-1
archive,category,category-reklama,category-324,theme-stockholm,cookies-not-set,stockholm-core-1.1,woocommerce-no-js,select-child-theme-ver-5.1.8.1573676579,select-theme-ver-5.1.8,ajax_fade,page_not_loaded,menu-animation-underline,popup-menu-fade,wpb-js-composer js-comp-ver-6.0.5,vc_responsive

Influencer – zawód nie pozbawiony wyzwań prawnych.

Prowadzisz bloga i współpracujesz z markami? Jesteś agencją reklamową angażującą influencerów dla klienta? A może reklamodawcą, któremu nie jest obce pozycjonowanie w treściach blogerów? W każdym z tych przypadków Twoja współpraca z drugą stroną może zostać zbadana przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Sprawdź, czy Wasze materiały są prawidłowo oznaczone.

Jakiś czas temu pisaliśmy o problematyce ukrytej reklamy w treściach prasowych i o prawnym aspekcie advertoriali, czyli materiałów publikowanych w prasie, ale nie stanowiących materiału redakcyjnego. W dzisiejszym wpisie wracamy do wątku ukrytej reklamy w kontekście publikacji internetowych. Inspiracji do tego dostarczył nam ostatnio Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, kierując  swoje zainteresowanie w stronę branży influencerskiej.

 

Influencer to (z ang.) osoba, która wpływa na innych

 

Rozkwit popularności blogów i video-blogów jako źródła lektury, rozrywki i informacji w Internecie spowodował dostrzeżenie przez reklamodawców potencjału marketingowego blogera, zarówno jako medium docierającego do  odbiorcy, jak i jako osoby mogącej inspirować preferencje i wybory publiczności.

 

W ten sposób popularni w swych tematykach blogerzy stali się infuencerami, czyli często – bez mała- liderami opinii. Influencer stał się pożądaną postacią w branży reklamowej, a ci z nich, którzy cieszą się imponującymi zasięgami, mogą ze spokojem utrzymywać się wyłącznie z reklam, niejednokrotnie osiągając wymierny sukces finansowy, a także mogą pozwolić sobie na podejmowanie współpracy tylko z tymi markami, które sami wybiorą.

Dzisiaj już żaden reklamodawca z branży dóbr konsumenckich nie powinien ignorować wartości influencerów jako medium i dostawcy treści marketingowych w jednym. Do tego wspomnieć można o tendencji notowania przez budżety mediowe wielu reklamodawców coraz większej przewagi wydatków internetowych nad tymi na media tradycyjne.

 

Warto więc odnotować fakt, że pewien aspekt działalności influencerów zwrócił ostatnio uwagę Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK). Pod koniec września 2021 r. UOKiK poinformował na swojej stronie internetowej o wszczęciu przez Prezesa Urzędu postępowania wyjaśniającego (prowadzonego na razie w sprawie, a nie przeciwko określonej osobie), w celu zbadania prawidłowości oznaczania przez influencerów komunikacji promującej marki lub usługi reklamodawców. Innym słowy, UOKiK postanowił zbadać rynek influencerski, aby przeciwdziałać kryptoreklamie.

 

Rynek influencerski a prawo

 

Przepisy prawa, które bezpośrednio lub pośrednio mogą dotyczyć zagadnienia ukrytej reklamy, w zależności od rodzaju środków przekazu mogą znajdować się w różnych aktach.

Przykładowo, ustawa Prawo prasowe[1] w art. 36 ust. 3 stanowi, że ogłoszenia i reklamy muszą być oznaczone w sposób nie budzący wątpliwości, że nie stanowią one materiału redakcyjnego.

Z kolei ustawa o radiofonii i telewizji[2] posługuje się pojęciem ukrytego przekazu handlowego, który jest zakazany oraz lokowania produktu, będącego dozwoloną wersją przekazu handlowego. Ukrytym przekazem handlowym jest przedstawianie w audycjach towarów, usług, nazwy, firmy, znaku towarowego lub działalności przedsiębiorcy będącego producentem towaru lub świadczącego usługi, jeżeli zamiarem dostawcy usługi medialnej, w szczególności związanym z wynagrodzeniem lub uzyskaniem innej korzyści, jest osiągnięcie skutku reklamowego oraz możliwe jest wprowadzenie publiczności w błąd co do charakteru przekazu.

