilka tygodni wcześniej). Stąd ważne, aby nasz klient mógł obronić się przed niesłusznym udzieleniem zabezpieczenia. Istotne jest, aby sąd miał pełen obraz sytuacji i znał argumenty obowiązanego. Późniejsze dochodzenie odszkodowania od konkurenta nie zrekompensowałoby szkody poniesionej przez naszego klienta.

„List ochronny” i „list zaporowy” w praktyce innych państw

W Holandii w sprawach dotyczących patentów i praw do ochrony odmian roślin potencjalny naruszyciel, który spodziewa się, iż druga strona „przeciwko” niemu złoży wniosek ex parte, może wysłać pismo do sądu. W piśmie tym, wnosi zastrzeżenia wobec wydania nakazu ex parte argumentując, iż wnioskodawca nie ma prawa na jakie powołuje się bądź produkt będący przedmiotem sporu nie narusza praw własności intelektualnej. Pismo takie określane jako „list ochronny”.

Złożenie listu ochronnego jest możliwe tylko w Sądzie Okręgowym w Hadze, ponieważ ma on wyłączną jurysdykcję w sprawach dotyczących patentów i praw do odmian roślin. List ochronny zachowuje ważność przez 6 miesięcy po złożeniu, ale można go wielokrotnie przedłużyć o 6 miesięcy, wysyłając wiadomość e-mail do sądu. Jeszcze kilka lat temu można było składać pisma ochronne w sprawach dotyczących innych praw własności intelektualnej (znaków towarowych, praw autorskich, wzorów) w sądzie w Hadze i kilku innych holenderskich sądach. Jednak od 1 sierpnia 2017 r. w holenderskim systemie prawnym nie można już składać listów ochronnych w innych sprawach dotyczących własności intelektualnej niż prawa patentowe i prawa do odmian roślin.

Oceniając wniosek ex parte, sąd rozważa kontrargumenty zawarte w liście oraz zgodnie z holenderską procedurą wysyła kopię tego listu do wnioskodawcy (posiadacza praw własności intelektualnej), który może wysłać sądowi merytoryczną odpowiedź lub wycofać wniosek. Naruszyciel, który składa list ochronny, musi zatem mieć świadomość, że jego linia obrony stanie się znana i może być wykorzystana przez posiadacza praw IP w kolejnym postępowaniu. Co więcej, jeśli wniosek o wydanie nakazu zostanie odrzucony przez sąd, potencjalny naruszyciel nie będzie wiedział, że kopia jego listu ochronnego została wysłana do posiadacza praw własności intelektualnej, dopóki nie rozpocznie się jakiekolwiek dalsze postępowanie.

Jeśli sąd holenderski uzna, że konieczne jest wysłuchanie potencjalnego sprawcy naruszenia to najczęściej odrzuca wniosek ex parte, przyjmując, że właściwsze będzie postępowanie przygotowawcze inter partes. Daje to potencjalnemu naruszycielowi możliwość obrony i wykazania, iż naruszycielem nie jest. 

W hiszpańskim system sądownictwa także istnieje możliwość złożenia listu ochronnego, który także jest doręczany wnioskodawcy. Po raz pierwszy regulacja listów ochronnych pojawiła się w Hiszpanii w obowiązującej ustawie patentowej, która weszła w życie 1 kwietnia 2017 r., choć wcześniej niektóre wyspecjalizowane sądy patentowe otrzymywały takie listy od firm, które spodziewały się, że zostaną pozwane ex parte. Listy ochronne mają szczególne znaczenie w kontekście niektórych targów, takich jak np. Mobile World Congress (MWC). W regulacjach dotyczących tego wydarzenia w celu uniknięcia możliwych konfliktów, które mogą powstać pomiędzy firmami uczestniczącymi w targach, przyjęto specjalna procedurę, która pozwala na zapoznanie się z treścią listu ochronnego przed złożeniem wniosku o wydanie wstępnego nakazu sądowego. To sprawia, że podmiot chętny do złożenia wniosku o zabezpieczenie od razu zna stanowisko podmiotu „przeciwko” któremu wniosek jest składany. A to może wpłynąć na strategię procesową w danym sporze.

W prawie szwajcarskim, list ochronny traci moc po sześciu miesiącach od złożenia w sądzie. Aneksy do listu mogą być składane tylko w przypadku zmiany stanu faktycznego lub jeżeli strona będzie powołać się na nowe fakty. Jeżeli strona chciałaby złożyć zmienioną wersję listu ochronnego a nie zachodzi żaden z tych przypadków, to będzie musiała złożyć nowy list ochronny. To pociąga za sobą nowe opłaty w wysokości 1000 – 2000 CHF. Według prawa szwajcarskiego, list doręcza się stronie przeciwnej tylko wtedy, gdy wszczyna postępowanie. 

Na tle praktyki wskazanych państw ciekawe jest stanowisko Komisji Europejskiej w komunikacie z 29.11.2017 r. skierowanym do Parlamentu Europejskiego, Rady i Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego zawierającym „Wytyczne w sprawie niektórych aspektów dyrektywy 2004/48 w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej”. W dokumencie tym, Komisja wskazała, że „dokument ochronny, choć nie został wyraźnie przewidziany w dyrektywie w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej, może być postrzegany jako dobry instrument umożliwiający osiągnięcie – w sposób sprawiedliwy i proporcjonalny – równowagi między różnymi kolidującymi interesami i prawami podstawowymi występującymi w sprawie w związku z możliwością zastosowania środków ex parte opisanych w 7 ust. 1 oraz art. 9 ust. 4 dyrektywy w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej”. Komisja stoi na stanowisku, że „dzięki dokumentowi ochronnemu pozwany obawiający się pozwu za naruszenie praw własności intelektualnej (przykładowo z powodu otrzymania pisma ostrzegawczego od właściciela praw) informuje właściwe organy sądowe z góry (tj. zanim złożona zostanie skarga), wyjaśniając, dlaczego potencjalne roszczenie dotyczące naruszenia jest w przekonaniu pozwanego bezzasadne. Głównym celem dokumentu ochronnego jest zapewnienie organom sądowym możliwie wielu istotnych informacji bez wysłuchania pozwanych po wpłynięciu wniosku o wydanie wstępnego nakazu sądowego, ale zanim podjęta zostanie decyzja w jego sprawie”[2]

Wprowadzenie listu ochronnego do polskiej procedury

W polskiej praktyce nazywamy takie pismo “listem zaporowym”. W liście tym potencjalny naruszyciel (podmiot, który spodziewa się, że zostanie pozwany o naruszenie praw IP) przedstawia swoje argumenty mające przekonać sąd do którego trafi wniosek o zabezpieczenie, o tym, że zabezpieczenie nie powinno być udzielone. Pismo takie nie jest przewidziane procedurą cywilną ale bywa stosowane. Niektóre sądy rejestrują listy, inne odsyłają do nadawców. Jeszcze sądy biorą pod uwagę argumenty zawarte w liście. Dla innych sądów złożenie listu oznacza konieczność przeprowadzenia rozprawy. Nie ma jednolitej oceny tych listów ani praktyki.

W połowie października ukazała, się informacja, iż Konfederacja Lewiatan proponuje wprowadzenie do polskiego porządku prawnego instytucji listu ochronnego, który „pomoże zapobiegać nadużywaniu zabezpieczenia roszczeń w sprawach z zakresu własności intelektualnej”[3]  Jak słusznie zauważa Elżbieta Dziuba z Konfederacji Lewiatan – rolą listu ochronnego jest przedstawienie przez potencjalnego obowiązanego okoliczności dotyczących spodziewanego wniosku o zabezpieczenie roszczeń, aby umożliwić sądowi uwzględnienie jego stanowiska. Tym samym list ma pozwolić uniknąć sytuacji, w której sąd mając jedynie stanowisko uprawnionego niesłusznie udziela zabezpieczenia.

W piśmie tym, podmiot ten wyjaśnienia okoliczności sprawy i może przekonać sąd, iż potencjalne roszczenie o naruszenie jest niezasadne. Jak podkreśla Elżbieta Dziuba – złożenie listu ochronnego zmniejsza ryzyko wydania nieuzasadnionego i powodującego szkody zabezpieczenia oraz przyspiesza postępowanie zabezpieczające. Jest to tym bardziej cenna praktyka, iż istnieją przypadki otrzymywania zabezpieczeń w sprawach z zakresu własności intelektualnej „na podstawie jednostronnych wniosków, często zmanipulowanych lub opartych na przemilczeniu istotnych okoliczności.” „Skutki tego są szczególnie dotkliwe, gdy w oparciu o nierzetelnie przedstawiony stan faktyczny dochodzi do udzielenia zabezpieczenia polegającego na zakazie prowadzenia obrotu towarem na czas postępowania. Wtedy uprawniony osiąga swój cel w postaci opóźnienia lub zablokowania konkurencji już przez samo uzyskanie zabezpieczenia, bez względu na ostateczny wynik sprawy” – dodaje Elżbieta Dziuba.

Wzorem innych państw Konfederacja Lewiatan proponuje wprowadzenie ograniczonego czasu obowiązywania listu ochronnego – 6 miesięcy, z możliwością jednokrotnego przedłużenia o kolejne 6 miesięcy, a także stworzenie centralnego repozytorium listów ochronnych w wersji elektronicznej, z którego mogłyby korzystać wszystkie sądy, aby szybko i jednoznacznie ustalić czy dany podmiot taki list złożył – dodaje Elżbieta Dziuba. Zdaniem Konfederacji Lewiatan, wprowadzenie listu ochronnego nie wpłynie na pogorszenie pozycji prawnej powodów. Dodatkowo złożenie listu nie będzie opóźniać rozpoznania wniosku o zabezpieczenie a uprawniony powinien otrzymać odpis listu ochronnego przed rozpoznaniem wniosku, tak, aby zachować zasadę równości stron i kontradyktoryjności postępowania.

Do czasu wprowadzenia instytucji listu ochronnego w Polsce…

Teoretycznie, jeśli zaś nie chcemy czekać biernie na rozwój wypadków, możemy skorzystać z innych sposobów ochrony przez niezasadnym zabezpieczeniem:

• wszcząć postępowanie o stwierdzenia braku naruszenia, które od 1 lipca 2020r. jest możliwe w polskiej procedurze zgodnie z art. 479¹²⁹ kpc. (o tym więcej tutaj) – niestety jest ono możliwe wyłącznie w sprawach naruszenia patentu, dodatkowego prawa ochronnego, prawa ochronnego lub prawa z rejestracji, czyli nie naszego klienta 
• na podstawie a 479¹²² kpc wnieść powództwo wzajemne w sprawach o naruszenie prawa do znaku towarowego lub wzoru przemysłowego, czyli także nie w przypadku naszego klienta
• złożyć wniosek o unieważnienie znaków towarowych lub wzorów konkurenta w Urzędzie Patentowym RP lub w EUIPO (więcej na ten temat tu), czyli także nie w przypadku naszego klienta.

Oczywiście w przypadku naszego klienta złożenie listu ochronnego mogłaby umożliwić sądowi podjęcie słusznej decyzji. W istocie konkurent nie miał prawa blokować kampanii naszego klienta. Jednak brak jednolitego stanowiska sędziów odnośnie dopuszczalności składania listów ochronnych stawia pod znakiem zapytania wysiłek i koszt przygotowywania takiego pisma.

Więcej na temat przebiegu postępowania zabezpieczającego pisaliśmy na początku tego roku. Jeśli podejrzewasz, że także Twój konkurent zamierza złożyć wniosek o zabezpieczenie i zablokować Twoje działania, skontaktuj się z nami.

Photo by Jose Aragones on Unsplash

[1] Dz.Urz.UE.L 2004 Nr 157, str. 45, European Communities (Wspólnoty Europejskie), http://eur-lex.europa.eu/

[2] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/ALL/?uri=CELEX%3A52017DC0708

[3] http://konfederacjalewiatan.pl/aktualnosci/2021/1/list_ochronny_ma_ograniczyc_naduzywanie_zabezpieczenia_roszczen?fbclid=IwAR25M4WaprbGd48ejXa2KgTBHy_l4tTvTi_6p0BNBGVgq5hzRxQnmt9js9Q

Po reklamie kredytu konsumenckiego, o której pisaliśmy poprzednio, warto przyjrzeć się reklamom bankowym umieszczanym w social mediach. A zwłaszcza tym, które nie wyglądają jak reklamy. Przypominają raczej advertorial, o którym pisaliśmy tu. Uporządkowanie takiej formy zabiegania o uwagę klienta zapowiada Urząd Komisji Nadzoru Finansowego (czyli “KNF”) publikując z końcem sierpnia Stanowisko w zakresie wykorzystywania mediów społecznościowych przez podmioty nadzorowane oraz osoby zatrudnione w tych podmiotach („Stanowisko”). Przez podmiot nadzorowany trzeba tu rozumieć podmiot podlegający nadzorowi KNF, zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 1 – 9 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym[1], czyli m.in. banki, fundusze emerytalne, towarzystwa ubezpieczeniowe, pośredników kredytu hipotecznego, zakłady reasekuracji, spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe. Chodzi o wiadomości generowane z kont samych podmiotów nadzorowanych, jak i osób zatrudnionych w tych podmiotach. Szczególnie interesujące są wytyczne KNF w zakresie zamieszczania publikacji przez ostatnią z tych kategorii.

Kilka słów wyjaśnienia

Na potrzeby “Stanowiska przez osoby zatrudnione w podmiocie nadzorowanym” należy rozumieć osoby pozostające w stosunku pracy, zlecenia lub w innym stosunku prawnym o podobnym charakterze z podmiotem nadzorowanym oraz osoby wchodzące w skład organów takiego podmiotu (organu zarządzającego i organu nadzorczo – kontrolnego), czyli nasz tytułowy prezes i kasjer.

Stanowisko KNF nie jest źródłem prawa, lecz próbą wprowadzenia praktyki i “powinno być uwzględnione w działalności podmiotów podlegających nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego, zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia z 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym, jako wyraz oczekiwanych przez organ nadzoru standardów postępowania wynikających z wykładni właściwych przepisów prawa”. Ma to być zatem standard rynkowy dla podmiotów nadzorowanych i ich pracowników. 

Obowiązki podmiotu nadzorowanego

Podmiot nadzorowany ma obowiązek opracowania i wdrożenia polityki określającej m.in.:

• katalog wykorzystywanych mediów społecznościowych oraz konta, które mogą być wykorzystane w danym medium do komunikacji;
• zasady wykorzystywania urządzeń służbowych (stacjonarnych, mobilnych) oraz ewentualnego wykorzystywania urządzeń prywatnych do aktywności w mediach społecznościowych przez wszystkich pracowników podmiotów nadzorowanych;
• osoby upoważnione do korzystania z kont w mediach społecznościowych podmiotu nadzorowanego oraz ich role;
• grupy osób upoważnionych do zakładania kont w mediach społecznościowych, zasady zakładania kont oraz ewentualne ograniczenia zakresu informacji, które mogą być publikowane;
• zasady monitorowania aktywności konta w takich mediach podmiotu nadzorowanego oraz osób zatrudnionych w podmiocie nadzorowanym (również w zakresie udostępniania i przekazywania dalej wpisów podmiotów trzecich);
• zasady identyfikacji i monitorowania ryzyka związanego z wykorzystywaniem mediów społecznościowych, w szczególności dotyczącego ryzyka reputacyjnego, ryzyka operacyjnego i kapitału wewnętrznego.

A co, gdy pojawi się współpraca?

W przypadku podjęcia współpracy z celebrytami, influencerami, blogerami, podmiot nadzorowany jest odpowiedzialny za treści sporządzane i udostępniane przez te osoby. Decydując się zatem na taką współpracę, podmiot nadzorowany powinien również ocenić jakie ryzyko reputacyjne niesie z sobą utożsamianie influencera z firmą podmiotu nadzorowanego, zarówno przed nawiązaniem jak i po zakończeniu współpracy. Z naszego doświadczenia wynika, że bardzo istotne jest zawarcie dobrze skonstruowanej umowy z osobą udostępniającą swoje zasięgi podmiotowi nadzorowanemu i uregulowanie możliwych wizerunkowych “niebezpieczeństw”. Brak regulacji w tym zakresie, nie tylko może zaprzepaścić całą kampanię, ale mieć negatywne skutki dla podmiotu nadzorowanego. 

Tajne kulisy dyplomacji trendsettera czyli check-lista współpracy z ambasadorem marki

KNF proponuje, aby podmiot nadzorowany opublikował na stronie internetowej oraz w każdym serwisie społecznościowym, w którym podmiot ten publikuje wpisy, podstawowe zasady wykorzystywania mediów społecznościowych w prowadzonej przez podmiot działalności nadzorowanej przez KNF, szczególnie, gdy wpisy są udostępniane i podawane dalej przez innych użytkowników. Gdy podmiot nadzorowany stosuje tzw. tagowanie, czyli zamieszczanie i oznaczanie kluczowych dla danego zagadnienia słów lub fraz, a także kody QR (quick response), to nie powinien wykorzystywać w publikowanych treściach nazwy (oznaczeń) organu nadzoru w sposób, który wskazywałby lub sugerował, że taki organ zatwierdził lub zaaprobował produkt lub usługę podmiotu nadzorowanego. Szczególnie istotne jest również, aby podmiot nadzorowany nie wykorzystywał pełnych nazw lub skrótowych oznaczeń systemu ochrony aktywów w sposób, który wskazywałby lub sugerował, że produkt nieobjęty ochroną gwarancyjną jest nią objęty. Podmiot nadzorowany powinien mieć na uwadze, że hashtagi wykorzystywane przez podmiot nadzorowany mogą potencjalnie także odsyłać do stron niepowiązanych z podmiotem nadzorowanym. W takim przypadku przekaz kierowany do klientów znajdzie się poza kontrolą podmiotu nadzorowanego. Powyższe natomiast może prowadzić do możliwości wprowadzenia w błąd adresatów treści tworzonych przez podmiot nadzorowany lub generować ryzyko reputacyjne.

Zasady te dotyczą także innych elementów wpisów w mediach społecznościowych powiązanych z treścią główną np. widocznych nagłówków do wpisów, które są widoczne w całości po kliknięciu nagłówka.  Ostrożność należy zachować w materiałach wideo, w których omawiane są produkty dostępne w ofercie podmiotu. Unikać należy, zwłaszcza w części końcowej,  szybko znikających napisów czy wykorzystania mniejszej czcionki w odniesieniu do reszty przekazu albo przyśpieszonej ścieżki dźwiękowej zawierającej nagranie ostrzeżenia przed ewentualnym ryzykiem. Tych technik należy unikać także w materiałach prezentowanych w formie vloga, bloga, wpisów, komentarzy, obrazów, infografik czy animacji. 

Zasady, zasady…

Publikowane przez podmiot nadzorowany informacje, w tym w celu reklamy lub promocji produktów i usług, powinny być rzetelne, niebudzące wątpliwości i niewprowadzające w błąd. Dla przykładu: wszystkie informacje, które wymagane są zgodnie z art. 7 ustawy o kredycie konsumenckim należy podać w sposób jednoznaczny, zrozumiały i widoczny[2]. Aby ustalić co oznaczają te wytyczne warto sięgnąć do uchwały KNF z 2.10.2008 r., w której wprowadzono „Zasady reklamowania usług bankowych” („Zasady”). Zasady nie są źródłem wiążących banki norm prawnych niemniej zasady tam zawarte precyzują „oczekiwania Komisji Nadzoru Finansowego co do sposobu reklamowania usług przez banki a także na rzecz banków.” KNF przyjmując Zasady wychodził z założenia, że „relacja banku z klientem w dużym stopniu opiera się na wzajemnym zaufaniu stron, a informacja reklamowa powinna to zaufanie wzmacniać. Zgodnie z Zasadami, przekaz reklamowy nie może sprawiać wrażenia, iż jest informacją neutralną, musi być ukształtowany w sposób, który pozwala odbiorcy na swobodne zapoznanie się ze wszystkimi treściami składającymi się na przekaz, w szczególności ze wszelkiego rodzaju wskazaniami i zastrzeżeniami. Dlatego rozwiązania graficzne zastosowane w przekazie nie mogą utrudniać zapoznania się z istotnymi informacjami na temat reklamowanego produktu. Co ciekawe podanie informacji prawdziwej może być uznane, ze względu na formę prezentacji, w tym z uwagi na różnicę prezentacji względem pozostałych informacji, za wprowadzające konsumenta w błąd.[3] Treści składające się na przekaz reklamowy powinny być sformułowane w sposób dostosowany do wiedzy oraz możliwości percepcji przeciętnego odbiorcy, z uwzględnieniem charakterystyki grupy docelowej, do której kierowany jest przekaz reklamowy.

Zgodnie z Zasadami, przekaz reklamowy powinien być dostosowany do specyfiki medium, wykorzystywanego do jego rozpowszechniania. W reklamie w formie audiofonicznej lub audiowizualnej niezbędne zastrzeżenia są odczytywane przez lektora.  Gdy informacje są odczytywane w związku z reklamą, istotne znaczenie ma tempo przekazywania informacji. Widoczność to możliwość łatwego spostrzeżenia (odczytania) komunikatu przez adresata. Przesłanka widoczności występuje jedynie w odniesieniu do reklamy wizualnej. Dla przykładu, czcionka pouczenia prawnego powinna być jednolita, bez ozdobników, pogrubień, kursywy i innych zabiegów graficznych, które mogą negatywnie wpływać na czytelność przekazywanych informacji. Natomiast układ graficzny stosowany w przekazie reklamowym nie powinien utrudniać odbiorcy zapoznania się z treścią pouczenia prawnego.

Gdy podmiot nadzorowany podejmuje współpracę z agencją czy innym wyspecjalizowanym podmiotem zewnętrznym zlecając prowadzenie konta podmiotu nadzorowanego w mediach społecznościowych, powinien precyzyjnie określić cele tej współpracy:  osiągnięcie konkretnego wzrostu przychodów, rozwój zdefiniowanego biznesu, budowanie tożsamości z marką, eliminację dotychczasowych negatywnych praktyk związanych z prowadzeniem konta, tworzenie spójnego przekazu informacyjno – marketingowego, czy uzyskanie innego wsparcia w działaniach marketingowych. Zakres współpracy z agencją może być różnorodny, np. analiza dotychczasowych działań podmiotu nadzorowanego w social mediach (m.in. kompletność danych konta, efektywność i poprawność prowadzenia kampanii reklamowych, poprawność przekazu informacyjnego), określenie grup docelowych, analiza konkurencji, tworzenie jednolitego wizualnie i merytorycznie przekazu, optymalizacja lub pozycjonowanie kont, czy też przeprowadzenia części bądź nawet całości kampanii marketingowej. Znowu, istotna jest umowa regulująca odpowiedzialność agencji i precyzująca zakres i zasady współpracy. Działania sponsoringowe podejmowane przez podmiot sponsorowany powinny być zgodnie z innymi rekomendacjami KNF.

Wykorzystywanie mediów społecznościowych w prowadzeniu działalności nadzorowanej zwiększa prawdopodobieństwo wystąpienia negatywnych skutków wizerunkowych. Zwłaszcza wtedy, gdy osoby zatrudnione w podmiocie nadzorowanym są bardzo aktywne w mediach społecznościowych. Zatem, gdy aktywność tych osób dotyczy organu nadzorowanego, powinna odbywać się wyłącznie ramach kont służbowych. Poza tym, istotne jest wypracowanie praktyki postępowania z negatywnymi komentarzami umieszczanymi przez osoby trzecie pod wpisami na stronach internetowych tych podmiotów, blogach czy mediach społecznościowych. Odpowiedzi na negatywne komentarze powinny być udzielane w sposób wyważony. KNF zaleca aby usuwanie negatywnych komentarzy osób trzecich odbywało się w sposób, który nie spowoduje negatywnej reakcji odbiorców lub nie stworzy u odbiorców błędnego przekonania, że istnieją wyłącznie pozytywne opinie dotyczące działalności tych podmiotów nadzorowanych i brak jest opinii negatywnych.

KNF podkreśla, że w wykorzystywaniu mediów społecznościowych należy mieć na uwadze specyfikę tej aktywności, zwłaszcza ryzyk reputacyjnych wynikających z „wycieku” informacji bądź publikowania treści przez osoby, które uzyskały nieautoryzowany dostęp do konta w mediach społecznościowych podmiotu nadzorowanego lub do kont osób zatrudnionych w tym podmiocie. Zminimalizowanie tego ryzyka może polegać na konieczności uruchamiania aplikacji zabezpieczających lub innego oprogramowania (np. monitorującego niedozwolone aplikacje) przed uruchomieniem aplikacji wykorzystywanej do komunikacji w mediach społecznościowych, a także realne blokowanie możliwości wykorzystywania urządzeń służbowych do aktywności w mediach społecznościowych przez osoby zatrudnione w podmiocie nadzorowanym, które nie zostały do tego upoważnione.

Z powyższego przeglądu wynika, że zarówno banki, jak i inne podmioty z rynku finansów powinny być szczególnie ostrożne w przygotowywaniu a także publikowaniu wszelkich reklam. Publikowanie przekazów, które nie wyglądają na reklamy a faktycznie służą do budowy marki, jak widać, może nie tyko naruszać powszechnie obowiązujące przepisy ale także standardy branżowe. Oczywiście, nie można przewidzieć każdego z możliwych ryzyk, ale wielu problemów można uniknąć przygotowując procedury czy solidnie zbudowane umowy. Zapraszamy zatem do współpracy w tym zakresie i do kontaktu. 🙂

Photo by Austin Distel on Unsplash

[1] Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2059 z późn. zm.).

[2] Przesłanki te powinny być spełnione łącznie (spójnik „i”), tak  M. Kopeć-Kowalczyk, Reklama…, s. 114–116; Z. Ofiarski, Ustawa…, s. 145–147

[3] wyroki TSUE: z 4.6.2015 r. (Teekanne, C-195/14, EU:C:2015:361, pkt 38–41); z 17.12.2015 r. (Neptune Distribution, C-157/14, EU:C:2015:823, pkt 55, 77 i 78

W jednej z prowadzonych przez nas spraw sądowych składaliśmy wniosek o zabezpieczenie środka dowodowego. Jest to nowe narzędzie w sporach dotyczących własności intelektualnej, o którym pisaliśmy tutaj. Naszymi klientami są informatycy, a spór dotyczy bezprawnego korzystania z aplikacji przez nich stworzonej. Dlatego prosiliśmy sąd o zabezpieczenie środka dowodowego polegające na zabezpieczeniu w trybie art. 479⁹⁸ kpc danych informatycznych szczegółowo opisanych w załączniku do naszego wniosku, pozyskanych zgodnie z kolejnością i zakresem czynności szczegółowo opisanych w naszym wniosku. Dodatkowo wyjaśniliśmy sądowi, że środkiem dowodowym podlegającym zabezpieczeniu są dane informatyczne mogące mieć, w szczególności, postać kodów źródłowych lub informatycznych zapisów historii zmian (inaczej wykonanych akcji), pobrane w szczególności w formie zrzutów ekranów możliwych do wykonania po uzyskaniu dostępu do kont serwisowych i katalogów obowiązanego, a utrzymywanych na jego rzecz na serwerach zewnętrznych wskazanych przez nas dostawców usług informatycznych.

Jak to było z tym wnioskiem o zabezpieczenie?

We wniosku o zabezpieczenie podkreślaliśmy, że dane te dostarczą informacji wskazujących osoby tworzące utwory zawarte w spornej aplikacji i tym samym pozwolą na wykazanie faktu autorstwa utworów stworzonych przez naszych klientów oraz eksploatacji tych utworów przez obowiązanego. Wyjaśniliśmy, że sposobem zabezpieczenia powinny być czynności komornika wykonane w obecności (asyście) biegłego z zakresu informatyki, w biurze lub innym miejscu prowadzania przez obowiązanego działalności z wykorzystaniem komputerów i Internetu. Do wniosku załączyliśmy obszerny opis poszczególnych czynności jakie powinien wykonać komornik, aby zabezpieczyć dane informatyczne  jakie wnioskowaliśmy. 

Niestety…

Mimo takich obszernych wyjaśnień, sąd odmówił nam udzielenia zabezpieczenia ponieważ „wnioskodawcy nie wskazali, co w ich rozumieniu obejmują dane informatyczne, o których mowa we wniosku. Środki dowodowe, których zabezpieczenia domagają się wnioskodawcy nie zostały dostatecznie sprecyzowane we wniosku”. Poza tym sąd (bez znajomości  zawartości plików podlegających zabezpieczeniu) przyjął, iż nasze żądanie w zakresie eksportu plików obejmujących wszystkie zgłoszenia informatyczne, jest zbyt szerokie. Zapewne sąd nie zdawał sobie sprawy z tego, że żądane przez nas wygenerowanie danych obejmuje kilka stron maszynopisu (o jakiej zatem obszerności mowa?). Co ciekawe, nasz wniosek w zakresie wykonania zrzutów ekranu, sąd uznał za „wytworzenie dowodów” i „wykreowanie dowodów” a nie zabezpieczenie środków dowodowych.

No cóż, nie można zgodzić się z pierwszym argumentem sądu, a to dlatego, że wymaganie od wnioskodawcy w chwili składania wniosku wiedzy o tym jakie dowody mają zostać zabezpieczone, i co więcej – w jaki sposób, czyniłoby ten przepis niezgodny z art. 7 dyrektywy 2004/48/WE[1] (dalej jako „Dyrektywa”). Na gruncie tej regulacji unijnej przyjmuje się, że uprawniony nie musi dokładnie wskazywać środków dowodowych. Widać też przemieszenie definicji. Warto więc przy tej okazji uporządkować pojęcia i ustalić czym jest “dowód” a czym “środek dowodowy”, i na czym polega “zabezpieczenie” dowodu i środka dowodowego.

Dowód a środek dowodowy

Ustawodawca w sposób niekonsekwentny posługuje się określeniami „dowód” czy „środek dowodowy”. Najwyraźniej można to dostrzec w przepisie art. 236 kpc zgodnie z którym „w postanowieniu o dopuszczeniu dowodu sąd oznaczy środek dowodowy i fakty, które mają nim zostać wykazane”. Dalej z art. 243(2) kpc wynika, że dokumenty (…)  stanowią dowody bez wydawania odrębnego postanowienia ale sąd może pominąć „dowód z takiego dokumentu” czyli, dowód jest przeprowadzany z dokumentu, dowód z przesłuchania stron” a jednoczenie „dokument prywatny (…) stanowi dowód”.

Widać kompletne pomieszanie. A. Klich wyodrębnia trzy zasadnicze podejścia prezentowane przez przedstawicieli doktryny w odniesieniu do definiowania pojęcia dowodu[2]:

1. skrajnie opisowe, zgodnie, z którym zakres dowodu jest znacznie szerszy od środka dowodowego – dowód to środek przekonania  sędziego, mający rozstrzygnąć spór o prawdziwości faktów przytaczanych przez strony[3] w  tak pojmowanej  koncepcji słowo „dowód”  oznacza de facto proces dowodzenia
2. opisowe, zgodnie, z którym środek dowodowy stanowi jedno z kilku znaczeń, w których użyto terminu dowód w kpc, bądź stanowi jeden z jego desygnatów
3. powszechne, według którego dowód utożsamiany jest ze środkiem dowodowym, z pominięciem różnicowania zakresów obu wyrażeń.

I stąd pewnie pojawił się zarzut sądu w naszej sprawie.

Tymczasem udowodnienie faktu w rozumieniu art. 6 kodeksu cywilnego polega na uznaniu przez sąd za prawdziwe zdania o tym fakcie. Chodzi więc nie o przedstawienie przez strony środków dowodowych, ale o wynik operacji myślowej dokonywanej przez sąd; o ocenę, czy przedstawione środki dowodowe pozwalają uznać twierdzenie strony o faktach za prawdziwe.

Zgodnie z art. 232 kpc strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Obowiązek wskazania dowodu dla stwierdzenia faktu jest wypełniony, jeżeli strona prawidłowo sformułuje wniosek dowodowy, w którym oznaczy środek dowodowy w sposób umożliwiający jego przeprowadzenie i wyszczególni fakty mające zostać stwierdzone (tak w art. 235¹ kpc).

Biorąc pod uwagę systematykę kpc środkiem dowodowym będą:

1. dokumenty (w tym dokumenty elektroniczne);
2. zeznania świadków;
3. opinie biegłych;
4. oględziny;
5. przesłuchanie stron;
6. inne środki dowodowe takie jak:

• • dowód z grupowego badania krwi,
  • dowód  z  filmu,  telewizji,  fotokopii,  fotografii,  planów,  rysunków oraz płyt lub taśm dźwiękowych i innych przyrządów utrwalających albo przenoszących obrazy lub dźwięki – tzw. dowody nienazwane.

Jeżeli strona nie dysponuje dowodem, powinna we wniosku dokładnie oznaczyć środek dowodowy, wskazać, gdzie on się znajduje, i zażądać przedstawienia tego dowodu przez osobę, która może to uczynić. Wskazanie dowodu nie może polegać na zgłoszeniu żądania wytworzenia dowodu przez stronę przeciwną (np. przez sporządzenie zestawień).[4] To strony, a nie sąd, powinny przedstawiać materiał pozwalający poczynić ustalenia faktyczne, z których wywodzą skutki prawne.  

Aby strony mogły zgromadzić środki dowodowe, być w stanie zapewnić przeprowadzenie dowodu – ustawodawca wprowadził dwie instytucje: zabezpieczenie dowodu i  zabezpieczenie środka dowodowego.

Zabezpieczenie dowodu a zabezpieczenie środka dowodowego

W przeciwieństwie do art. 6 Dyrektywy (który reguluje dopuszczalność nakazania przez sąd drugiej stronie przedstawienia dowodów) i art. 8 Dyrektywy (który, dopuszcza nakazanie przez sąd obowiązanemu przedstawienie informacji o pochodzeniu i sieciach dystrybucji towarów lub usług naruszających prawo własności intelektualnej przez naruszającego lub inną osobę zaangażowaną w produkcję, wytwarzanie lub dystrybucję towarów albo dostarczanie usług), które to przepisy regulują gromadzenie materiału dowodowego, celem art. 7 Dyrektywy jest ochrona istniejących dowodów, wobec obawy dokonania ingerencji w te dowody, bądź utraty możliwości przeprowadzenia w przyszłości postępowania dowodowego.[5]

Istnieją znaczące różnice pomiędzy zabezpieczeniem dowodu, a zabezpieczeniem środka dowodowego:

• zabezpieczenie dowodu uregulowane w art. 310 kpc polega na jego przeprowadzeniu przez sąd ma zapewnić możliwość skorzystania w przyszłości z określonego dowodu, gdyby jego przeprowadzenie w późniejszym terminie stało się utrudnione (śmierć świadka w podeszłym wieku, posuwająca się ciężka choroba wykluczająca zeznania, zniszczenie dokumentu, zaplanowana przeprowadzka w odległe miejsce, długi wyjazd) czy bezprzedmiotowe (zmiana fizyczna, chemiczna rzeczy, która ma zostać poddana oględzinom). Nie ma przy tym znaczenia, czy obawa braku możliwości przeprowadzenia dowodu wynika z działania stron, osób trzecich, czy sił przyrody[6],
• zabezpieczenie środka dowodowego z art. 479⁹⁶ zmierza jedynie do fizycznego pozyskania materiału, z którego później będzie mógł zostać przeprowadzony dowód[7].

Środki dowodowe, które posłużą do przeprowadzenia dowodu, mogą obejmować szczegółowy opis z pobieraniem próbek lub bez, zajęcie fizyczne naruszających prawo towarów, a także – we właściwych przypadkach – materiałów i narzędzi użytych do produkcji lub dystrybucji tych towarów oraz związanych z nimi dokumentów.[8]

Inna różnica pomiędzy pojęciem zabezpieczenia dowodu a zabezpieczeniem środka dowodowego polega na tym, że:

• wnioskując o zabezpieczenie dowodu – wnioskodawca powinien wskazać konkretny dowód oraz okoliczność, na jaką powinien on zostać przeprowadzony.
• wnioskując o zabezpieczenia środka dowodowego – wnioskodawca może nie znać okoliczności faktycznych w takim zakresie, w jakim powinny one zostać przedstawione w postępowaniu.