Lokowanie produktu wymaga z kolei odpowiedniego oznaczenia audycji i nie może naruszać niezależności redakcyjnej. Lokowaniem produktu w rozumieniu Ustawy jest przekaz handlowy polegający na przedstawieniu lub nawiązaniu do towaru, usługi lub ich znaku towarowego w taki sposób, że stanowią one element samej audycji lub wideo stworzonego przez użytkownika w zamian za opłatę lub podobne wynagrodzenie, a także w postaci nieodpłatnego udostępnienia towaru lub usługi. O praktycznych aspektach lokowania możesz poczytać tu.

 

Brak jest natomiast szczególnych, branżowych przepisów regulujących zakaz prowadzenia kryptoreklamy w Internecie, chyba że do konkretnego medium internetowego zastosowanie będzie mieć Prawo prasowe. Działalność blogerów i vlogerów internetowych najczęściej nie mieści się w pojęciu prasy sensu stricte ale dyskusja na ten temat trwa.

Do kryptoreklamy w szeroko rozumianych publikacjach internetowych zastosowanie mają przepisy ogólne, tj. art. 7 pkt. 11) Ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym[3], zgodnie z którym kryptoreklama polega na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta.

Oczywiście, przepis ten może mieć zastosowanie także do innych środków masowego przekazu, niż Internet.

 

Jaka przyszłość czeka influencerów?

 

W świetle wspomnianej zapowiedzi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, organ przyjrzy się zatem praktykom influencerów, z punktu widzenia ich zgodności z ww. art. 7. Tym samym sprawdzi, czy publikacje influencerów lokujące produkt czy usługę, są oznaczone w sposób nie pozostawiający wątpliwości co do promocyjnego charakteru treści. Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym umieszcza kryptoreklamę na tzw. czarnej liście owych praktyk. Oznacza to, że została uznana przez ustawodawcę za z gruntu wprowadzającą w błąd oraz automatycznie nieuczciwą w każdych okolicznościach.

 

Regulator zapowiedział szerokie badanie rynku, w toku którego wiele podmiotów może być poproszonych o wyjaśnienia. Urząd będzie też analizował charakter relacji między influencerami, a reklamodawcami lub agencjami reklamowymi. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że ewentualne naruszenie przepisów w zakresie kryptoreklamy może być przypisane nie tylko samym influencerom, ale także, a nawet przede wszystkim reklamodawcom zlecającym daną publikację, o ile brali oni udział w ustaleniach co do sposobu przedstawienia treści.

Ewentualne stwierdzenie nieprawidłowości przez Urząd może skutkować zakwalifikowaniem nieuczciwej praktyki jako tzw. praktyki naruszającej zbiorowe interesu konsumentów. Takie rozstrzygnięcie zaś pozwala organowi na zastosowanie sankcji przewidzianych w Ustawie o ochrony konkurencji i konsumentów, w tym potencjalnie surowych kar pieniężnych.

 

Oznaczenie reklamy

 

Potrzeba adekwatnego wyróżnienia treści promocyjnych w ramach materiału publicystycznego nie powinna budzić wątpliwości. Jednak – jeśli jesteśmy reklamodawcą lub influencerem –  w jaki sposób zaadresować w praktyce wątpliwości powzięte przez UOKiK?

Przepisy nie określają, jak konkretnie należy oznaczać treści komercyjne na blogach. W naszej ocenie można to jednak uznać za zaletę, a nie wadę przepisu. Dobór konkretnego komunikatu należy bowiem do zainteresowanych, byleby jego treść skutecznie informowała odbiorcę o promocyjnym charakterze publikacji. Nie mając zaś związanych rąk co do treści i formy komunikatu, możemy dobrać taki, który uznamy za możliwie optymalny z marketingowego, wizualnego czy wizerunkowego punktu widzenia. Odpowiednia adnotacja może przykładowo informować o powstaniu tekstu we współpracy z daną marką. Możliwe jest też umieszczenie zastrzeżenia informującego o lokowaniu produktu, czy też oznaczenie tekstu lub filmu jako sponsorowanego.