Regulacje w zakresie zabezpieczenia dowodów zwiera Porozumienie w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej, którego strona jest Polska tzw. TRIPS [9]

Zabezpieczenie środka dowodowego ma swoje źródło w Dyrektywie. Celem zabezpieczenia środka dowodowego przed wniesieniem powództwa jest uzyskanie dostępu do informacji o faktach dotyczących naruszeń prawa, tak, aby przyszły powód mógł przygotować podstawę faktyczną wytaczanego powództwa. Zatem efektem zabezpieczenia środka dowodowego ma być umożliwienie uprawnionemu wglądu, w określonym przez sąd zakresie, do zabezpieczonego środka dowodowego.

Zabezpieczenie środka dowodowego nie ma na celu zabezpieczenia roszczenia głównego, tylko środków służących zabezpieczeniu dowodu. Uprawniony na etapie formułowania wniosku o udzielenie zabezpieczenia środka dowodowego nie musi jeszcze wiedzieć i precyzyjnie sformułować roszczeń, a właśnie na podstawie uzyskanych środków dowodowych mając jedynie wiedzę o naruszeniu ma uzyskać możliwość możliwości weryfikacji zakresu przysługujących mu roszczeń. Dlatego też, w postanowieniu o zabezpieczeniu środka dowodowego sąd określa zakres wglądu uprawnionego do zabezpieczonego środka dowodowego oraz szczegółowe zasady korzystania i zapoznawania się z nim. Sąd może ograniczyć lub wyłączyć kopiowanie środka dowodowego lub jego utrwalanie w inny sposób. Uprawniony uzyskuje dostęp do środka dowodowego wraz z uprawomocnieniem się postanowienia.

Jak szczegółowo opisać zabezpieczenie środka dowodowego?

Z komentarzy wynika, że należy uznać za wystarczające ogólne opisy środków dowodowych (wskazujące np. ich kategorię), a także wariantowe opisanie sposobu ich dokonania (dopiero w trakcie czynności może się np. okazać, czy wystarczający będzie opis i pobranie próbki, czy jednak konieczne będzie zajęcie większej liczby przedmiotów) [10].

Dokładność opisania środka dowodowego jest zrozumiała z perspektywy egzekucji postanowienia w przedmiocie zabezpieczenia. Egzekucja ta ma być prowadzona przez komornika, który nie ma żadnej swobody decyzyjnej i musi wykonywać precyzyjnie określone nakazy wynikające z tytułu wykonawczego. Wobec tego, brak dokładnego opisania środka dowodowego może znacząco utrudniać, a nawet uniemożliwiać przeprowadzenie egzekucji.

Mając na uwadze ogólną zasadę proporcjonalności, można przyjąć, że zabezpieczenie środka dowodowego powinno nastąpić w sposób, który jest w danych okolicznościach wystarczający dla wykazania istotnych dla uprawnionego okoliczności w toku postępowania o naruszenie, ale nie idzie w tym kierunku dalej, niż jest to niezbędne.

Przenosząc powyższe na grunt sprawy naszego klienta, nie sposób zgodzić się z sądem, że w przypadku tak precyzyjnie skonstruowanej instrukcji sposobu wykonania zabezpieczenia jak wskazany w naszym wniosku ciąg komend informatycznych, organ egzekucyjny mógłby mieć jakiekolwiek trudności z wykonaniem zabezpieczenia środków dowodowych. W załączniku do naszego wniosku, krok po kroku wskazaliśmy jakie czynności powinien wykonać komornik (jakie komendy zastosować), aby zrealizować postanowienie sądu o zabezpieczeniu środka dowodowego. W naszej sprawie sąd I instancji wskazał, że „w przypadku danych dostawcy „A” wnioskodawcy zmierzają nie tyle do zabezpieczenia dowodów, lecz do faktycznego ich wytworzenia poprzez wykonanie zrzutów ekranu. Także w przypadku danych dostawcy „B” wnioskodawcy zmierzali do wykreowania dowodów, nie zaś zabezpieczenia dowodów już istniejących”. Tymczasem pobranie przez organ egzekucyjny określonych danych z kont obowiązanego w systemach należących do podmiotów trzecich, a następnie ich zapisanie na nośniku danych nie może być traktowane jako „wytworzenie”, czy „wykreowanie” dowodu. Dowodem w tym przypadku jest informacja, tj. treść utrwalona na określonym nośniku, a nie sam nośnik, na którym są utrwalane np. określone obrazy lub dźwięki[11].

Zrzut ekranu (ang. screenshot)

Co więcej, właśnie w przypadku środków dowodowych w formie elektronicznej, z których uzyskaniem i zachowaniem mogą wiązać się szczególne problemy ze względu na łatwość ich ukrycia, zniszczenia albo wprowadzenia do nich zmian, możliwość określenia tych środków przez sposób ich ustalenia w określonych systemach powinna być dopuszczalna. Rozwój technologii informatycznych i Internetu wiąże się ze wzrostem znaczenia dowodu z wydruku z komputera lub tzw. zrzutu ekranu (ang. screenshot). Zarówno do wydruków zawartości plików komputerowych, jak i zawartości stron WWW, których wygląd i zawarta na nich informacje mogą podlegać dynamicznym zmianom, należy stosować odpowiednio przepisy o dowodzie z dokumentu.

Zgodnie z art.308 kpc dowody z innych dokumentów niż wymienione w art. 243(1) kpc (dowody z dokumentów zawierających tekst, umożliwiające ustalenie ich wystawców) w szczególności zawierających zapis obrazu, dźwięku albo obrazu i dźwięku, sąd przeprowadza, stosując odpowiednio przepisy o dowodzie z oględzin oraz o dowodzie z dokumentów. Odnosi się to zarówno do tzw. tradycyjnych stron internetowych, jak i portali społecznościowych, umożliwiających zamieszczanie i przechowywanie na nich konkretnych informacji.

Oczywiście na potrzeby postępowania dowodowego pożądane jest zaznaczenie daty sporządzenia wydruku lub zrzutu ekranu. O tym pisaliśmy tutaj. Wydruk stanowi oświadczenie osoby, która go sporządziła, że dokonała danego wydruku. Oczywiście nie można przyjąć, że oświadczenie to jest zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, ale należy przyjąć, że taki środek dowodowy ma charakter dokumentu prywatnego świadczącego o istnieniu zapisu komputerowego określonej treści w chwili dokonywania wydruku. Zawartość strony internetowej, utrwalona za pomocą wydruku lub pliku zawierającego tzw. zrzut ekranu, należy traktować jako dowód z dokumentu zawierający określony zbiór danych innych niż tekst, zaś utrwalenie strony internetowej w formie wydruku jest odtworzeniem zawartości monitora, reprodukcją treści, którą wyświetla przeglądarka przetwarzająca dane informatyczne[12]. Analogicznie należy podjeść do danych zawartych na serwerach wskazanych podmiotów, do których dostęp uzyskuje się do po zalogowaniu do konta użytkownika – w naszym wniosku – obowiązanego.

Przy przyjęciu, że takie działania stanowią „wytworzenie” dowodu możliwość uzyskania dowodów według sąd I instancji byłaby możliwa jedynie przez fizyczne zabezpieczeniu sprzętu na który znajdują się dowody, co nie jest uzasadnione. Takie działanie przez odebranie obowiązanego np. sprzętu lub serwera, na którym są zapisane pliki (co w przypadku serwera jest w ogóle nie możliwe, gdyż dane te są na serwerach firm zewnętrznych, które prawdopodobnie znajdują się poza granicami Polski) stanowiłoby utrudnianie działalności obowiązanego, a przecież w pełni wystarczające jest skopiowanie zawartości tych danych z serwera wraz z zawarciem ich opisu w protokole sporządzanym przez komornika.

Stosowanie opisu ma oczywiście ograniczenia związane z celem zabezpieczenia danego środka dowodowego. Jeśli np. ma zostać zabezpieczony kod źródłowy programu (ponieważ przez analizę kodu można stwierdzić, czy doszło do naruszenia praw autorskich), nie da się tego zabezpieczenia zrealizować w drodze opisu, a ściślej wyłącznie opisu. Możliwe jest natomiast np. sporządzenie kopii kodu i sporządzenie protokołu opisującego tę czynność. W takiej sytuacji, nawet jeśli uznamy, że np. kopia ta nie może stanowić części protokołu, sam protokół jako dokument urzędowy opisujący sporządzenie kopii powinien być wystarczającym dowodem identyczności tej kopii z oryginałem.

Z kolei wobec wskazania przez sąd I instancji, że w przypadku danych podmiotów trzecich przechowujących dane chodzi o eksport plików Excel CSV obejmujących wszystkie zgłoszenia, co w ocenie sądu I instancji  wydaje się być zbyt szerokie należy podkreślić, że właśnie z tego powodu w imieniu naszych klientów nie żądaliśmy zabezpieczenia wszystkich danych z kont obowiązanego znajdujących się na serwerach podmiotów trzecich, a jedynie tych danych, które dotyczą tworzenia aplikacji której dotyczy spór sądowy.

W uzasadnieniu projektu nowelizacji kpc z 13 lutego 2020 r. wyjaśniono, że zabezpieczenie środka dowodowego ma realizować dwa cele: wydobywczy i zachowawczy. Pierwszy z nich polega na zapewnieniu przyszłemu lub aktualnemu powodowi możliwości uzyskania informacji o faktach dotyczących naruszeń praw własności intelektualnej, zaś drugi – na pozyskaniu na potrzeby trwającego lub przyszłego postępowania materialnego substratu, za pomocą którego przeprowadzony będzie dowód. Uzyskanie przez przyszłego lub aktualnego powoda dostępu do informacji o faktach dotyczących naruszeń prawa ma mu pomóc określić podstawę faktyczną wytaczanego lub już wytoczonego powództwa. W szczególności, że w sprawach z zakresu własności intelektualnej, powód najczęściej ma ograniczone możliwości ustalenia faktów, albowiem niezbędne dowody znajdują się w dyspozycji naruszyciela. Trudność ta dotyczy zwłaszcza spraw o wydanie korzyści lub odszkodowanie, w których należy udowodnić rozmiar bezprawnej eksploatacji chronionego dobra. Ponadto szczególne problemy mogą wiązać się z uzyskaniem i zachowaniem środków dowodowych w formie elektronicznej (cyfrowej). Dlatego ustawodawca uznał za niezbędne, aby we wszystkich sprawach z zakresu własności intelektualnej powód mógł skorzystać z omawianej instytucji na takich samych zasadach[13].

Natomiast w art. 479 (100) § 2 kpc sąd określa zakres wglądu uprawnionego do zabezpieczonego środka dowodowego oraz szczegółowe zasady korzystania i zapoznawania się z nim. Jeżeli po zabezpieczeniu środka dowodowego w postaci plików Excel CSV obejmujących wszystkie zgłoszenia na koncie obowiązanego na serwerze należącym do podmiotów trzecich przechowujących dane, zgodnie ze wskazanym wcześniej przepisem, sąd może określić zasady korzystania z zabezpieczonego środka dowodowego i zapoznawania się z nim przez uprawnionego oraz może wprowadzić dodatkowe ograniczenia.

No cóż. Zobaczymy czy ta argumentacja przekona sąd II instancji i czy zdobędziemy punkty. 😉

Photo by Quino Al on Unsplash

[1] Dyrektywa 2004/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej (Dz. U. UE. L. z 2004 r. Nr 157, str. 45). https://sip.lex.pl/#/act/67513724?unitId=art(7)&cm=DOCUMENT (dostęp: 2021-09-08 11:13)

[2] A. Klich „Dowód z opinii biegłego w postępowaniu cywilnym. Biegły lekarz, Seria: Monografie Prawnicze Wydawnictwo C.H. Beck 2016

[3]  J.J.  Litauer,  w:  Polska  procedura  cywilna.  Projekty  referentów  z  uzasadnieniem, Kraków 1921, s. 261

[4] M. Sieńko [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom I. Art. 1-477(16), wyd. IV, red. M. Manowska, Warszawa 2021, art. 232. https://sip.lex.pl/#/commentary/587507117/636792/manowska-malgorzata-red-kodeks-postepowania-cywilnego-komentarz-tom-i-art-1-477-16-wyd-iv?cm=URELATIONS (dostęp: 2021-09-08 15:04)

[5] E. Stefańska [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom II. Art. 478-1217, wyd. IV, red. M. Manowska, Warszawa 2021, art. 479(96). https://sip.lex.pl/#/commentary/587839936/637376/manowska-malgorzata-red-kodeks-postepowania-cywilnego-komentarz-tom-ii-art-478-1217-wyd-iv?cm=URELATIONS (dostęp: 2021-09-08 13:09)

[6] M. Sieńko [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom I. Art. 1-477(16), wyd. IV, red. M. Manowska, Warszawa 2021, art. 310. https://sip.lex.pl/#/commentary/587507197/636878/manowska-malgorzata-red-kodeks-postepowania-cywilnego-komentarz-tom-i-art-1-477-16-wyd-iv?cm=URELATIONS (dostęp: 2021-09-08 13:21)

[7] uzasadnienie projektu nowelizacji z 13.02.2020 r., IX kadencja, druk sejm. nr 45

[8] E. Stefańska [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom II. Art. 478-1217, wyd. IV, red. M. Manowska, Warszawa 2021, art. 479(96). https://sip.lex.pl/#/commentary/587839936/637376/manowska-malgorzata-red-kodeks-postepowania-cywilnego-komentarz-tom-ii-art-478-1217-wyd-iv?cm=URELATIONS (dostęp: 2021-09-08 11:09)

[9] Umowa międzynarodowa Wielostronna z dnia 15 kwietnia 1994 r. w sprawie Porozumienie w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej. Marakesz.1994.04.15 (Dz. U. UE. L. z 1994 r. Nr 336, str. 214 z późn. zm.). https://sip.lex.pl/#/act/67489937?unitId=art(50)&cm=DOCUMENT (dostęp: 2021-09-08 11:19)

[10] T. Targosz [w:] Komentarz do ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych [w:] Ustawy autorskie. Komentarze. Tom II, red. R. Markiewicz, Warszawa 2021, art. 80.

[11] T. Zembrzuski [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom I. Artykuły 1–366, red. T. Wiśniewski, Warszawa 2021, art. 308.

[12] zob. S. Pawelec, B. Trętowski, Strona internetowa jako źródło dowodowe, PPH 2011/7, s. 42 i n.; zob. także K. Knoppek, Wydruk komputerowy jako dowód w procesie cywilnym, PiP 1993/2; B. Kaczmarek-Templin [w:] Dowody w postępowaniu cywilnym, red. Ł. Błaszczak, K. Markiewicz, E. Rudkowska-Ząbczyk, Warszawa 2010, s. 551 i n.; B. Kaczmarek-Templin, Moc dowodowa dokumentu elektronicznego w postępowaniu cywilnym, M. Praw. 2008/5, s. 248 i n.; D. Szostek, M. Świerczyński, Moc dowodowa dokumentu elektronicznego w postępowaniu cywilnym, M. Praw. 2007/17, s. 935 i n.; A. Kościółek, Informatyzacja czynności dowodowych w postępowaniu cywilnym, PPiA 2010/82, s. 253 i n.).

[13] E. Stefańska [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom II. Art. 478-1217, wyd. IV, red. M. Manowska, Warszawa 2021, art. 479(96).

Przypadek z życia wzięty: nasz Klient – absolwent Wydziału Lekarskiego jednej z uczelni, otrzymał recenzję z negatywną oceną dotyczącą osiągnięcia naukowego zgłoszonego w celu ubiegania się o uzyskanie stopnia doktora habilitowanego. Stopień doktora nauk medycznych Klient uzyskał kilka lat wcześniej. W ocenie recenzenta, wykorzystanie w rozprawie doktorskiej oraz habilitacyjnej wyników badań Klienta, które na potrzeby habilitacji zostały „jedynie” uzupełnione o dodatkowe analizy wraz z zastosowaniem identycznej metodologii badawczej, pozwala uznać, że istotna część przedłożonego przez Klienta osiągnięcia naukowego jest „autoplagiatem” rozprawy doktorskiej, noszącym cechy „nierzetelności naukowej“. Z tego powodu recenzent nie poparł wniosku Rady Naukowej o nadanie Klientowi stopnia doktora habilitowanego medycyny. Sprawa trafiła do naszej kancelarii. 

Ustaliliśmy, że na zgłoszone przez Klienta, celem ubiegania się o uzyskanie stopnia doktora habilitowanego osiągnięcie naukowe (dalej będziemy nazywać je „Osiągnięciem naukowym”), złożyły się trzy publikacje zbiorowe, w których nasz Klient wymieniony był na pozycji pierwszego autora i swój udział przy powstaniu tych publikacji określił na poziomie 50%. Z oceny dokonanej przez recenzenta wynika, iż jedna z publikacji zgłoszona przez Klienta jako część Osiągnięcia naukowego (dalej: „Publikacja”), zawiera wyniki badań przeprowadzonych przez Klienta (dalej „Badania”), wykorzystanych uprzednio w rozprawie doktorskiej Klienta. I to stanowiło podstawę negatywnej oceny recenzenta.

W opinii Klienta, wykorzystanie w rozprawie habilitacyjnej wyników Badań przeprowadzonych na potrzeby pracy doktorskiej miało  umożliwić wstępną analizę problemu dla potrzeb jego pogłębionej i twórczej kontynuacji w ramach habilitacji. Zatem – wg Klienta – Badania stanowiły integralną cześć wywodu przedstawionego w Publikacji i nie mogły być pominięte.

Smaczku w tej sprawie dodaje fakt, że – jak zauważył sam recenzent – Klient „wykazuje istotną aktywność naukową i jest autorem licznych publikacji powstałych w oparciu o przeprowadzone przez siebie prace badawcze”. Zgłoszone przez Klienta Osiągnięcie naukowe w celu ubiegania się o stopień doktora habilitowanego, poza wynikami Badań wykorzystanymi w Publikacji, to opracowanie ukazujące wyniki nowych prac badawczych przeprowadzonych przez Klienta i ich analizę, na co także wskazuje recenzent.

Zakres analizy prawnej

Żeby przenalizować zjawisko „autoplagiatu“ oraz „nierzetelności naukowej“ wyników badań naukowych w utworze naukowym (co jest przedmiotem zarzutu recenzenta) trzeba zajrzeć do kilku ustaw:

• ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. – Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 478 z późn. zm.)., dalej: „Prawo o szkolnictwie wyższym”,
• ustawy z dnia 21 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki oraz niektórych innych ustaw, dalej: „ustawa o stopniach naukowych i tytule naukowym”,
• ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. U.2021.1062), dalej: „prawo autorskie” oraz
• ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o ochronie baz danych (j. Dz. U. z 2021 r. poz. 386), dalej: „ustawa o ochronie baz danych”.