 

 

Powyższy katalog sposobów opisu treści promocyjnych nie jest, rzecz jasna, zamknięty. Naszym zdaniem jednak, na pewno sprostanie wymogom rzetelnego oznaczania treści sponsorowanych nie wydaje się wygórowaną ceną działalności influencerskiej. Jeśli potrzebujesz pomocy w oznaczeniu materiału, zapraszamy do kontaktu. Jesteśmy także do Twojej dyspozycji, jeśli potrzebujesz określić ramy współpracy z influencerem. Możesz skorzystać z naszego wzoru z ambasadorem, jeśli potrzebujesz gotowej umowy.

 

 

[1] Ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1914).
[2] Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 805 z późn. zm.).
[3] Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2070).
Photo by Jana Shnipelson on Unsplash

 

 

Więcej informacji dotyczących praw własności intelektualnej, o których warto wiedzieć znajdziesz na naszym blogu.

Udostępnij ten wpis innym, którzy mogą być zainteresowani wykorzystaniem własności intelektualnej, aby nasza wiedza pomogła im w optymalnym zabezpieczeniu i efektywnym zarządzaniu wartościami niematerialnymi i prawnymi: prawami autorskimi, prawami własności przemysłowej (znaki towarowe, wzory użytkowe i przemysłowe, patenty), tajemnicą przedsiębiorstwa, wizerunkiem i wielu innymi. Od lat zajmujemy się tworzeniem i negocjacjami umów, prowadzimy spory sądowe, rejestracje w urzędach patentowych. Doradzamy, prowadzimy audyty własności intelektualnej, zajmujemy się sukcesją marek rodzinnych. Pomagamy pozasądowo rozwiązywać konflikty. Powiedź o nas innym, może potrzebują tej informacji 🙂 

Wpis ten zamieszczony jest jedynie w celu informacyjnym i nie może być traktowany jako porada prawna. Jeśli chcesz uzyskać pomoc prawną w Twojej sprawie, skontaktuj się z nami

Problematyka (zbyt) swobodnego posługiwania się oznaczeniami „bio” lub „eko”.

Przyglądając się obecnej praktyce konsumenckiej, śmiało można pokusić się o stwierdzenie, że świadomość ekologiczna wśród społeczeństwa jest większa niż kiedykolwiek. Stąd też, w XXI-wiecznym zakupowym szaleństwie, łatwo jest odnaleźć wiele znaków wskazujących na to, że współcześni konsumenci coraz częściej, w trosce o planetę oraz własne zdrowie, decydują się na wybór bardziej „zielonych” marek i towarów, w wielu przypadkach kosztem wyższej ceny. Patrząc jednak ze strony producenta, czy w każdym przypadku może on bez ograniczeń posługiwać się sformułowaniami „eko” czy też „bio”? Odpowiedź, oczywiście, jest negatywna i w tym artykule wyjaśnimy czemu.

Każdemu producentowi, który chce, aby jego produkty były „eko” czy „bio” powinna być znana ustawa z dnia 25 czerwca 2009 r. o rolnictwie ekologicznym (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1324) (dalej: „u.r.e.”)[1].  U.r.e. reguluje prowadzenie działalności w zakresie rolnictwa ekologicznego. Zgodnie z art. 18 u.r.e. oznakowanie produktów lub substancji nieobjętych wykazem Komisji UE określeniem “ekologiczny” lub pochodną tego określenia lub określeniem „eko” czy „bio” jest dopuszczalne pod warunkiem przestrzegania celów i zasad określonych w Rozporządzeniu Rady (WE) nr 834/2007 z dnia 28 czerwca 2007 r. w sprawie produkcji ekologicznej i znakowania produktów ekologicznych (dalej: „rozporządzenie 834/2007”)[2].

Zgodnie z art. 4 rozporządzenia 834/2007, produkcja ekologiczna opiera się na m.in. na zasadzie odpowiedniego zaprojektowania procesów biologicznych i zarządzaniu nimi, przy wykorzystaniu zasobów naturalnych i metod, które:

  • wykorzystują żywe organizmy i mechaniczne metody produkcji;
  • stosują uprawę roślin na gruntach rolnych i prowadzą produkcję zwierzęcą lub akwakulturę spełniającą zasadę zrównoważonej eksploatacji zasobów rybackich;
  • wykluczają stosowanie GMO i produktów wytworzonych z GMO lub przy ich użyciu, z wyjątkiem produktów leczniczych weterynaryjnych;

 

Z punktu widzenia oznaczania tej produkcji, warto zajrzeć do art. 23 rozporządzenia 834/2007, zgodnie, z którym uznaje się, że produkt opatrzony jest terminem odnoszącym się do ekologicznej metody produkcji, jeżeli przy znakowaniu, w materiałach reklamowych lub dokumentach handlowych taki produkt, jego składniki lub materiały paszowe opisywane są za pomocą terminów sugerujących nabywcy, że produkt ten, jego składniki lub materiały paszowe zostały uzyskane zgodnie z przepisami określonymi w rozporządzeniu 834/2007. Zwłaszcza terminy “bio” i “eko”, używane samodzielnie lub łącznie, mogą być stosowane na terenie Wspólnoty i we wszystkich językach Wspólnoty w znakowaniu i reklamie wyłącznie tego produktu, który spełnia wymogi rozporządzenia 834/2007. Przy znakowaniu i w reklamie żywych lub nieprzetworzonych produktów rolnych można stosować terminy odnoszące się do ekologicznej metody produkcji wyłącznie wtedy, gdy wszystkie składniki tego produktu również zostały wyprodukowane zgodnie z wymogami określonymi w rozporządzeniu 834/2007.

Termin “oznakowanie” należy rozumieć zgodnie z przepisami rozporządzenia jako wszelkie terminy, słowa, dane szczegółowe, znaki towarowe, nazwy firmowe, ilustracje lub symbole powiązane z wszelkimi opakowaniami i umieszczane na nich, a także na dokumentach, materiałach informacyjnych, etykietach, tabliczkach, pierścieniach lub opaskach towarzyszących produktowi lub odnoszących się do niego (art. 2 lit. k rozporządzenia 834/2007). Oznaczenia „eko” czy „bio” ich synonimy i pochodne zostały zastrzeżone przez ustawodawcę dla produktów, których produkcja objęta została system kontroli rolnictwa ekologicznego.[3]

 

Zatem producent, który stosuje terminy „bio” czy „eko” w jakiejkolwiek części oznakowania, sugeruje nabywcy, że produkt lub jego składniki spełniają wymogi określone w rozporządzeniu 834/2007. W art. 34 ust. 4 rozporządzenia 834/2007 zawarte są szczegółowe wymogi dotyczące sytuacji, w których zabronione jest używanie określeń mogących budzić skojarzenia z ekologiczną produkcją:

  • jeżeli w przetworzonej żywności co najmniej 95% jej masy nie stanowią składniki ekologiczne;
  • jeżeli takie produkty zawierają organizmy zmodyfikowane genetycznie;
  • produkty ekologiczne muszą być wytwarzane bez sztucznych nawozów i chemicznych środków ochrony roślin.

 

Co dzieje się, gdy pomimo niespełnienia warunków rozporządzenia 834/2007 używane jest oznaczenie „bio” lub „eko”?

 

Wówczas na podstawie art. 1291 ust. 1 pkt 12) ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. 2021 poz. 324) (dalej: “pwp“) prawo ochronne nie powinno udzielone być na znak towarowy „bio” lub „eko” na towarach nie stanowiących produktów o naturze ekologicznej ze względu na bezwzględną przyczynę rejestracyjną w postaci wprowadzania odbiorcy w błąd co do pochodzenia towaru. Za znaki mylące należy bowiem uznać takie, które są mylące co do jakichkolwiek cech towarów, które decydują o ich właściwości, jak również tych, które nie są cechami charakterystycznymi, ale które mogą być wykorzystane dla opisu danego towaru.[4] W naszym przypadku tym opisem jest wskazywanie przez uprawnionego do znaku właściwość „bio” lub „eko”. Przyjmuje się, że jeżeli zachodzi prawdopodobieństwo, że treść znaku wprowadzi przeciętnego odbiorcę w błąd co do jakiejkolwiek cechy bądź właściwości sygnowanego nim towaru, to można mówić o znaku mylącym.[5] W tej sytuacji, zgodnie art. 164 pwp, prawo ochronne na znak towarowy może być unieważnione. We wniosku o unieważnienie znaku należy wykazać, iż nie zostały spełnione warunki wymagane do uzyskania tego prawa z przyczyn, o których mowa w art. 1291 pwp.