Warto zapoznać się także z kilkoma dokumentami mającymi znaczenie dla naukowców:

• „Kodeksem Narodowego Centrum Nauki dotyczący rzetelności badań naukowych i starania o fundusze na badania”, wprowadzonym dniu 11 maja 2016r. uchwałą nr 39/2016 Rady Narodowego Centrum Nauki, dalej „Kodeks NCN”[1],
• Zarządzeniem nr 22/2016 Dyrektora Narodowego Centrum Nauki z dnia 15 czerwca 2016 r. w sprawie wprowadzenia procedury postępowania wyjaśniającego w sprawie naruszenia zasad rzetelności badań naukowych i starania o fundusze na badania we wnioskach, projektach badawczych, stażach po uzyskaniu stopnia naukowego doktora i stypendiach doktorskich zakwalifikowanych do finansowania w konkursach, które zostały ogłoszone przez Narodowe Centrum Nauki po dniu 14 marca 2016 r.,
• „Kodeksem etyki pracownika naukowego” stanowiącym Załącznik do uchwały Nr 2/2020 Zgromadzenia Ogólnego PAN z dnia 25 czerwca 2020 r, dalej „Kodeks PAN”[2],
• rekomendacjami z Poradnika wydanego przez Radę Doskonałości Naukowej w zakresie “Postępowania dotyczącego nadawania
  stopnia doktora habilitowanego”[3] oraz
• Dobrymi praktykami w procedurach recenzyjnych w nauce, które zostały opracowane przez Zespół do Spraw Etyki w Nauce działający przy Ministerstwie Nauki i Szkolnictwa Wyższego w latach 2009 – 2010[4].

Te kodeksy i zbiory praktyk nie stanowią źródła powszechnie obowiązującego prawa, ale zawierają wyjaśnienia które przyczyniają się do “lepszego zrozumienia, nierzadko skomplikowanych procedur, zainteresowania tą problematyką i jej pogłębioną analizą, jak i będą stanowiły pomoc w rozwiązywaniu pojawiających się problemów w stosowaniu obowiązujących przepisów“[5].

Wybrane regulacje prawne postępowania habilitacyjnego

W dniu 1 października 2018 r. weszły w życie przepisy ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym, które w znaczący sposób wpłynęły na proces ubiegania się i uzyskiwania stopni naukowych, w tym doktora habilitowanego. W art. 219 Prawa o szkolnictwie wyższym wyszczególniono warunki dopuszczenia do postępowania habilitacyjnego. Zgodnie z ust. 1 tego artykułu: „Stopień doktora habilitowanego nadaje się osobie, która m.in. posiada w dorobku osiągnięcia naukowe albo artystyczne, stanowiące znaczny wkład w rozwój określonej dyscypliny, w tym co najmniej:

a) 1 monografię naukową wydaną przez wydawnictwo, które w roku opublikowania monografii w ostatecznej formie było ujęte w wykazie sporządzonym zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 267 ust. 2 pkt 2 lit. a tej ustawy;

b) 1 cykl powiązanych tematycznie artykułów naukowych opublikowanych w czasopismach naukowych lub w recenzowanych materiałach z konferencji międzynarodowych, które w roku opublikowania artykułu w ostatecznej formie były ujęte w wykazie sporządzonym zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 267 ust. 2 pkt 2 lit. b, lub

c) 1 zrealizowane oryginalne osiągnięcie projektowe, konstrukcyjne, technologiczne lub artystyczne;

Osiągnięcie, może stanowić część pracy zbiorowej, jeżeli opracowanie wydzielonego zagadnienia jest indywidualnym wkładem osoby ubiegającej się o stopień doktora habilitowanego. Legalne definicje monografii naukowych oraz artykułów naukowych
zostały ujęte w przepisach rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 22 lutego 2019 r. w sprawie ewaluacji jakości działalności naukowej.

W odróżnieniu od poprzednio obowiązującej ustawy o stopniach naukowych i tytule naukowym, aktualnie ocenie w postępowaniu habilitacyjnym poddawana jest całości dorobku osoby ubiegającej się o nadanie stopnia doktora habilitowanego, a nie tylko dorobku dokonanego po doktoracie. W bazach danych orzeczeń brak jest wyroków sądów zawierających interpretacje przywołanego przepisu co wynika po części z tego iż „sąd administracyjny nie dokonuje merytorycznej oceny przedstawionych w danej sprawie recenzji, nie ocenia dorobku naukowego osoby ubiegającej się o uzyskanie stopnia naukowego doktora habilitowanego oraz tego czy rozprawa habilitacyjna kandydata stanowiła znaczny wkład w rozwój określonej dyscypliny naukowej. Sąd nie jest również uprawniony do rozwiązywania merytorycznych sporów powstałych w świecie nauki. Sąd administracyjny dokonuje jedynie kontroli zgodności z prawem zaskarżonego aktu organu administracji“ jak podkreśla Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (wyrok z dnia 14 września 2006 r. sygn akt. I SA/Wa 1027/06).

Rada Doskonałości Naukowej podkreśla[6], że konieczne jest, “w przypadku prac współautorskich, wyodrębnienie indywidualnego, merytorycznego udziału tej osoby w powstanie danej pracy, co jest warunkiem dokonania oceny osobistych osiągnięć stanowiących znaczny wkład w rozwój określonej dyscypliny”.

Uzasadniony jest więc wniosek, iż dopuszczalne jest w pracy habilitacyjnej kontynowanie tematyki rozprawy doktorskiej, o ile uzupełnienia tej tematyki będą istotne. Taka konkluzja jest też zasadna w sytuacjach, gdy tematyka obrana na potrzeby doktoratu staje się istotą zainteresowań danej osoby stanowiąc fundament kariery naukowej i specjalizacji.

Uwagi ogólne dotyczące definicji „autoplagiatu” w prawie polskim

W polskim prawie brak jest ustawowej definicji pojęcia „autoplagiatu”, zatem nie wykształciło się orzecznictwo w tym zakresie. Jednakże w piśmiennictwie prawniczym nie ma zasadniczych kontrowersji wokół tego pojęcia i można przyjąć jednolite rozumienie, że autoplagiat jest praktyką polegającą na „wielokrotnym publikowaniu tego samego lub w niewielkim tylko stopniu przetworzonego tekstu, w warunkach wprowadzających w błąd, że jest to utwór lub część utworu po raz pierwszy rozpowszechniana”[7][8]. Niemożliwe jest jednak określenie od jakiego poziomu powtórzeń, czy zapożyczeń z pierwotnego utworu można mówić o autoplagiacie, dlatego każdy przypadek autoplagiatu należy oceniać indywidualnie.

W doktrynie przyjmuje się, że autoplagiat cechuje się:

• brakiem informacji – w postaci właściwej adnotacji ogólnej lub odpowiednich odsyłaczy informujących o fakcie, że publikacja stanowi powielenie wcześniejszej,
• motywacją autoplagiatora, którego działanie ma na celu powiększenie liczby jego publikacji, a przez to rozmiaru posiadanego dorobku naukowego,
• chęcią autoplagiatora do wprowadzenia w błąd co do liczby lub jakości swoich publikacji, aby osiągnąć określony cel, tj. uzyskać stopień lub tytuł naukowy[9].

Należy podkreślić, że co do zasady autoplagiat dotyczy utworu, a jak stanowi art. 1 ust. 1 ustawy o prawie autorskim utworem jest „każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia”. W myśl tego przepisu „ochroną objęty może być wyłącznie sposób wyrażenia; nie są objęte ochroną odkrycia, idee, procedury, metody i zasady działania oraz koncepcje matematyczne.” (art. 1 ust. 2¹ ustawy o prawie autorskim). Jak wskazuje się w piśmiennictwie, brak przyznania ochrony prawnoautorskiej takim owocom wysiłku intelektualnego wynika z faktu, że „odkrycia, zasady działania czy koncepcje matematyczne są nie tyle „tworzone”, ile raczej „odtwarzane” przez rekonstrukcję naturalnych zasad istniejących już w przyrodzie. Będąc zatem antytezą tworzenia, rozumianego jako kreacja, nie mogą one cechować się twórczą indywidualnością. Podobnie uzasadnia się wykluczenie procedur czy metod określonego postępowania, które stanowią wyabstrahowane algorytmy postępowania służące osiągnięciu określonego rezultatu. Z kolei idee, rozumiane jako abstrakcyjne pomysły, także nie będą się cechowały indywidualnością, gdyż stanowią one ledwie „rezultat obserwacji świata zewnętrznego lub pewne konstatacje natury ogólnej”[10].

Autoplagiat należy oceniać raczej jako złamanie dobrych obyczajów w nauce niż naruszenie prawa w postaci przywłaszczenia autorstwa cudzego utworu lub jego fragmentu, gdyż autoplagiator wykorzystuje w całości lub części swój utwór a nie innego twórcy, tym samym nie może naruszyć swoich praw do autorstwa. Takie działanie nie stanowi naruszenia art. 115 ustawy o prawie autorskim, zgodnie z którym: „§ 1 Kto przywłaszcza sobie autorstwo albo wprowadza w błąd co do autorstwa całości lub części cudzego utworu albo artystycznego wykonania, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 3; § 2 Tej samej karze podlega, kto rozpowszechnia bez podania nazwiska lub pseudonimu twórcy cudzy utwór w wersji oryginalnej albo w postaci opracowania, artystyczne wykonanie albo publicznie zniekształca taki utwór, artystyczne wykonanie, fonogram, wideogram lub nadanie.”

Prawne możliwości zakwalifikowania jako autoplagiatu użycia przez autora w utworze naukowym opublikowanych wcześniej przez niego wyników badań naukowych

Zatem, autoplagiat można stwierdzić co do zasady tylko wtedy, gdy autor zamieszcza w swoim utworze w całości lub w części inny swój utwór, już wcześniej opublikowany przez tego autora. Zatem, aby mówić o dokonaniu przez autora w utworze naukowym autoplagiatu poprzez zamieszczenie w utworze naukowym opublikowanych wcześniej przez niego wyników badań naukowych, należy najpierw określić czym jest „utwór naukowy” oraz „wyniki badań naukowych” a także, czy „wyniki badań naukowych” stanowią utwór.

Polskie prawo nie definiuje tego co stanowi utwór naukowy. Przyjmuje się, że „przez utwór naukowy należy rozumieć takie utwory, które stanowią rezultat naukowego procesu poznawczego, i które równocześnie, w swej podstawowej funkcji komunikacyjnej, są zorientowane nie „na siebie”, jak utwory artystyczne, lecz na przedstawienie obiektywnie istniejącej rzeczywistości”[11]. Zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy o prawie autorskim, utwory naukowe mogą być wyrażone słowem, symbolami matematycznymi, znakami graficznymi. Dopuszcza się także wyrażenie utworów naukowych w inny sposób np. poprzez formy plastyczne takie jak modele i makiety, fotografię, formę choćby częściowo stworzoną z dźwięków, także formę wideogramową, animację komputerową i inne[12].

Pojęcie „wyników badań naukowych” również nie zostało zdefiniowane w polskim prawie. Posiłkowo zatem można odwołać się do definicji badań naukowych z art. 4 Prawa o szkolnictwie wyższym i nauce, zgodnie z którą badania naukowe są działalnością obejmującą:

1) badania podstawowe rozumiane jako prace empiryczne lub teoretyczne mające przede wszystkim na celu zdobywanie nowej wiedzy o podstawach zjawisk i obserwowalnych faktów bez nastawienia na bezpośrednie zastosowanie komercyjne;

2) badania aplikacyjne rozumiane jako prace mające na celu zdobycie nowej wiedzy oraz umiejętności, nastawione na opracowywanie nowych produktów, procesów lub usług lub wprowadzanie do nich znaczących ulepszeń.

Znaczenie słowa „wyniki”, jest definiowane jako „pozytywne efekty czegoś”[13]. Przy czym samo słowo „wynik” oznacza „to, co zostało osiągnięte na skutek jakichś działań” albo „ostateczną liczbę lub ostateczne wyrażenie otrzymane po wykonaniu działań matematycznych”[14].

W kontekście powyższego, wyniki badań naukowych będą stanowić utwór tylko wtedy, gdy będą spełniać kryteria z art. 1 ust. 1 ustawy o prawie autorskim, czyli będą stanowić „przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia (utwór)” oraz nie będą mogły być zakwalifikowane jako „odkrycia, idee, procedury, metody i zasady działania oraz koncepcje matematyczne”. W orzeczeniu z dnia 24 listopada 1978 r. Sąd Najwyższy przyjął, iż w sytuacji, gdy wyniki badań naukowych będą zawierać same idee, tezy i rozwiązania naukowe nie będą one podlegać ochronie prawnoautorskiej[15]. W uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 29 marca 1996 r., sygn. akt I ACr 104/96 rozwinięto tę myśl, przyjmując, że „nawet twórczy wkład członka zespołu lub osoby biorącej udział w przeprowadzeniu eksperymentu, w wyniku czego przedstawił on w tabeli i na wykresie wynik przeprowadzonych przez siebie pomiarów, nie korzysta z ochrony przewidzianej w prawie autorskim, ponieważ wkład ten w ostatecznej wersji opracowania tego eksperymentu traci cechy indywidualności”.

W piśmiennictwie występuje również pogląd, że „w związku z wyłączeniem prawnoautorskiej ochrony idei, jako przedmiot ochrony prawnoautorskiej nie powinny być nigdy traktowane konkluzje wysnuwane z procesu badawczego przez twórcę dzieła naukowego, nawet w przypadku stwierdzenia wysokiego poziomu ich oryginalności (w potocznym znaczeniu tego słowa) i dużego znaczenia dla postępu w danej dziedzinie nauki”[16].

Dla zobrazowania powyższego można użyć przykładu, w którym dwóch naukowców przeprowadza te same badania: przy wykorzystaniu tych samych danych oraz stosując tą samą metodę otrzymuje takie same wyniki. Wyniki badań nie stanowią utworu, dopiero sposób ich przedstawienia, usystematyzowania, wyboru może być utworem. W tym przykładzie, prawdopodobnie obaj naukowcy zastosują różne sposoby opisania otrzymanych wyników badań i przedstawienia wniosków, dzięki czemu zostaną stworzone dwa różne utwory.

Ochrona wyników badań naukowych jako bazy danych

Wyniki badań naukowych mogą być przedstawiane w różnorakich formach, np. zestawień, wykazów, tabel, prezentacji multimedialnych, opracowanych na podstawie ustalonych przez badacza kryteriów. Jeżeli wyniki badań naukowych będą stanowić uporządkowany zbiór danych mogą być uznane za bazę danych. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie baz danych, za taką bazę należy uznać „zbiór danych lub jakichkolwiek innych materiałów i elementów zgromadzonych według określonej systematyki lub metody, indywidualnie dostępnych w jakikolwiek sposób, w tym środkami elektronicznymi, wymagający istotnego, co do jakości lub ilości, nakładu inwestycyjnego w celu sporządzenia, weryfikacji lub prezentacji jego zawartości”.

Osobą, której przysługuje wyłączne i zbywalne prawo pobierania danych z bazy danych i wtórnego ich wykorzystania w całości lub w istotnej części co do jakości lub ilości, jest producent bazy danych (art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie bazy danych), czyli osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ponosi ryzyko nakładu inwestycyjnego przy tworzeniu bazy danych (art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie baz danych).

W przypadku stworzenia przez osobę prowadzącą badania naukowe bazy danych w ramach stosunku pracy określenie kto jest producentem bazy, będzie zależeć od tego, kto poniósł istotny nakład inwestycyjny. Jeżeli natomiast baza została stworzona w ramach badań naukowych finansowanych ze środków publicznych, w celu ustalenia producenta należy dokonać analizy postanowień umownych, na podstawie których wsparcie finansowe było przyznane[17].

Bazy danych mogą również podlegać ochronie prawnoautorskiej, jeżeli będą spełniać cechy utworu określone w art. 1 ustawy o prawie autorskim, tj. autor bazy danych w sposób oryginalny dokonał wyboru lub uporządkowania danych, które ta baza zawiera[18].

W kontekście powyższego, jeżeli wyniki badań spełniają ww. cechy bazy danych, to bazy te są chronione na podstawie ustawy o bazach danych, a podmiotowi, który poniósł istotny nakład inwestycyjny przysługują prawa producenta bazy. Nie można posługiwać się pojęciem plagiatu czy autoplagiatu w stosunku do baz danych, w odniesieniu do baz danych można mówić ewentualnie o bezprawnym z nich korzystaniu o ile dojdzie do posługiwania się bazą danych przez osobę nieuprawnioną.

Źródła definicji „nierzetelności naukowej”

Pojęcie „nierzetelności naukowej” także nie jest terminem normatywnym, brak również orzecznictwa, w którym sądy podjęłyby się jego interpretacji. Pomimo braku regulacji prawnych w tym zakresie, wskazane pojęcie jest definiowane na gruncie zasad etyki w odniesieniu do pracowników naukowych oraz badań naukowych.

Definicję „nierzetelności naukowej” zawiera Kodeks NCN, określający „warunki niezbędne do przestrzegania w rzetelnych badaniach naukowych”[19] przez naukowców zgłaszających swe projekty badawcze do Narodowego Centrum Nauki. Przestrzeganie tych warunków jest niezbędnym elementem dopuszczenia projektów badawczych do ich finansowania przez Narodowe Centrum Nauki.

Kodeks NCN[20] wskazuje, że „nierzetelność naukowa (scientific misconduct) stanowi naruszenie etyki badań naukowych polegające na zmyślaniu oraz fałszowaniu danych i wyników, a także przywłaszczaniu sobie cudzych idei i utworów (np. plagiat) przy występowaniu o fundusze na badania, prowadzeniu i recenzowaniu badań naukowych, raportowaniu, publikowaniu i prezentowaniu wyników.

• zmyślanie polega na preparowaniu danych, rejestrowaniu i publikowaniu wyników nieuzyskanych. Na etapie występowania o fundusze zmyślaniem jest podawanie we wniosku nieprawdziwych informacji dotyczących przebiegu kariery zawodowej, naukowej, publikacji naukowych, prowadzonych grantów itp.
• fałszowanie polega na manipulacji materiałem badawczym, aparaturą lub metodą oraz na zmienianiu bądź pomijaniu danych doświadczalnych w taki sposób, że wyniki badań w raportach nie zostają przedstawione w sposób odpowiadający rzeczywistości. Na etapie występowania o fundusze fałszowaniem jest pomijanie we wniosku informacji dotyczących kariery zawodowej i publikacji (np. o wycofaniu publikacji, prowadzonych grantów itp.).
• plagiat polega na przywłaszczeniu sobie autorstwa całości lub części cudzego utworu w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. W szerszym rozumieniu plagiatem jest również przypisywanie sobie cudzych idei, wyników lub określeń bez właściwego odniesienia do nazwiska twórcy, a także nieautoryzowane wykorzystanie informacji uzyskanych w trakcie poufnego recenzowania wniosków i manuskryptów.

Nie jest nierzetelnością naukową reprezentowanie przez naukowca odmiennego zdania oraz niezamierzone popełnienie błędu. Każdy badacz ma prawo do wyrażania własnej, niezależnej opinii”[21].

Oprócz wymienionych powyżej praktyk, w Kodeksie NCN podkreślono, że za nierzetelność naukową mogą być uznane również praktyki „(…) które same w sobie nie wpływają bezpośrednio na badania naukowe, ale mogą poskutkować nadszarpnięciem reputacji naukowców i społeczności naukowej, a co za tym idzie – zaszkodzić budowaniu wizerunku i autorytetu badacza w oczach opinii publicznej”[22].

Postanowienia Kodeksu NCN wskazują, że za „nierzetelność naukową” nie jest uznawany wprost autoplagiat wyników badań naukowych. Jednak z brzmienia przywołanych postanowień Kodeksu NCN wynika również, że katalog praktyk, które mogą być zakwalifikowane jako „nierzetelność naukowa” jest otwarty. Oznacza to, że jeżeli równocześnie wystąpią określone w Kodeksie NCN trzy przesłanki, tj.:

• zaistnieje znaczne odstępstwo od przyjmowanych w danej dziedzinie naukowej praktyk;
• nierzetelność będzie dokonana umyślnie lub świadomie lub lekkomyślnie;
• zarzut będzie udowodniony na podstawie przeważających dowodów[23],

to również dokonanie przez naukowca autoplagiatu wyników badań naukowych będzie mogło zostać uznane jako „nierzetelność naukowa”. Przy czym należy zaznaczyć, że Kodeks NCN do działań kwalifikowanych jako „nierzetelność naukowa” zalicza m.in. złe praktyki związane z publikowaniem wyników, w tym m.in.: odmowa autorstwa, sztuczne mnożenie publikacji, odmowa korekty publikacji lub niezgłoszenie jej wycofania przez wydawnictwo; (…)”[24]. Kodeks jednocześnie wskazuje, że „Te same rezultaty można przedstawiać w więcej niż jednej publikacji tylko w wyjątkowych sytuacjach. Takie postępowanie powinno być wyraźnie zaznaczone, umotywowane i uczciwie opisane. (…) Umieszczone w publikacji wyniki badań innych naukowców muszą być wyraźnie opisane i opatrzone stosownymi odnośnikami bibliograficznymi. Dotyczy to również wcześniejszych prac własnych (autocytowanie)[25]. Co więcej Kodeks NCN uznaje, iż „naganne jest również zapożyczanie znacznych fragmentów własnych publikacji bez odpowiedniej informacji bibliograficznej”[26].

Zbliżone do omawianego powyżej zdefiniowanie pojęcia „naruszenia rzetelności w nauce” występuje również w Kodeksie PAN. Punkt 4.1 Kodeksu PAN stanowi, iż „do najpoważniejszych przewinień, szczególnie godzących w etos badań naukowych, należą fabrykowanie i fałszowanie wyników badań, które stanowią rażące naruszenie podstawowych zasad uprawiania nauki, a także popełnienie plagiatów”. Poszczególne przewinienia zostały zdefiniowane w następujący sposób:

• fabrykowanie wyników polega na zmyślaniu wyników badań i przedstawianiu ich jako prawdziwych;
• fałszowanie polega na zmienianiu lub pomijaniu niewygodnych danych, przez co wyniki badań nie zostają prawdziwie zaprezentowane;
• popełnianie plagiatów polega na przywłaszczeniu cudzych idei, wyników badań lub słów bez poprawnego podania źródła, co stanowi naruszenie praw własności intelektualnej.[27]

Kodeks PAN wskazuje także na okoliczności, w których mogą wystąpić ww. przewinienia, wskazując, że „mogą pojawić się zarówno na etapie składania propozycji badawczej i aplikowania o fundusze, podczas prowadzenia i recenzowania badań naukowych, jak i podczas prezentowania ich wyników na konferencjach naukowych lub w momencie publikowania, przytaczania wyników badań innych badaczy, w przygotowaniu ekspertyz oraz w popularyzowaniu nauki”. Ponadto Kodeks PAN stanowi, iż „naganne i niegodne pracownika naukowego jest nieuzasadnione cytowanie cudzych lub własnych prac albo świadome pomijanie cytowania” (pkt 4.1 Kodeksu PAN).

Tytułem podsumowania

Nieistnienie ustawowych definicji pojęć „autoplagiatu“ oraz „nierzetelności naukowej“ znacząco ogranicza analizę prawną z uwagi na brak możliwości przedstawienia precyzyjnych granic tych pojęć. W takiej sytuacji, należy ustalić czy na gruncie istniejących regulacji, sięgnięcie do własnych Badań na potrzeby doktoratu, a następnie wykorzystanie danych z Badań w części pracy habilitacyjnej będzie stanowiło naruszenie jakichkolwiek obowiązujących przepisów prawnych bądź zasad etyki. W podsumowaniu przywołanych przepisów prawnych, piśmiennictwa, orzecznictwa oraz zasad rzetelności naukowej w stosunku do badań naukowych zasadne jest przyjęcie, iż:

• • nie można nazywać autoplagiatem utworu naukowego, w którym powielone zostały jedynie wyniki badań naukowych powołane w uprzednio opublikowanym utworze naukowym oraz, w którym zastosowana została identyczna metodologia badawcza, gdyż wyniki badań naukowych nie są co do zasady utworem (podobnie jak wysnuwane przez badacza z procesu badawczego wnioski nie stanowią utworu; utworem będzie sposób przedstawienia tych wniosków); w takim przypadku można jedynie mówić o powieleniu i ponownym wykorzystaniu danych np. liczbowych, czy metody badawczej uprzednio stosowanej, które to dane i metody nie stanowią utworu w rozumieniu prawa autorskiego,

• • pomimo wykorzystania przez danego naukowca w utworze naukowym tych samych wyników badań naukowych, które zostały użyte w innym opublikowanym przez tego naukowca utworze naukowym, interpretacja tych wyników i wnioski przedstawione w oparciu o wykorzystane dane, mogą się diametralnie różnić, powodując, że drugi utwór naukowy (drugi opis wyników badań) będzie mieć unikatowy charakter, odróżniający go od utworu wcześniej opublikowanego (pierwszego opisu wyników badań),

• • w przypadku, gdy wyniki badań naukowych będą stanowić uporządkowany zbiór danych, mogą zostać uznane za bazę danych, która będzie mogła być wykorzystywana co do jakości lub ilości, w całości lub w istotnej części, m.in. publikacji naukowej, przez naukowca, który prowadził badania naukowe, niezależnie od tego czy będzie on jej producentem bądź współproducentem; ponowne użycie bazy danych nie może być zakwalifikowane jako plagiat (czy autoplagiat), jeśli baza nie jest utworem,

• • wykorzystanie przez naukowca w publikacji naukowej wyników badań naukowych już wcześniej użytych przez niego w innej publikacji, wymaga ich wyraźnego opisania i opatrzenia odpowiednimi odnośnikami bibliograficznymi,

• • „nierzetelność naukowa” może mieć miejsce, gdy udowodnione postępowanie stanowi znaczne odstępstwo od przyjmowanych w danej dziedzinie naukowej praktyk;

• • „nierzetelność naukowa” najczęściej przybierze formę fabrykowania wyników, fałszowania bądź plagiatów – dokonanych umyślnie lub świadomie lub lekkomyślnie.

Analiza wskazanych źródeł prawa daje odpowiedź negatywną na pytanie czy zamieszczenie przez Klienta w Publikacji wyników badań naukowych wykorzystanych uprzednio przez Klienta w rozprawie doktorskiej stanowi autoplagiat, z uwagi na okoliczność, iż wyniki badań naukowych nie stanowią utworu, tym samym nie jest możliwy ich autoplagiat. W recenzji nie wskazano na fabrykowanie wyników Badań, fałszowanie ich bądź plagiat utworów stanowiących opisy wyników Badań z cudzych publikacji. Nie uzasadniono czy wykorzystanie Badań stanowi znaczne odstępstwo od przyjmowanych w recenzowanej dziedzinie naukowej praktyk. Tym samym nie jest zasadne posłużenie się określeniem „nierzetelności naukowej”.

Na gruncie wymogów art. 219 Prawo o szkolnictwie wyższym oraz zawartej tam definicji osiągniecia naukowego, uwagę zwraca pewna niespójność wynikająca z dokonanej przez recenzenta oceny Osiągnięcia naukowego oraz istotnej aktywności naukowej Klienta . Wynika ona z faktu, że recenzent wskazał w recenzji jedynie na wykorzystanie w jednej, spośród trzech publikacji składających się na rozprawę habilitacyjną Klienta, wyników Badań, które w istotnej części zostały zaczerpnięte z rozprawy doktorskiej i uzupełnione, a następnie we wnioskach końcowych zamieścił konkluzję: „ponieważ znacząca część zgłoszonego doniesienia zawiera wyniki, które złożyły się na rozprawę doktorską Kandydata zatem nie mogą one zostać zaliczone do osiągnięcia naukowego pozwalającego na ubieganie się o stopień doktora habilitowanego“. Tym samym, recenzent uznał, że Publikacja, w której zostały wykorzystane ponownie Badania stanowi znaczącą cześć zgłoszonego Osiągnięcia naukowego w sytuacji, gdy Badania stanowią jedynie część jednej z części Osiągnięcia naukowego.

To podsumowanie naszych ustaleń, a …. klika dni temu gratulowaliśmy Klientowi uzyskania tytułu doktora habilitowanego 🙂 

Photo by Toa Heftiba on Unsplash

[1]https://www.ncn.gov.pl/sites/default/files/pliki/uchwaly-rady/2016/uchwala39_2016-zal1.pdf]

[2] https://instytucja.pan.pl/images/2020/kodeks/Kodeks_Etyki_Pracownika_Naukowego_Wydanie_III_na_stron%C4%99.pdf]

[3] file:///C:/Users/Malgorzata/Downloads/Poradnik%20habilitacja.pdf, dostęp 2.09.2021

[4] https://ssl-uczelnia.sgh.waw.pl/pl/uczelnia/badania/Documents/MNiSW_procedury.pdf, dostęp 2.09.2021

[5] file:///C:/Users/Malgorzata/Downloads/Poradnik%20habilitacja.pdf, dostęp 2.09.2021

[6] str. 14, file:///C:/Users/Malgorzata/Downloads/Poradnik%20habilitacja.pdf, dostęp 2.09.2021

[7] Komentarz do art. 115 [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, pod red. J. Barty, 2017, wyd. 4, Legalis, nb. 74,

[8] J. Zagrodnik, Komentarz do art. 115 [w:] Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, pod red. P. Ślęzaka, 2017, wyd. 1, Legalis, nb. 33

[9] Jerzy Szczotka, Twórczość naukowa – czy autoplagiat jest plagiatem?, Stud.Iur.Lublin. 2014 t. 23 s. 23-38, Sum. Studia Iuridica Lublinensia

[10] Flisak, Damian. Art. 1. [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne, Komentarz, LEX, 2015 oraz przywołany tam pogląd M. Poźniak-Niedzielska, A. Niewęgłowski (w:) System Prawa Prywatnego, t. 13, 2013, s. 17)

[11] Barta, Janusz i Markiewicz, Ryszard. Art. 14. W: Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, wyd. V. LEX, 2011.

[12] zob. E. Ferenc-Szydełko, Komentarz do art. 1 [w:] Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz pod red. Ewy Ferenc-Szydełko, wyd. 3, 2016, Legalis, nb. 45

[13] znaczenie słowa „wyniki” w Słowniku Języka Polskiego PWN, dostępnego pod adresem: http://sjp.pwn.pl/szukaj/wyniki.html, dostęp: 29.05.2017 r.

[14] Tamże

[15] wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 1978 r., sygn. akt I CR 185/78

[16] W. Machała, Pojęcie utworu Część III Wyłączenia przedmiotowe spod ochrony prawno-autorskiej Ochrona własności przemysłowej, publikacja Urzędu Patentowego Rzeczpospolitej Polskiej, Warszawa 2015, s.4

[17] A. Kubiak-Cyrul, Mariusz Załucki, Wyniki prac naukowo-badawczych jako dobro chronione prawem [w:] Komercjalizacja wyników badań naukowych pod. red. P. Steca, Warszawa 2017, s. 97,

[18] zob. wyrok TSUE z dnia 1 marca 2012 r. w sprawie C-604/10 Football Dataco Ltd i inniv. Yahoo! UK Ltd i inni, eur-lex.europa.eu)

[19] zob. Kodeks Narodowego Centrum Nauki…, cyt. s. 3

[20] Te same definicje zawarte są np. w Dobrej praktyce badań naukowych [tekst zamieszczono pod adresem: http://www.uwm.edu.pl/doktoranci/files/dobra_praktyka.pdf, dostęp: 29.05.2017 r.]

[21] zob. Kodeks Narodowego Centrum Nauki…, s. 15-16 oraz przywołana tam literatura,

[22] zob. tamże s. 16 oraz przywołana tam literatura,

[23] zob. tamże s. 16 oraz przywołana tam literatura,

[24] zob. tamże s. 16 oraz przywołana tam literatura,

[25] zob. tamże s. 9 oraz przywołana tam literatura,

[26] zob. tamże s. 17 oraz przywołana tam literatura,

[27] zob. Kodeks etyki pracownika naukowego…, s.10

“Cyfrowa miłość” za 1 mln zł, 9 cyfrowych działek w grze „Axie Infinity” sprzedanych za ponad 1,5 mln USD, nagrania najlepszych piłkarzy Legii na wyłączność, wirtualne buty Gucci do przymierzenia, prawo do kodu źródłowego pierwszej strony www z autografem Tima Berners-Lee za ponad 20,5 mln zł, kwota 500 tys. USD za mem Nyan Cat albo za 23 sekundowego virala na TikToku z jazdy na deskorolce. To niewielka część transakcji dokonanych za pomocą tokenów NFT (Non-fungible token).

Czy wraz z wprowadzeniem NFT obserwujemy początek końca epoki fizycznych nośników dzieł sztuk czy początek cyfrowej rzeczywistości zastępującej fizyczne posiadanie dóbr luksusowych? Cyfrowy świat towarzyszy nam od dawna dostarczając audiobooki, e-booki, gry komputerowe, platformy społecznościowe, bankowość elektroniczną czy zdigitalizowane zasoby muzealne. Ostatnio jednak o NFT głośno jest w związku ze spektakularnymi sprzedażami dzieł sztuki czy wirtualnym marketingiem marek luksusowych. My zastanawiamy się co wspólnego mają NFT z prawami własności intelektualnej.

Token w języku angielskim oznaczał żetony w grach. Teraz określenie to ma również inne znaczenie. Przez “tokeny” rozumie się aktywa cyfrowe takie jak kryptowaluty, zapisane w technologii blockchain, które jednak nie są walutą.

Czym są tokeny NFT – Non-fungible token?

Jak sama nazwa wskazuje Non-fungible token są niewymienne[1], czyli nie można nabyć za nie tradycyjnej waluty tak jak za bitcoiny[2] czy ETH[3].

Są raczej znakami certyfikującymi dany plik cyfrowy, elektronicznymi żetonami działający w oparciu o blockchain. Pojedynczy NFT przypomniana obiekt kolekcjonerski, cyfrowy odpowiednik  materialnego egzemplarza dzieła – z tym, że nie jest możliwe jego dalsze kopiowanie czy stworzenie drugiej takiej samej pracy. Można porównać je do autografu, którym artysta “podpisuje” swoje wirtualne dzieło (mema, wideo, grafiki czy tweet[4]). W tym przypadku tokeny NFT same w sobie stanowią cyfrowe aktywo będące przedmiotem obrotu na rynku wtórnym (np.  na początku roku dziewięć atrakcyjnych działek w grze blockchain „Axie Infinity” zostało sprzedanych za ponad 1,5 mln USD[5]). Natomiast, gdy są znacznikami, np. poszczególnych dzieł sztuki w formie cyfrowej, są tylko wirtualnym zapisem.

NFT może mieć odpowiednik w “realu” i wówczas stanowi potwierdzenie, certyfikat uprawnienia do określonego fizycznego produktu. Token odzwierciedla występujące w rzeczywistości aktywa (np. jest certyfikatem dzieła sztuki utrwalonego na fizycznym nośniku) bądź potwierdza udział w prawie do danego dobra fizycznego. Dzieje się tak, ponieważ istniejące w świecie realnym przedmioty mogą posiadać cyfrowy awatar. Na przykład w grach lub w mediach społecznościowych mogą występować wirtualne postaci i przedmioty. Na przykład, że sneakerheadzi mogą publikować cyfrowe zdjęcia siebie w butach bez wyjmowania ich z pudełka i brania ich do ręki. Już teraz można kupić wirtualne buty Gucci za 12 USD, dużo tańsze niż fizyczna para[6]. W kwietniu br. amerykańska marka luksusowych zegarków Jacob & Co sprzedała wersję NFT SF24 Tourbillon, jej najbardziej poszukiwanego produktu, za 100 tys. USD na aukcji internetowej platformy ArtGrails.  LVMH, Cartier i Prada połączyły siły, aby uruchomić Aura, konsorcjum blockchain, którego celem jest zagwarantowanie autentyczności sprzedawanych przez nich produktów.

Technologia blockchain zapewnia, że NFT nie może zostać podrobiony a historia obrotu NFT jest identyfikowalna i weryfikowalna w łańcuchu blockchain, na rozproszonym repozytorium danych służącym do rejestrowania transakcji, w tym płatności i zapisów księgowych. Dodatkowo dane są kodowane przy pomocy algorytmów kryptograficznych.