 

Dodatkowo zachowanie takie stanowi nieuczciwą praktykę rynkową. Z art. 5 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym („u.p.n.p.r.”), wynika że praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeśli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Wydaje się, że oznakowanie terminem „bio” bądź „eko” produktu, który nie spełnia norm produkcji ekologicznej, wypełnia dyspozycję ww. normy. Jak bowiem pokazuje orzecznictwo, organy (najczęściej Wojewódzcy Inspektorzy Jakości Handlowej Artykułów Rolno-Spożywczych) stosunkowo często zwracają uwagę na kwestię prawidłowego oznakowania towarów W szczególności, gdy sprawa toczy się o produkty spożywcze. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 listopada 2015 r. sygn. akt. VI SA/Wa 1014/15 stwierdzono, iż „organ pierwszej instancji wskazał, że zastosowanie terminu „bio” w jakiejkolwiek części oznakowania, sugeruje nabywcy, że produkt lub jego składniki spełniają wymogi określone w rozporządzeniu Rady (WE) nr 834/2007”.

Naruszenie przepisów u.p.n.p.r. sprawia zaś, że konsumenci mogą dochodzić swoich praw na kilka różnych sposobów. Artykuł 12 tejże ustawy zawiera przykładowe następujące możliwości żądania:

  • zaniechania tej praktyki;
  • usunięcia skutków tej praktyki;
  • złożenia oświadczenia odpowiedniej treści;
  • zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny.

 

Także u.r.e. oprócz szczegółowych wytycznych dotyczących wymogów odnoszących się do rolnictwa ekologicznego i jego produktów w Polsce, zawiera także normy sankcjonujące bezprawne wprowadzanie w błąd konsumenta. Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 5 lit. b u.r.e. podmiot, który wprowadza do obrotu tak oznaczone towary, podlega karze pieniężnej w wysokości do 200% korzyści majątkowej uzyskanej lub którą mógłby uzyskać za wprowadzone do obrotu produkty, nie niższej jednak niż 500 zł. Będzie on również zmuszony do zmiany oznakowania swoich produktów na niewprowadzające w błąd. Co warto zaznaczyć, zgodnie z komentarzem do tej ustawy autorstwa K. Leśkiewicz, wspomniany przepis nie oznacza, że naruszenie powstaje w momencie rzeczywistego wprowadzenia konsumenta w błąd. Wręcz odwrotnie – sytuacja badana jest z perspektywy abstrakcyjnie określonego modelu konsumenta, a nie z punktu widzenia jednostki indywidualnej. W związku z tym naruszenie stanowi samo wprowadzenie do obrotu towarów niespełniających norm rolnictwa ekologicznego, ale oznaczonych jako „zielone”.[6]

           

Co ciekawe, przed zarzutem naruszenia oraz konsekwencjami prawnymi nie jest w stanie ochronić nawet fakt zarejestrowania feralnego znaku towarowego w Urzędzie Patentowym i uzyskania na nie świadectwa ochronnego[7], ani próba tłumaczenia, że skróty te mają związek nie z ekologią i ochroną środowiska, a z ogólnym powiązaniem z biologią i życiem, żywym organizmem, czy naturą[8]. Podobnie na nic mogą zdać się próby tłumaczenia przed sądem, że na produkt została naniesiona wyraźna i czytelna informacja o nieekologicznym składzie produktu, a sam produkt wykorzystywany jest do użytku profesjonalnego, przez co nie istnieje możliwość wprowadzenia w błąd konsumenta, który posiada niezbędną wiedzę i informację o przeznaczeniu towaru. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku VI SA/Wa 1446/12 potwierdził, iż nawet w takim przypadku możliwe jest wprawienie profesjonalistów w dezorientację, zaś „oznakowanie produktu powinno być jednoznaczne i wiarygodne, aby nie podważać zaufania do produkcji ekologicznej”[9].