W odróżnieniu od innych tokenów (użytkowych – utility tokens, towarowych – commodity tokens, bezpieczeństwa – security tokens) pojedynczy NFT (non-fungible token) dotyczy unikatowych towarów lub innych niepowtarzalnych wirtualnych treści[7]. NFT jest unikalny w stosunku do pozostałych tokenów w danym łańcuchu[8], tylko jedna osoba może posiadać dany NFT. Ze względu na to, że dany NFT posiada indywidualne cechy, ciąg znaków, nie można go skopiować; dany plik cyfrowy jest niepowtarzalny.

Tym samym, NFT są szczególnie atrakcyjne dla kolekcjonerów ułatwiając weryfikację autentyczności konkretnego cyfrowego zasobu np. dzieła sztuki lub kart kolekcjonerskich. Przykładem mogą być karty emitowane przez wspomniane w dalszej części wpisu kluby piłkarskie czy Hashmasks – kolekcja sztuki stworzona przez ponad 70 artystów na całym świecie, stanowiąca zbiór 16 384 unikalnych portretów cyfrowych)[9]. Ta ostania kolekcja, w ciągu 4 dni osiągnęła wartość 10 mln USD[10].

 #4 – china Owned by: 0x1d4B9b250B1Bd41DAA35d94BF9204Ec1b0494eE3

https://www.thehashmasks.com/gallery

Gdzie i za ile kupić – sprzedać NFT?

Obrót NFT odbywa się na specjalnych platformach, służącej do emisji tokenów i ich „sprzedaży”. Najpopularniejsza platforma to Nifty Gateway, inne konkurencyjne to: „SuperRare”, „MakersPlace”, „KnownOrigin”, „CryptoArt”, czy „Cargo”. Pod koniec 2020 roku do listy tej dołączył renomowany angielski dom aukcyjny „Christie’s”, założony w 1766 roku. To właśnie Christie’s sprzedał dzieło artysty Mike’a „Beeple’a” Winkelmanna „Everydays: The First 5000 Days” za ponad 69 mln dolarów.

https://en.wikipedia.org/wiki/Everydays:_the_First_5000_Days

https://onlineonly.christies.com/s/first-open-beeple/beeple-b-1981-1/112924

Tokeny początkowo wykorzystano w grze internetowej CryptoKitties, w której gracze mogli handlować NFT stanowiące zapis cyfrowych kotów. W lutym tego roku, na aukcji sprzedano popularny mem – Nyan Cat za 600 tys. dolarów.[11]

Ceny rosną. Dwa miesiące później cyfrowy piksel artysty Paka sprzedano za 1,36 mln dolarów a w czerwcu Tim Berners-Lee sprzedał NFT kodu źródłowego pierwszej strony WWW z autografem za 5,4 mln USD[12].

W Polsce „Cyfrową miłość” – wirtualną emocję, sprzedała za milion złotych tik tokowa influencerka Marti Renti. Także Legia Warszawa (za wzorem włoskiego Juventusu[13]) od 22 lipca 2021 r. w porozumieniu z giełdą kryptowalut Binance rozpoczęła sprzedaż autorskich tokenów NFT, które są dedykowane jedenastu najbardziej cennym zawodnikom klubu i zwierać będą fragmenty z pamiętnych meczy. Pierwszy NFT Legii został przygotowany dla A.Boruca[14].

https://www.cryptokitties.co/catalogue/fancy-cats

Jak tokeny NFT są wykorzystywane w obrocie prawami własności intelektualnej?

Przede wszystkim, obrót tokenami NFT (gdy dotyczy utworów) jest “oderwany” od uzyskania praw autorskich. Nabycie NFT nie oznacza nabycia praw autorskich do danego dzieła, tak jak nabycie egzemplarza książki zakupionej w księgarni nie oznacza nabycia praw do treści tej książki. Zakres praw nabywcy tokena może okazać się zróżnicowany w zależności od prawa zastosowanego na danej platformie. Można być właścicielem NFT i nie mieć praw do korzystania z utworu. Polach eksploatacji wskazane w art. 50 prawa autorskiego[15]: prawo do reprodukowania, rozpowszechniania, publicznego wykonywania, wyświetlania –  pozostaje przy twórcy. Także twórcy wciąż może przysługiwać prawo zezwalania na korzystanie i rozpowszechnianie utworów zależnych. Oczywiście możliwe jest uregulowanie przeniesienia praw autorskich na nabywcę tokena lub udzielenie mu licencji, ale taka regulacja jest przedmiotem oddzielnej transakcji poza kupieniem NFT. W przypadku licencji ciekawym rozwiązaniem może być skorzystanie z common creative.[16] 

Jakie wyzwania stają przed prawem własności intelektualnej w związku z tokenizacją dzieł?

Jednym z problemów jest tokenizacja dzieł sztuki bez wiedzy autorów

Corbin Rainbolt, który projektuje paleoart, czyli obrazy prehistorycznego życia pełne dinozaurów, odkrył, że prace, które opublikował na Twitterze, były tokenizowane bez jego zgody[17]. Aby sytuacja nie powtórzyła się, Rainbolt usunął wszystkie swoje stare tweety z paleoartem i przesłał je ponownie ze znakiem wodnym.

Problem ten po części wynika z anonimowości twórców i kupujących. Rozwiązaniem może być żądanie usunięcia tokena przez artystów, którzy uważają, że ich prace zostały skradzione (jak w przypadku zawiadomienia kierowanego do innych platform e-commerce), ale żądanie to – z uwagi na wykorzystywanie do tokenizacji technologii blockchain – pozostawi ślad w łańcuchu. Wzorem Rainbol warto oznaczać prace cyfrowe przed ich publikacją w Internecie. 

Innym problemem jest wyczerpanie prawa

Pisaliśmy na ten temat, tutaj warto zauważyć, że do wyczerpania prawa twórcy (czyli możliwości dalszego obrotu egzemplarzem bez konieczności uzyskiwania zezwolenia twórcy) dochodzi w sytuacji, gdy dany oryginał lub egzemplarz został nabyty od uprawnionego. Jeśli token jest przypisany do dzieła wirtualnego, stanowiącego plik cyfrowy, to nie istnieje fizyczny nośnik utworu, który byłby wprowadzany do obrotu i należałoby przyjąć, iż nie dochodzi do wyczerpania prawa. Nie ma jednak w tym zakresie jednolitego stanowiska.

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 3 lipca 2012 r. w sprawie C-128/11 w sporze pomiędzy UsedSoft i Oracle International GmbH, w przypadku obrotu programami komputerowymi wskazał, że przekazanie przez podmiot praw autorskich klientowi kopii programu komputerowego i zawarcie między tymi samymi stronami umowy licencji na korzystanie, stanowi „pierwszą sprzedaż kopii programu komputerowego”. Z drugiej jednak strony, Trybunał w wyroku w sprawie C‑263/18 Tom Kabinet, orzekł, że zrównanie materialnych i niematerialnych kopii chronionych utworów nie było zamiarem prawodawcy unijnego. Udostępnienie publiczności e-booka i umożliwienie jego pobrania nie mieści się w pojęciu rozpowszechniania utworu, ale stanowi publiczne udostępnianie, a dokładniej podanie do publicznej wiadomości utworu w taki sposób, że osoby postronne mają do nich dostęp w wybranym przez siebie miejscu i czasie. Wobec powyższego dalszy, wtórny obrót e-bookami wymaga zgody uprawnionego (twórcy, wydawcy), bowiem publiczne udostępnianie utworu w rozumieniu art. 3 dyrektywy 2001/29/WE, wyklucza stosowania instytucji wyczerpania prawa.

Kwestia tantiem dla artystów

Na platformie Rarible istnieje możliwość sprzedaży NFT za tantiemy. W praktyce oznacza to, że gdy NFT zmienia właściciela, autor NFT zarabia określony przez siebie procent zysku. Wydaje się, że podobna konstrukcja istnieje w polskim prawie autorskim, zgodnie z którym twórcy i jego spadkobiercom przysługuje prawo do dodatkowego wynagrodzenia za odsprzedaż oryginalnych egzemplarzy utworu plastycznego lub fotograficznego, czyli droit de suite. Odsprzedażą jest każda sprzedaż następująca po pierwszym rozporządzeniu egzemplarzem przez twórcę. Wynagrodzenie to stanowi % ceny dokonanych zawodowo odsprzedaży egzemplarzy. Więcej na ten temat tu.

Aktualna regulacja art. 19 prawa autorskiego nie jest do końca możliwa do zastosowania w przypadku NFT, które przecież nie tylko mogą dotyczyć utworu plastycznego lub fotograficznego, a także oryginalnych egzemplarzy i rękopisów utworów innych niż wymienione w art. 5 prawa autorskiego, których twórcy w dniu dokonania odsprzedaży mają miejsce stałego pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Poza tym do zapłaty wynagrodzenia jest obowiązany sprzedawca, a gdy działa na rzecz osoby trzeciej, zawodowo zajmującej się handlem dziełami sztuki lub rękopisami utworów literackich i muzycznych, odpowiada z nią solidarnie. Sprzedawca jest obowiązany do ujawnienia osoby trzeciej. Z obowiązku tego może się zwolnić płacąc należne wynagrodzenie.

Twórcy coraz chętniej przenoszą się do rzeczywistości cyfrowej. Stają wówczas przed problem nieuprawnionego kopiowania i powielania ich dzieł. Stąd zabezpieczenie jakie dają NFT stanowi ciekawe rozwiązanie. Zawrotne ceny jakie osiągają cyfrowe dzieła zachęcają do skorzystania z ich tokenizacji. Możliwości dostrzegają też korporacje, giganci modowi, producenci marek luksusowych. Idąc z duchem czasu, proponują cyfrowe kopie drogich produktów i avatary, które wyposażone w kultowe produkty mogą dać wyobrażenie jak nabywca będzie wyglądać, czuć się w realnym życiu. Dają też możliwość „cyfrowej” satysfakcji z „posiadania” luksusowego produktu. Dla prawników IP tokeny NFT stanowią temat ciekawy. Mamy wrażenie, że stoimy u progu dużych możliwości dla naszych klientów ????

Photo by Ryan Stefan on Unsplash

[1] https://academy.binance.com/pl/articles/a-guide-to-crypto-collectibles-and-non-fungible-tokens-nfts

[2] https://e-kursy-walut.pl/kurs-bitcoin/

[3] https://e-kursy-walut.pl/kurs-ethereum/

[4] https://www.wirtualnemedia.pl/artykul/nft-co-to-jest-zastosowania

[5] https://cryps.pl/nowy-rekord-sprzedazy-nft-za-1-5-mln-usd-idzie-do-axie-infinity/

[6] Kolekcja Gucci jest oparta sceny Arii, czterominutowego filmu wyprodukowanego przez reżyserkę Florię Sigismondi i dyrektora kreatywnego Gucci, Alessandro Michele.

[7] https://smartmob.pl/blog/artykuly/informator/czym-jest-token-i-tokenizacja-rodzaje-tokenow-zastowanie-itp/

[8] https://cryps.pl/artykul/czym-sa-dziela-sztuki-oparte-o-nft/

[9] https://www.thehashmasks.com/

[10] https://cryps.pl/cyfrowy-projekt-w-4-dni-zgromadzil-10-mln-usd-z-tokenow-nft/

[11] https://www.wirtualnemedia.pl/artykul/nft-co-to-jest-zastosowania

[12] https://www.bbc.com/news/technology-57666335

[13] https://tokeneo.com/pl/juventus-wyemituje-karty-kolekcjonerskie-na-blockchainie-ethereum/

[14] https://www.binance.com/pl/nft/goods/detail?productId=4688632&isProduct=1

[15] ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1062)

[16] https://lgl-iplaw.pl/2021/01/15-stycznia-dzien-wikipedii-czyli-o-creative-commons-slow-kilka/

[17] https://www.vice.com/en/article/n7vxe7/people-are-stealing-art-and-turning-it-into-nfts

Najwcześniej mediacja w Polsce pojawiła się w procedurze karnej. Początkowo w bardzo ograniczonym zakresie art. 320 kpk, zgodnie z którym prokurator mógł, z inicjatywy lub za zgodą stron, skierować sprawę do instytucji lub osoby godnej zaufania w celu przeprowadzenia postępowania mediacyjnego między podejrzanym i pokrzywdzonym. Przepisy regulujące mediację karną zostały wprowadzone w 2003r. Zmiany legislacyjne mające na celu promowanie mediacji wpisują się w trendy ustawodawców innych państw. Dla mnie szczególnie cenne są pod kątem mediacji w sporach dotyczących spraw własności intelektualnej.

Historia polskiej mediacji

Przepisy dotyczące mediacji w sprawach cywilnych zostały dodane do kodeksu postępowania cywilnego ustawą z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie kodeksu postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw. Mediacja cywilna została wprowadzona obok możliwości zawarcia ugody przed sądem, a nie zamiast dotychczasowego postępowania pojednawczego.

Najpóźniej mediacja została wprowadzona do procedury administracyjnej. W 2017r w ogólnym przepisie art. 13 kpa wprowadzającym zasadę, że organy administracji publicznej w sprawach, których charakter na to pozwala, dążą do polubownego rozstrzygania kwestii spornych oraz ustalania praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania w należących do ich właściwości sprawach, w szczególności przez podejmowanie czynności skłaniających strony do zawarcia ugody, w sprawach, w których uczestniczą strony o spornych interesach a także niezbędnych do przeprowadzenia mediacji. Warunki mediacji zawarto w rozdziale 5a kpa.

Kiedy w połowie 2015 roku powstawał Raport końcowy z badania pn. „Diagnoza stanu stosowania mediacji oraz przyczyn zbyt niskiej w stosunku do oczekiwanej popularności mediacji”[1] (dalej będę używać skróconej nazwy „Raport Diagnoza”) poziom wykorzystania mediacji był bardzo niski zarówno w sądach, jak i w prokuraturach. Odsetek spraw z zakresu prawa gospodarczego kierowanych przez sądy rejonowe do mediacji w 2014 r. stanowił 0,25% wszystkich prowadzonych postępowań sądowych (sądy okręgowe – 2,1%), z zakresu prawa cywilnego – zaledwie 0,023% (w sądach okręgowych – 0,68%), a z zakresu prawa karnego – 0,16%. Również w prokuraturach poziom wykorzystania mediacji był niski – poziom przekazywania spraw do mediacji w latach 2011-2014 przez prokuratury wszystkich szczebli przekraczał nieco ponad 0,1% wszystkich prowadzonych spraw.

W tych warunkach, celem prognozowanego w Raporcie Diagnoza scenariusza krótkookresowego czyli do 2020 roku – było osiągnięcie poziomu 1,1% spraw kierowanych do mediacji w skali kraju, scenariusz średniookresowy do 2030 roku zakładał osiągnięcie poziomu 3%, zaś celem scenariusza długookresowego – po 2030 roku było osiągniecie poziom 10% spraw kierowanych do mediacji. Zdaniem autorów Raportu Diagnoza w perspektywie kolejnych lat „należy przyjąć założenie, iż sędziowie będą już posiadać doświadczenie w kierowaniu spraw do mediacji. Sprzyjać to będzie wzrostowi liczby spraw kierowanych do mediacji oraz liczby mediacji inicjowanych przez strony konfliktu bez udziału sądu. To z kolei skutkować powinno zmniejszeniem się ogólnej liczby spraw wpływających do sądów. Nawet gruntowna zmiana nastawienia sędziów wobec mediacji nie będzie jednak skuteczna bez zmian w mentalności społeczeństwa. Ponieważ jest to proces długofalowy, kluczowa będzie kontynuacja działań komunikacyjnych na dużą skalę i powtarzalnych w czasie, informujących i zachęcających strony do skorzystania z tej formy rozwiązywania konfliktów.”

Przyczyny niskiej popularności mediacji w Polsce badano z perspektywy poszczególnych uczestników procesu mediacyjnego: sędziów, prokuratorów, mediatorów, środowiska prawniczego, innych grup zawodowych, stron sporu, społeczeństwa oraz przedsiębiorców.

Autorzy Raportu Diagnoza zauważyli, że wśród różnych barier niskiej popularności wśród sędziów było „przekonanie sędziów o własnych zdolnościach koncyliacyjnych oraz utarty sposób myślenia i procedowania, co nie sprzyja przekazywaniu spraw na drogę mediacji”. Kolejna bariera to nieefektywny proces przekazywania spraw do mediacji – brak szybkiej komunikacji z mediatorem, niekompletne informacje na temat stron (np. brak numeru telefonu) dostarczane mediatorowi powodują wydłużenie czasu mediacji. Ponadto sądy nie prowadziły działań, których celem byłoby popularyzowanie wśród sędziów kierowania spraw do mediacji („stosowanie mediacji nie jest premiowane w statystykach spraw ani arkuszach oceny pracy, nie jest też uwzględniane w indywidualnym planie rozwoju zawodowego sędziego”).

Ustalono podobne bariery popularyzacji mediacji wśród prokuratorów: ugruntowany sposób myślenia prokuratorów, nieadekwatny model szkoleń, w którym nie uwzględnia się tematu mediacji i braku pewności co do tego, czy dana sprawa kwalifikuje się do mediacji. Funkcjonujący wówczas system informatyczny prokuratur również nie zachęcał do stosowania mediacji, gdyż w systemie tym sprawa, mimo skierowania do mediacji, nadal ma status „w toku”, a system nalicza czas jej trwania.

Z punktu widzenia stron będących w sporze, głównym powodem, dla którego mediacje nie dochodzą do skutku, jest brak chęci do wzięcia udziału w mediacji. Oprócz bariery braku wiedzy na temat tego, czym jest mediacja i jakie wynikają z niej korzyści, warto wskazać też na niechęć stron do samodzielnego decydowania o sposobie rozstrzygnięcia konfliktu i oczekiwanie wobec wymiaru sprawiedliwości, że podejmie za nie decyzję. Kolejna wymieniana przez respondentów bariera w punktu widzenia stron będących w sporze, to brak wystarczających narzędzi skłaniających strony do rozważenia podjęcia mediacji. Brakuje również wystarczających zachęt o charakterze ekonomicznym i podatkowym, takich jak stosowane np. we Włoszech (gdzie strony mogą skorzystać z ulgi podatkowej w sytuacji, gdy przystąpią do mediacji – 500 euro jeśli mediacja zakończy się ugodą, a 250 – jeśli nie uda się wypracować porozumienia).