 

Czy tylko w produkcji ekologicznej istnieją obostrzenia dotyczące “bio” i “eko”?

 

Problematyka stosowania oznaczeń zawierających cząstkę „bio” lub „eko” nie odnosi się jednak tylko i wyłącznie do kwestii żywnościowych. Jakiś czas temu głośno było o sprawie węgla o nazwie „Ekogroszek”. W toku analizy kwestii, czy jego nazwa może wprowadzać w błąd odbiorcę co do ekologicznego charakteru węgla oraz jego oddziaływania na środowisko, ustalono, iż odpowiedź jest twierdząca, a zatem wykorzystywanie tej nazwy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jednakże, po uwzględnieniu zapotrzebowania rynku, w celu utrzymania na nim tego konkretnego węgla, rozważana jest obecnie zmiana nazwy produktu, a nie całkowite wycofanie go z obrotu. Projekt rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie wymagań jakościowych dla paliw stałych nr 649 mającego wpływ na nową nazwę „Ekogroszku” znajduje się aktualnie w fazie konsultacji.[10]

 

Innym produktem, do którego odnoszą się ww. przepisy, może być chociażby nawóz[11]. Koresponduje to bowiem z treścią art. 16 ust. 5 rozporządzenia 834/2007, który stanowi o tym, że oznaczenia „bio” i „eko” mogą być stosowane do nawozów lub innych środków służących poprawie gleby, o ile towary te przestrzegają celów, zasad i ogólnych kryteriów przewidzianych dla produktów ekologicznych w tym rozporządzeniu. W związku z tym istnieje spora szansa wprowadzenia konsumenta w błąd co do możliwości zastosowania nawozu lub innego środka o podobnym zastosowaniu w rolnictwie ekologicznym, poprzez umieszczenie w jego znaku towarowym niefortunnej cząstki „bio” lub „eko”.

 

Skąd jednak można mieć pewność, że dany nawóz lubi inny środek wspomagający uprawę roślin spełnia normy ekologiczne? Listę takich produktów można znaleźć na oficjalnej rządowej stronie Ministerstwa Rolnictwa i Wsi (link tutaj, aktualizacja: 1.02.2021 r.). Wykaz ten prowadzony jest przez Głównego Inspektora Ochrony Roślin i Nasiennictwa i wszystkie zawarte w nim produkty nadają się do bezpiecznego stosowania w rolnictwie ekologicznym. Jako konsument, dla dobra zdrowia i środowiska używaj tylko produktów znajdujących się na tej liście. Jako producent, chcący używać do tego rodzaju towarów oznakowania „bio” lub „eko” – zadbaj zaś o to, by Twoje produkty na niej zagościły! Jeśli masz wątpliwości, co do oznaczania swoich produktów, skontaktuj się z nami.

 

[1] https://sip.lex.pl/#/act/17557229/2801265/rolnictwo-ekologiczne?keyword=w%20sprawie%20produkcji%20ekologicznej%20i%20znakowania%20produkt%C3%B3w%20ekologicznych&cm=SFIRST (dostęp: 2021-10-30 19:24)
[2] Dz. Urz. L 189 z 20.07.2007 r., s.1
[3] Legalis – Art. 18 EkoRolU Leśkiewicz 2017, wyd. 1.
[4] https://uprp.gov.pl/pl/przedmioty-ochrony/ogolne-wytyczne-prezesa-uprp/wytyczne-w-zakresie-znakow-towarowych-/mylacy-charakter-znaku-towarowego/oznaczenia-mylace
[5] ibidem
[6] Legalis – Art. 25 EkoRolU Leśkiewicz 2017, wyd. 1.
[7] https://znakitowarowe-blog.pl/czy-mozna-uzyc-slowa-bio-eko-organic-nazwie-firmy-produktu/
[8] Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 listopada 2015 r. sygn. akt. VI SA/Wa 1014/15.
[9] Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2012 r. sygn. akt. VI SA/Wa 1446/12
[10] https://www.prawo.pl/prawo/ekogroszek-sprzedawany-pod-inna-nazwa-projekt,511303.html
[11] Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2012 r. sygn. akt. VI SA/Wa 1446/12 – Legalis.