Według autorów Raportu Diagnoza bariery upowszechniania mediacji dotyczące ogółu społeczeństwa i przedsiębiorców to niski poziom świadomości społecznej w zakresie mediacji, niedostateczna ilość dotychczasowych działań informacyjno-promocyjnych, rozproszone źródła informacji. Zatem zalecano długotrwałe i ciągłe prowadzenie działań informacyjno-promocyjnych z wykorzystaniem narzędzi dostosowanych do poszczególnych typów odbiorców (ogół społeczeństwa; przedsiębiorcy – z rozróżnieniem na małe i większe podmioty; strony konfliktu – osoby, które już zetknęły się z wymiarem sprawiedliwości).

Brak jednolitych standardów pracy mediatora sprawia, że jakość pracy mediatorów jest zróżnicowana. Ośrodki mediacji stosują zróżnicowane standardy w zakresie kwalifikacji mediatorów, co wpływa na budowanie negatywnego wizerunku mediatora wśród sędziów, prokuratorów i prawników. Innym problemem, wskazywanym przez środowisko sędziów była niedostateczna jakość ugód mediacyjnych.

Wydaje się, że trudności wskazywane w Raporcie Diagnoza, obejmującym okres do sierpnia 2015r., tracą stopniowo na aktualności.

Ważnym momentem było wprowadzenie 1 stycznia 2016 r. nowych regulacji prawnych wspierających polubowne metody rozwiązywania sporów. Wprowadzone nowelą z 10.9.2015 r. zmiany w ustawodawstwie miały za zadanie zapewnić w sposób bardziej kompleksowy i efektywny implementowanie postanowienia dyrektywy unijnej w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych do polskiego systemu prawnego. Dyrektywa ta zakłada m.in. obowiązek państw członkowskich w zakresie wspierania szkoleń mediatorów i zapewnienia wysokiej jakości usług mediacyjnych[2]

Podsumowując, zatem ewolucja regulacji skłaniających przyjęcie kierunku „do mediacji to:

• wprowadzenie przepisów o mediacji – 183¹–183¹⁵ k.p.c. nowelizacją z 28.07.2005 r.
• zmiany przepisów 184–186 k.p.c. – o postępowaniu pojednawczym w 2005, 2016 i 2019r.
• zmiany 10, 223 i 570² k.p.c. o dążenia przez sąd do ugodowego załatwienia sprawy, jeśli jest to dopuszczalne i nakłanianiu do pojednania i ugody przez sąd w każdym stanie postępowania

Według danych z innego raportu zawierającego badania tendencji i wskaźników osiągniętych w 2019r. tj. w 9 edycji raportu przygotowanego przez Ministerstwo Sprawiedliwości „Postępowanie mediacyjne w świetle danych statystycznych sądy rejonowe i okręgowe w latach 2006-2019”[3] wskaźnik mediacji, czyli odsetek spraw skierowanych do mediacji w stosunku do wszystkich spraw wpływających do sądu, w których mediacja może być zastosowana w stosunku do lat poprzednich osiągnął rekordowy wynik, to znaczy 1,3%. Jest to spowodowane między innymi tym, że w stosunku do roku 2013 liczba spraw skierowanych do mediacji wzrosła ponad dwukrotnie z 13 370 w roku 2003 do 30 828 w roku 2019. Wzrosła liczba skutecznych mediacji z 3 836 w roku 2013 do 8 204 w roku 2019, czyli także ponad dwukrotnie. Wskaźnik skuteczności mediacji, czyli odsetek skutecznych mediacji w ogólnej liczbie spraw skierowanych do mediacji w badanych latach kształtował się różnorodnie, aczkolwiek jego wartość wzrosła w 2019 roku w stosunku do roku 2018 i wynosi 26,61%. Należy podkreślić, że liczba ugód zawartych w sprawach cywilnych wzrosła niemalże pięciokrotnie. Wskaźnik ugód w sprawach cywilnych w mediacjach podjętych osiągnął najwyższy wynik w ostatnich latach i wynosi 34,57%.

Na pewno na powyższy wynik miała wpływ zmiana przepisów w zakresie mediacji wprowadzona ustawą z dnia 4 lipca 2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw[4].

Zmiana ta ma znaczenia zarówno dla spraw własności intelektualnej jak i dla mediacji w tych sprawach.

Część zmian w założeniu ustawodawcy ma służyć odciążeniu sądów poprzez zwolnienie ich z obowiązku ustalania i wypłacania należności mediatorów. Celem zmiany było zobowiązanie stron i mediatora do rozliczeń we własnym zakresie, a udział sądu ograniczyć do przypadków wskazanych w treści art. 183⁵ § 2 k.p.c. Zgodnie z tym przepisem mediator pobiera wynagrodzenie bezpośrednio od stron, sąd ustala je i przyznaje mediatorowi tylko wówczas, gdy przynajmniej jedna ze stron skierowanych do mediacji przez sąd była zwolniona od kosztów sądowych w zakresie obejmującym należności mediatora, a pozostałe strony nie wypłaciły mediatorowi tych należności w całości. Równocześnie wprowadzona została nowa regulacja z art. 93a k.s.c.u., zgodnie z którą zasady związane z przyznawaniem należności świadkom, biegłym, tłumaczom i stronom określone w treści art. 92 i art. 93 ust. 1 i 2 k.s.c.u. mają odpowiednie zastosowanie do mediatora tylko w przypadku, gdy przynajmniej jedna ze stron skierowanych do mediacji przez sąd była zwolniona od kosztów sądowych w zakresie obejmującym należności mediatora, a pozostałe strony nie wypłaciły mediatorowi tych należności w całości.

Niewypłacone mediatorowi przez strony dobrowolnie wynagrodzenie (zarówno mediacji umownej, jak i mediacji sądowej) może być przedmiotem dochodzenia na drodze sądowej. Podkreśla się, że ustawodawca nie przesądził, w jaki sposób strony odpowiadają wobec mediatora za zapłatę wynagrodzenia, istnieją argumenty przemawiające za przyjęciem odpowiedzialności solidarnej stron wobec mediatora za zapłatę wynagrodzenia[5]. Uzupełnieniem rozliczeń jest nowelizacja przepisu art. 98¹ § 1 k.p.c., przysługujące mediatorowi wynagrodzenie i zwrot wydatków nie mogą być wyższe niż określone w przepisach rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 20.06.2016 r. w sprawie wysokości wynagrodzenia i podlegających zwrotowi wydatków mediatora w postępowaniu cywilnym. Czyli w praktyce, strona będzie mogła zapłacić mediatorowi dowolnie ustalone wynagrodzenie, ale w przypadku egzekucji od drugiej strony można domagać się w ramach zwrotu kosztów procesu jedynie wysokości nie większej niż określona w rozporządzeniu. Te regulacje powodują pogorszenie sytuacji prawnej mediatorów, ponieważ na niego został przerzucony ciężar pobrania w każdym wypadku wynagrodzenia od stron, także wówczas, gdy do mediacji strony kieruje sąd. Przeciwnik strony, która uzyska zwolnienie od kosztów sądowych będzie obawiał się konieczności poniesienia kosztów postępowania mediacyjnego za taką stronę, a dodatkowo będzie zobowiązany do uiszczenia zaliczki na poczet wynagrodzenia mediatora w trybie art. 130⁴ k.p.c.

Pozostałe zmiany kpc mają charakter wyłącznie porządkujący i służą poprawie spójności wewnątrzkodeksowej, nie zmieniają natomiast dotychczasowych przepisów co do istoty[6]. Zmianie uległo brzmienie art. 183⁸ § 2 i art. 183¹⁴ § 2 k.p.c. z pierwszego przepisu usunięto zdanie „postanowienie kierujące strony do mediacji może być wydane na posiedzeniu niejawnym” z drugiego także usunięto słowa „na posiedzeniu niejawnym” i pozostawiono „jeżeli ugoda podlega wykonaniu w drodze egzekucji, sąd zatwierdza ją przez nadanie jej klauzuli wykonalności; w przeciwnym przypadku sąd zatwierdza ugodę postanowieniem”. Tak jak do tej pory obydwa rodzaje postanowień sąd może wydać na posiedzeniu niejawnym, jednakże zmianie uległa podstawa prawna wydania tych postanowień. Obecnie każdego rodzaju postanowienie może zapaść na posiedzeniu niejawnym a nie jak do tej pory tylko te, co do których ustawodawca przewidywał taką możliwość.

Wydaje się, że optymistyczne dane za rok 2019, będą polepszać się w kolejnych latach.  Zwłaszcza w sprawach własności intelektualnej dzięki zmianom wprowadzonym do procedury cywilnej i stworzeniu od 1 lipca 2020 r. specjalnych sądów do rozpatrywania spraw własności intelektualnej.

Od tej daty obowiązuje bowiem postępowanie odrębne w sprawach własności intelektualnej. Zmiany te, moim zdaniem, będą mieć ogromne znaczenie praktyczne w zakresie mediacji w sprawami z zakresu

• prawa autorskiego i praw pokrewnych, własności przemysłowej oraz powiązanych z nimi spraw dotyczących nieuczciwej konkurencji,

a także sprawy o:

• zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji;
• ochronę dóbr osobistych w zakresie, w jakim dotyczy ona wykorzystania dobra osobistego w celu indywidualizacji, reklamy lub promocji przedsiębiorcy, towarów lub usług;
• ochronę dóbr osobistych w związku z działalnością naukową lub wynalazczą.

Sprawy własności intelektualnej należą do właściwości sądów okręgowych w kilku sądach: Warszawie, Gdańsku, Lublinie, Katowicach i Poznaniu. Sąd Okręgowy w Warszawie jest wyłącznie właściwy w sprawach własności intelektualnej dotyczących:

• programów komputerowych,
• wynalazków,
• wzorów użytkowych,
• topografii układów scalonych,
• odmian roślin oraz
• tajemnic przedsiębiorstwa o charakterze technicznym.

Dodatkowo powstały dwa wydziały w sądach apelacyjnych w Poznaniu i w Warszawie.

O zmianach tych więcej na blogu kancelarii prawnej („W małym skrócie o dużych zmianach w sporach procesowych o własność intelektualną (IP)”). Zasadą jest, że w postępowaniu w sprawach własności intelektualnej obowiązuje zastępstwo stron przez adwokatów, radców prawnych lub rzeczników patentowych, gdy wartość przedmiotu sporu nie przekracza 20 000 złotych, obowiązku takiego nie ma (więcej o przymusie radcowsko-adwokacko-rzecznikowskim) Sąd może zwolnić stronę, na wniosek lub z urzędu, z obowiązkowego zastępstwa przez adwokata, radcę prawnego lub rzecznika patentowego, jeżeli okoliczności, w tym stopień zawiłości sprawy, nie uzasadniają obowiązkowego zastępstwa.

Mam nadzieję, że obrany kierunek „do mediacji” utrzyma się, a zwłaszcza w sprawach IP mediacje będą stosowane w każdym postępowaniu. Warunkiem skierowania sprawy do mediacji lub skutecznego przeprowadzenia postępowania pojednawczego bez względu na rodzaj sporu jest wyrażenie zgody przez wszystkich uczestników postępowania na takie rozwiązanie. Zgoda musi być jasno i stanowczo wyrażona, a nie domniemana, dlatego zgodnie z art. 183⁶ § 2 pkt 4 k.p.c. oraz art. 183⁸ § 2 k.p.c. brak zgody którejkolwiek ze stron postępowania na skierowanie i rozpoczęcie mediacji uniemożliwia jej rozpoczęcie. Ważna jest przy tym postawa pełnomocników i przekazanie realnej prognozy procesowej wraz z konkretnymi i pewnymi informacjami o takiej alternatywie pozasądowego rozwiązania sporu. Osiągnięta w ten sposób ugoda stanie się tytułem wykonawczym, umożliwiającym egzekucję roszczenia pomimo braku przeprowadzenia długotrwałego, kosztownego (tak w zakresie finansowym ale tez emocjonalnym) i zwykle skomplikowanego postępowania sądowego. Ugoda taka wywołuje skutki materialnoprawne w postaci ułożenia na nowo treści łączącego strony stosunku prawnego, zgodnie z wolą stron. Skutkiem „ubocznym” samego wszczęcia mediacji jest przerwanie biegu przedawnienia, a jeśli ugoda dotyczy roszczeń już przedawnionych, to jej skutkiem jest przywrócenie zaskarżalności roszczenia. Ugoda sądowa wywołuje również skutki procesowe w postaci umorzenia postępowania (zgodnie z art. 355 § 1 k.p.c.).

Photo by kevin turcios on Unsplash

[1] Badanie wykonane w ramach projektu „Propagowanie alternatywnych metod rozwiązywania sporów” w okresach od 2 miesięcy do 8 miesięcy do 19 sierpnia 2015 roku. Raport końcowy z badania pn. „Diagnoza stanu stosowania mediacji oraz przyczyn zbyt niskiej w stosunku do oczekiwanej popularności mediacji” przedstawia wyniki, wnioski i rekomendacje opracowane w ramach trzech obszarów badawczych: Obszar 1: Rozpoznanie potrzeb szkoleniowych sędziów, prokuratorów i mediatorów, Obszar 2: Określenie medialnej strategii komunikacyjnej, Obszar 3: Diagnoza stanu stosowania mediacji oraz przyczyn zbyt niskiej w stosunku do oczekiwanej popularności mediacji.  Badanie zostało zrealizowane na zlecenie Wydziału ds. Pokrzywdzonych Przestępstwem i Promocji Mediacji Departamentu Współpracy Międzynarodowej i Praw Człowieka w Ministerstwie Sprawiedliwości w ramach projektu „Propagowanie alternatywnych metod rozwiązywania sporów” wdrażanego w ramach Programu Operacyjnego „Budowanie potencjału instytucjonalnego i współpraca w obszarze wymiaru sprawiedliwości / Poprawa skuteczności wymiaru sprawiedliwości” współfinansowanego ze środków Norweskiego Mechanizmu Finansowego 2009-2014

[2] Rafał Morek „Implementacja Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie niektórych aspektów mediacji” Instytut Wymiaru Sprawiedliwości Ministerstwa Sprawiedliwości, dostęp: http://iws.gov.pl/wp-content/uploads/2018/08/IWS_Morek-R._Implementacja-Dyr.Parlam.-Europ.-i-Rady-w-spr.-niekt%C3%B3rych-aspekt%C3%B3w-mediacji.pdf

[3] https://www.gov.pl/web/sprawiedliwosc/mediacje

[4] Ustawa z dnia 4 lipca 2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1469 z późn. zm.).

[5] M. Skibińska, Mediacja po reformie KPC, LEX/el. 2019

[6] M. Skibińska, Mediacja po reformie KPC, LEX/el. 2019.

____________

Więcej o tym, że w mediacji energia z konfliktu pomiędzy stronami, ze zderzenia przeciwnych racji jest  impulsem do poszukiwania nieszablonowych rozwiązań, do kreatywnego myślenia, do innowacyjnego postrzegania sporu, o moich doświadczeniach rzecznika patentowego i prawnika z 20 – letnim stażem w sprawach własności intelektualnej, o tym, że warto spróbować rozwiązać spór oszczędzając pieniądze, energię i czas, można przeczytać w innych wpisach na moim blogu o mediacjach w sprawach własności intelektualnej.

Zapraszam do lektury i do kontaktu 

#ip mediacja  #mediacja własność intelektualna # mediacja prawo autorskie #mediacja własność przemysłowa #mediacja spór o znak towarowy # mediacja w sprawach IP #mediacja w sprawach własności intelektualnej # mediacja nieuczciwa konkurencja # mediacja dobra osobiste

Rozszyfrujmy RRSO. Zgodnie z definicją przyjętą w art. 5 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim[1] “RRSO” to skrót od „rzeczywistej rocznej stopy oprocentowania”, czyli całkowitego kosztu kredytu ponoszonego przez konsumenta, wyrażonego jako wartość procentowa całkowitej kwoty kredytu w stosunku rocznym. “Kredytem konsumenckim” jest kredyt w wysokości nie większej niż 255.550,00 zł albo równowartości tej kwoty w walucie innej niż waluta polska[2]. Kredyt konsumencki to także kredyt niezabezpieczony hipoteką, który jest przeznaczony na remont domu albo lokalu mieszkalnego do wskazanej wyżej kwoty[3]. Oczywiście musi być udzielony (lub przyrzeczony) konsumentowi. To właśnie z powodu kredytobiorcy jakim jest konsument, kredyt konsumencki musi być reklamowany w szczególny sposób[4].

Reklama zdaniem orzecznictwa

Reklamowanie to nakłanianie do zakupu. „Reklama ze swej istoty ma charakter perswazyjny, jej celem jest przecież skłonienie konsumenta do nabycia reklamowanego produktu lub usługi. Naturalną cechą reklamy jest eksponowanie pozytywnych dla konsumenta aspektów zakupu produktu lub usługi. Nie można zatem do oceny reklamy stosować tych samych kryteriów, które stosuje się do oceny treści umowy, ogólnych warunków umów czy regulaminów (wzorców umowy). Reklama nie musi być tak precyzyjna jak ww. dokumenty i może posługiwać się np. uproszczeniami, skrótami lub przesadą” – podsumował Sąd Apelacyjny w Warszawie[5].

Pomimo takiej pojemnej definicji reklamy, kredyt konsumencki nie może być dowolnie reklamowany. Przekazy reklamowe musza spełniać szereg warunków określonych w ustawie z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1083) (dalej jako u.k.k.). Ustawa ta implementuje regulacje wynikające z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/48/WE z dnia 23 kwietnia 2008 r. w sprawie umów o kredyt konsumencki (…) („Dyrektywa”)[6].

Zasady reklamowania kredytu konsumenckiego

Zasady reklamowania kredytu konsumenckiego (czyli wpływania na decyzje zakupowe konsumentów) są określone w art. 7 u.k.k. Zgodnie z tym przepisem w reklamach dotyczących kredytu konsumenckiego zawierających dane dotyczące kosztu kredytu, w szczególności stopę oprocentowania, podaje się konsumentowi w sposób jednoznaczny, zrozumiały i widoczny:

1) stopę oprocentowania kredytu łącznie z informacją o tym, czy jest to stopa stała, zmienna czy też zastosowanie mają obydwie te stopy; informacje te podaje się wraz z wyodrębnieniem opłat uwzględnianych w całkowitym koszcie kredytu;

2) całkowitą kwotę kredytu;

3) rzeczywistą roczną stopę oprocentowania, czyli właśnie RRSO.