 

Photo by John Cameron on Unsplash

 

 

Więcej informacji dotyczących praw własności intelektualnej, o których warto wiedzieć znajdziesz na naszym blogu.

Udostępnij ten wpis innym, którzy mogą być zainteresowani wykorzystaniem własności intelektualnej, aby nasza wiedza pomogła im w optymalnym zabezpieczeniu i efektywnym zarządzaniu wartościami niematerialnymi i prawnymi: prawami autorskimi, prawami własności przemysłowej (znaki towarowe, wzory użytkowe i przemysłowe, patenty), tajemnicą przedsiębiorstwa, wizerunkiem i wielu innymi. Od lat zajmujemy się tworzeniem i negocjacjami umów, prowadzimy spory sądowe, rejestracje w urzędach patentowych. Doradzamy, prowadzimy audyty własności intelektualnej, zajmujemy się sukcesją marek rodzinnych. Pomagamy pozasądowo rozwiązywać konflikty. Powiedź o nas innym, może potrzebują tej informacji 🙂 

Wpis ten zamieszczony jest jedynie w celu informacyjnym i nie może być traktowany jako porada prawna. Jeśli chcesz uzyskać pomoc prawną w Twojej sprawie, skontaktuj się z nami

List zaporowy, list ochronny – próba obrony przed niekorzystnym rozstrzygnięciem wniosku o zabezpieczenie w sprawach własności intelektualnej.

Jakiś czas temu, jeden z naszych klientów wyemitował reklamę, która nie spodobała się jego konkurencji. Reklama była emitowana w telewizji i kilku antenach radiowych. Oczywiście jej uzupełnieniem był szereg działań marketingowych w Internecie. Kampania reklamowa była powiązana z wprowadzeniem na rynek nowego produktu naszego klienta. Przygotowanie kampanii, zakup praw od wykonawców (w tym znanego influencera) i koszt czasu mediowego, pochłonęły kilkaset tysięcy złotych. 

Tuż po rozpoczęciu kampanii, nasz klient otrzymał pismo od konkurencyjnej firmy, w którym konkurent żądał wstrzymania  emisji reklamy. W opinii konkurenta, reklama zawierała treści wprowadzające w błąd konsumenta, a tym samym mogła przez to wpłynąć na decyzję konsumenta co do nabycia towaru naszego klienta. Wiedzieliśmy, po zbadaniu sprawny, że konkurent nie ma racji i, że w ten sposób próbuje ograniczyć zasięg kampanii. Konkurent obawiał się, że sprzedaż jego własnych produktów zmniejszy się skoro konsumenci będą zainteresowani nowym produktem naszego klienta. Zakładaliśmy także, że na przesłaniu listu do naszego klienta (listu ostrzegawczego) sprawa nie skończy się. Spodziewaliśmy się wstrzymania kampanii przez sąd w ramach postępowania zabezpieczającego zainicjowanego przez konkurenta.

W sprawach własności intelektualnej często wykorzystywane jest postępowanie zabezpieczające. Postępowanie to uregulowane jest przepisami art. 730 – 757 kodeksu postępowania cywilnego (kpc) i jest postępowaniem pomocniczym w stosunku do postępowania rozpoznawczego (czyli właściwego procesu). Rolą postępowania zabezpieczającego jest m.in. udzielenie uprawnionemu natychmiastowej, czasowej ochrony prawnej. Udzielenie szybkiej ochrony w sprawach własności intelektualnej jest szczególnie istotne z tego względu, iż kontynowanie działań przez podmiot naruszający prawa własności intelektualnej ma nieodwracalne skutki. Brak natychmiastowej reakcji uprawnionego i oczekiwanie na finalny wyrok, może doprowadzić do tego, że nawet korzystne rozstrzygnięcie sporu, po kilku latach procesu, może być uzyskane zbyt późno. Straty wizerunkowe, majątkowe czy związane z pozycją na rynku w żadnym wypadku nie zostaną pokryte. 