Celem tak szczegółowej regulacji w art. 7 u.k.k. jest ochrona konsumenta przed tymi reklamami, które nakłaniałyby go do zaciągnięcia zobowiązań, podając niepełne informacje o kosztach związanych ze zobowiązaniem kredytowym. Tym samym mało dociekliwy kredytobiorca nie miałaby świadomości ryzyka związanego z przyjęciem długotrwałego długu, najczęściej znacznej wysokości. Stąd celem reklamy kredytu konsumenckiego jest dostarczenie konsumentowi tych informacji, które są niezbędne do podjęcia przez niego decyzji, czyli wyboru oferty konkretnego kredytodawcy i zawarcia z nim umowy. Dzięki temu konsument, wyłącznie na podstawie reklamy, może podjąć wstępną decyzję w zakresie tego, czy podejmie dalsze kroki mające na celu zapoznanie się z pełną ofertą przedsiębiorcy”[7].

Przepis art. 7 u.k.k. jest bezwzględnie obowiązujący, to znaczy, że umowa z konsumentem nie może modyfikować dyspozycji tego przepisu nawet w sposób korzystniejszy dla konsumenta.

Z punktu 19 preambuły Dyrektywy wynika, iż w celu umożliwienia konsumentom „podejmowania decyzji przy pełnej znajomości faktów powinni oni przed zawarciem umowy o kredyt otrzymać odpowiednie informacje na temat warunków i kosztów kredytu oraz swoich zobowiązań, które konsument może zabrać ze sobą i je rozważyć. W celu zapewnienia możliwie największej przejrzystości i porównywalności ofert takie informacje powinny w szczególności zawierać rzeczywistą roczną stopę oprocentowania mającą zastosowanie do danego kredytu, określaną w całej Wspólnocie w taki sam sposób. Ponieważ wysokość rzeczywistej rocznej stopy oprocentowania może na tym etapie być przedstawiona jedynie w formie przykładu, taki przykład powinien być reprezentatywny. Dlatego powinien on, na przykład, odnosić się do średniego okresu kredytowania i całkowitej kwoty kredytu przyznanego na podstawie danego rodzaju rozważanej umowy o kredyt i – jeśli znajduje to zastosowanie – do nabywanych towarów. Przy określaniu reprezentatywnego przykładu powinna zostać również uwzględniona częstotliwość występowania określonych rodzajów umów o kredyt na konkretnym rynku. W odniesieniu do stopy oprocentowania, częstotliwości rat i kapitalizacji odsetek kredytodawcy powinni przyjmować zwykle stosowaną przez siebie metodę obliczeniową dla odnośnego kredytu konsumenckiego”.

Rzeczywista roczna stopa oprocentowania – RRSO

Czasami rzeczywista roczna stopa oprocentowania bywa określana wyłącznie skrótem „RRSO” lub „rrso”. Nie jest to prawidłowa praktyka ponieważ konsument nie musi znać rozwinięcia skrótu. Kredytodawca może użyć 4 liter rrso wyłącznie wtedy, gdy w sąsiedztwie tej informacji znajduje się rozwinięcie skrótu. Czyli, zastosowanie tajemniczego RRSO jest możliwe o ile jednocześnie w reklamie zamieszczono czytelną definicję tego skrótu bądź wykorzystano pełne sformułowanie: „rzeczywista roczna stopa oprocentowania” lub, gdy skrót ten jest zdefiniowany w treści reklamy (np. w pouczeniu prawnym).

Przy określaniu reprezentatywnego przykładu kredytodawca powinien określić warunki umowy o kredyt konsumencki, na których spodziewa się zawrzeć co najmniej dwie trzecie umów danego rodzaju przy uwzględnieniu przez te umowy średniego okresu kredytowania, całkowitej kwoty kredytu i częstotliwości występowania na rynku umów danego rodzaju. Gromadzenie tych danych w celu ustalenia na ich podstawie reprezentatywnego przykładu jest obowiązkiem kredytodawcy lub pośrednika kredytowego zgodnie z art. 8 ust. 3 u.k.k.

Zdaniem T. Czecha[8] przez „umowę danego rodzaju” należy rozumieć umowę dotyczącą określonego produktu kredytowego (np. kredytu w rachunku, karty kredytowej, pożyczki gotówkowej, odroczenia płatności).

Poprawne brzmienie RRSO, zgodnie z wytycznymi z „Dobrych praktyk w zakresie standardów reklamowania kredytu konsumenckiego” przyjętych przez Związek Banków Polskich w styczniu 2016 r.[9], powinno być następujące:

„Rzeczywista Roczna Stopa Oprocentowania (RRSO) wynosi …….. %, całkowita kwota kredytu (bez kredytowanych kosztów) …….. zł, całkowita kwota do zapłaty …….. zł, oprocentowanie stałe/zmienne …….. %, całkowity koszt kredytu …….. (w tym: prowizja …….. odsetki …….. ubezpieczenie …… usługi dodatkowe ……..), …….. miesięcznych/tygodniowych rat malejących1/równych/w wysokości/po …….. zł. Kalkulacja została dokonana na dzień …….. na reprezentatywnym przykładzie.”

Z naszej praktyki wynika, że czasami istnieje potrzeba podania w danej reklamie dwóch lub więcej reprezentatywnych przykładów. Z uwagi na decyzję Prezesa UOKiK nr RKR – 4/2017 z 30.06.2017 r. który odwołuje się do literalnego brzmienia art. 8 u.k.k. i użytego tam sformułowania: „na podstawie reprezentatywnego przykładu” w liczbie pojedynczej, należy wyraźnie wyjaśnić dlaczego podawane są dwa wyliczenia RRSO, np. dla kredytu w standardowej ofercie i w ofercie promocyjnej. Wówczas (tak również  T. Czech[10]) nie konsument nie jest wprowadzony a w błąd, więc nie zachodzi sprzeczność z celem przepisu art. 7 i 8 u.k.k.

RRSO podaje się zgodnie z art. 7b u.k.k. także w tych reklamach kredytu konsumenckiego, które nie zwierają danych – w postaci liczby – dotyczących kosztu kredytu konsumenckiego.

Całkowity koszt kredytu

To wszelkie koszty, które konsument jest zobowiązany ponieść w związku z umową o kredyt, w szczególności:

• odsetki, opłaty, prowizje, podatki i marże jeżeli są znane kredytodawcy oraz
• koszty usług dodatkowych, w szczególności ubezpieczeń,

w przypadku, gdy ich poniesienie jest niezbędne do uzyskania kredytu lub do uzyskania go na oferowanych warunkach – z wyjątkiem kosztów opłat notarialnych ponoszonych przez konsumenta. Z wytycznych zawartych w Dyrektywie wynika, iż faktyczna wiedza kredytodawcy na temat tych kosztów powinna być oceniana obiektywnie, z uwzględnieniem wymogów staranności zawodowej.

Całkowita kwota kredytu

To jest maksymalna kwota wszystkich środków pieniężnych nieobejmujących kredytowanych kosztów kredytu, które kredytodawca udostępnia konsumentowi na podstawie umowy o kredyt konsumencki. W reklamie można podać pułap całkowitej kwoty kredytu, np., gdy kwota ta zależy od oceny zdolności kredytowej konkretnego konsumenta.

Reklama powinna wskazywać na istnienie opłat i prowizji, a także precyzować miejsce, w którym dostępne są dokumenty zawierający pełne informacje na temat reklamowanego produktu.

Osobno należy podać informacje o innych opłatach pobieranych przez kredytodawcę na podstawie umowy o kredyt konsumencki, bez względu na ich nazwę (prowizje, opłaty, składki itp.).

Stopa oprocentowania kredytu

To stopa oprocentowania wyrażona jako stałe lub zmienne oprocentowanie stosowane do wypłaconej kwoty na podstawie umowy o kredyt w stosunku rocznym. W reklamie trzeba określić, czy stosowana stopa oprocentowania ma charakter stały czy zmienny bądź obie te stopy. Nie jest konieczne podawanie szczegółowych informacji o warunkach zmiany stopy odsetkowej. Stopę oprocentowania kredytu podaje się tylko wtedy, gdy od kredytu nalicza się odsetki kapitałowe.

Jeżeli kredytodawca udziela kredytu, który polega na odroczeniu terminu płatności ceny, kredyt nie jest oprocentowany, a kredytodawca pobiera jednorazową prowizję za jego udzielenie, to w takim przypadku nie jest konieczne podawanie informacji o stopie oprocentowania kredytu. Faktycznie, byłaby to informacja, o tym, że stopa wynosi zero.

Powoływanie się w przekazie reklamowym na brak oprocentowania kredytu (np. „… rat 0%”) dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku, gdy informacja ta jest zgodna z warunkami przyjętymi w reprezentatywnym przykładzie i kredytodawca spodziewa się zawrzeć co najmniej dwie trzecie umów danego rodzaju na tych warunkach.

W przypadku, gdy w reklamie podaje się oprocentowanie nominalne kredytu oraz rzeczywistą roczną stopę oprocentowania, należy precyzyjnie rozgraniczyć obie wartości liczbowe. Konsument nie może być wprowadzany w błąd co do znaczenia podanej stawki procentowej[11]. Nie może, więc to być jedna liczba bez określenia co oznacza.

Dodatkowe informacje w reklamie kredytu

Jeżeli okoliczności to uzasadniają, kredytodawca w reklamie dodatkowo podaje:

1)  czas obowiązywania umowy o kredyt konsumencki,

2)  całkowitą kwotę do zapłaty przez konsumenta oraz wysokość wszystkich rat, gdy kredyt ma być spłacany w oznaczonych ratach,

3)  cenę towaru lub usługi oraz kwotę wszystkich zaliczek w przypadku umowy o kredyt konsumencki, który polega na odroczeniu płatności wynagrodzenia kredytodawcy.

Oczywiście, tych informacji nie podaje się, gdy zależą od kwoty konkretnego kredytu czy nie są one z góry znane kredytodawcy. Czyli, zamieszcza się je w reklamie wtedy, gdy warunki kredytu są sztywno wyznaczone np. przez czas obowiązywania umowy czy całkowitą kwotę do zapłaty.

Jeżeli do zawarcia umowy o kredyt konsumencki, na warunkach określonych w reklamie, niezbędne jest zawarcie umowy dodatkowej, w szczególności umowy ubezpieczenia, a kosztu takiej umowy nie można z góry określić, kredytodawca lub pośrednik kredytowy podaje konsumentowi w sposób jednoznaczny, zrozumiały i widoczny informację o tym obowiązku wraz z rzeczywistą roczną stopą oprocentowania.

Reklama wizerunkowa

Właśnie cel regulacji z art. 7 u.k.k. przesądza to, że reklama ogólna, która promuje markę danego kredytodawcy (tzw. reklama wizerunkowa) lub produkty oznaczone generalnie albo rodzajowo (np. kredyty na zakup maszyn) nie wymagają szczegółowych danych wskazanych w art. 7 u.k.k.[12].

Wymogi wskazane w art. 7 u.k.k. nie stoją na przeszkodzie temu, aby reklama uwypuklała korzyści związane z kredytem konsumenckim, o ile jednocześnie zamieszczono w nich wspomniane informacje[13].

Pośrednik kredytowy

Zdaniem Komisji Nadzoru Finansowego „konieczność zachowywania odpowiednich zasad formułowania i publikowania informacji reklamowych dotyczy nie tylko samych banków, ale również podmiotów współpracujących z bankami, w tym agentów i przedsiębiorców prowadzących placówki franczyzowe banków.” Pośrednik kredytowy w reklamach dotyczących kredytu konsumenckiego podaje konsumentowi w sposób jednoznaczny, zrozumiały i widoczny:

• zakres umocowania do dokonywania czynności faktycznych lub prawnych;
• informację, czy pośrednik kredytowy współpracuje z kredytodawcami.

Powyższe regulacje implementują art. 21 lit. a Dyrektywy. W przypadku, gdy pośrednik kredytowy współpracuje z kredytodawcami należy przekazać konsumentowi informację o nazwach kredytodawców, z którymi pośrednik ten współpracuje.

Oprócz informacji wymaganych zgodnie z powołanymi przepisami, pośrednik kredytowy powinien podawać w swoich reklamach:

• informacje o zakresie umocowania do dokonywania czynności faktycznych lub prawnych
• informacje, czy pośrednik kredytowy współpracuje z kredytodawcami – dodatkowo informacje o nazwach kredytodawców, z którymi pośrednik ten współpracuje.

Odpowiedzialność karna kredytodawcy oraz pośrednika kredytowego

Zgodnie z § 3. 1. uchwały Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 2.10.2008 r., w której wprowadzono „Zasady reklamowania usług bankowych” („Zasady”), bank czuwa nad kształtem przekazów reklamowych dotyczących banku i jego usług, przygotowywanych i publikowanych przez osoby trzecie, zarówno na zlecenie banku jak i bez takiego zlecenia.

Naruszenie obowiązku poprzez niepodanie w reklamie obowiązkowych elementów określonych w art. 7 u.k.k, a także podanie nieprawdziwych informacji wiąże się z odpowiedzialnością karną za wykroczenie. Zgodnie z art. 138c § 2 kodeksu wykroczeń (“k.w.“), ten, kto  w reklamach dotyczących kredytu konsumenckiego zawierających dane dotyczące kosztu kredytu konsumenckiego, nie podaje:

• stopy oprocentowania kredytu wraz z wyodrębnieniem opłat uwzględnianych w całkowitym koszcie kredytu,
• całkowitej kwoty kredytu,
• rzeczywistej rocznej stopy oprocentowania,

podlega karze grzywny.

Odpowiedzialność karną ponosi osoba kierująca przedsiębiorstwem kredytodawcy albo pośrednika kredytowego (art. 138c § 4 k.w.).

Przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym

Z uwagi na fakt, iż stroną umowy kredytu konsumenckiego są zwykle duże instytucje finansowe, w odniesieniu do reklamy kredytu konsumenckiego szczególne znaczenie mają przepisy ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym („u.p.n.p.r„)[14]. Na gruncie tej ustawy, praktyką wprowadzającą konsumenta w błąd w rozumieniu art. 5 ust. 1 u.p.n.p.r. jest:

• podawanie w reklamach nieprawdziwych informacji o elementach kosztu kredytu (np. stopie odsetek, wysokości opłat i prowizji) albo pomijanie istotnych warunków, które mają wpływ na wysokość tych kosztów w ofercie kredytodawcy (np. co do możliwości skorzystania z promocyjnego oprocentowania);
• zamieszczanie w reklamach informacji o ustawowym prawie odstąpienia od umowy o kredyt konsumencki jako cechy wyróżniającej produktu danego kredytodawcy [15];
• zamieszczanie reklam, które sugerują, że kredytodawca odstępuje od obowiązku badania zdolności kredytowej konsumenta[16].

Odpowiedzialność z tytułu praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów

Reklamy kredytodawców, które nie spełniają wymagań określonych w przepisach o kredycie konsumenckim, stanowią określoną w art. 24 ust. 2 pkt 2 u.o.k.k. praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. O tym jednak w kolejnym naszym wpisie.

Zapraszamy do kontaktu w prawnych aspektach reklam, wszystkich – nie tylko bankowych. O bankowych reklamach na pewno jeszcze będziemy pisać 🙂

Photo by Visual Stories || Micheile on Unsplash

[1] t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1083

[2] Według stanu na 11 sierpnia 2021r.

[3] Kredytem konsumenckim może być  umowa pożyczki; umowa kredytu w rozumieniu przepisów prawa bankowego; umowa o odroczeniu konsumentowi terminu spełnienia świadczenia pieniężnego, jeżeli konsument jest zobowiązany do poniesienia jakichkolwiek kosztów związanych z odroczeniem spełnienia świadczenia, umowa o kredyt, w której kredytodawca zaciąga zobowiązanie wobec osoby trzeciej, a konsument zobowiązuje się do zwrotu kredytodawcy spełnionego świadczenia czy umowę o kredyt odnawialny.

[4] Ciekawych wyjaśnień dostarcza Przewodnik po kredycie konsumenckim __ https://www.knf.gov.pl/knf/pl/komponenty/img/Przewodnik%20po%20kredycie%20konsumenckim%202018_64304.pdf

[5] wyrok SA w Warszawie z 20.04.2017 r., VI ACa 67/16, LEX nr 2331726

[6] Zdaniem T. Czecha [w:] Kredyt konsumencki. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2018, Dyrektywa 2008/48 przewiduje – z pewnymi wyjątkami – zasadę harmonizacji zupełnej, zwanej także harmonizacją pełną (zob. art. 22 ust. 1 tej dyrektywy). Zasada ta oznacza, że państwa członkowskie Unii Europejskiej, implementując przepisy dyrektywy 2008/48 do prawa krajowego, nie mogą wprowadzać rozwiązań odmiennych od określonych w tej dyrektywie. Odstępstwa nie mogą być ani mniej, ani bardziej korzystne dla konsumenta.

[7] decyzja Prezesa UOKiK nr RKR – 4/2017 z 30.06.2017 r., www.uokik.gov.pl

[8] [w:] Kredyt konsumencki. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2018

[9] https://www.zbp.pl/getmedia/2cdbbd6b-3eaa-4645-8d1f-43f279625b37/Dobre_Praktyki_Reklamy_Kredytu_Konsumenckiego

[10] [w:] Kredyt konsumencki. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2018

[11] Tak w decyzji Prezesa UOKiK nr RKT-52/2003 z 20.11.2003 r. oraz w decyzji Prezesa UOKiK nr RKT-53/2003 z 20.11.2003 r. dostępnych na www.uokik.gov.pl

[12] Tak w piśmie Urzędu KNF z 13.04.2012 r., DOK/WPR/0735/5/1/12/BK, MPB 2012, nr 10

[13] Tak w wyroku SA w Warszawie z 20.04.2017 r., VI ACa 67/16, LEX nr 2331726

[14] Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2070).

[15] Tak w decyzji Prezesa UOKiK nr RPZ 25/2013 z 26.09.2013 r., www.uokik.gov.pl, a także w wyroku SOKiK z 4.09.2015 r., XVII AmA 139/13, LEX nr 2155539; wyroku SA w Warszawie z 2.02.2017 r., VI ACa 1811/15, LEX nr 2252803

[16] np. decyzja Prezesa UOKiK nr DDK-19/2016 z 26.08.2016 r., www.uokik.gov.pl., wyrok SOKiK z 11.09.2015 r., XVII AmA 7/14, LEX nr 2155592.