 

To zjawisko dostrzega UE. Zgodnie z art. 9 ust. 4 Dyrektywy 2004/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej[1] państwa członkowskie zapewniają, że organy sądowe mogą, na żądanie wnioskodawcy:

  1. wystawić przeciwko domniemanemu naruszającemu tymczasowy nakaz sądowy, który ma zapobiec możliwym dalszym naruszeniom prawa własności intelektualnej, lub w razie kontynuowania domniemanych naruszeń tego prawa, tymczasowo tego zakazać i w miarę potrzeb poddać powtarzającej się karze pieniężnej, jeśli prawo krajowe takową przewiduje, lub w przypadku ich kontynuowania nakazać złożenie zabezpieczenia zapewniającego pokrycie strat poniesionych przez właściciela praw; na takich samych zasadach można również wystawić tymczasowy nakaz sądowy przeciwko pośrednikowi, którego usługi są wykorzystywane przez osobę trzecią do naruszania prawa własności intelektualnej; nakazy sądowe przeciwko pośrednikom, których usługi są wykorzystywane przez osobę trzecią do naruszania praw autorskich lub praw pokrewnych;
  2. zarządzić zajęcie lub przekazanie towarów podejrzewanych o naruszanie prawa własności intelektualnej tak, aby zapobiec ich wprowadzeniu do obrotu lub przepływu w kanałach handlowych.

Oznacza to, że w nagłych przypadkach – w szczególności wtedy, gdy jakiekolwiek opóźnienie spowodowałoby nieodwracalną szkodę dla posiadacza praw własności intelektualnej – sędzia może wydać – bez wysłuchania drugiej strony dotyczący jej zakaz określonego działania bądź zaniechania – aby zapobiec wszelkim nieuchronnym naruszeniom praw własności intelektualnej. Z orzecznictwa wynika, że nakaz ex parte może zostać wydany również wtedy, gdy naruszenie już miało miejsce lub ma miejsce a dalsze naruszenie jest nieuchronne.

 

wniosek o zabezpieczenie

Zatem, celem postępowania zabezpieczającego jest tymczasowe zablokowanie działań podmiotu naruszającego prawa własności intelektualnej (prawa IP). Taka możliwość w polskim systemie prawnym wynika z art. 755 kodeksu postępowania cywilnego jeżeli przedmiotem zabezpieczenia nie jest roszczenie pieniężne. Zgodnie z tym przepisem, sąd może unormować prawa i obowiązki stron lub uczestników postępowania na czas trwania postępowania np. wydając konkretny zakaz.

 

W ramach tego postępowania strona, która uważa, że jej prawa są naruszane tzw. uprawniony (czyli, w opisywanym przypadku, konkurent naszego klienta uważający, że reklama stanowi czyn nieuczciwej konkurencji) może żądać, aby sąd zakazał obowiązanemu (czyli w tym przypadku naszemu klientowi) rozpowszechniania reklamy, jakiegoś jej fragmentu, hasła reklamowego czy określonego komunikatu, zdjęcia czy grafiki. W przypadku sporów patentowych czy znaków towarowych czy wzorów przemysłowych, uprawniony może żądać, aby sąd zakazał posługiwania się wynalazkiem, jakimś elementem znaku znakiem czy produktem przez domniemanego naruszyciela.

Wniosek o zabezpieczenie może także obejmować:

  • zakaz zbywania produktu, a także wprowadzania go do obrotu, importowania, eksportowania, oferowania, oraz składowania w celu oferowania i wprowadzania do obrotu;
  • nakaz wycofania z obrotu wszystkich egzemplarzy produktu
  • nakaz wstrzymania sprzedaży produktu w opakowaniu kwestionowanym przez podmiot występujący z wnioskiem o zabezpieczenie

 

 

przebieg postępowania zabezpieczającego

Wniosek o udzielenie zabezpieczenia składany jest przez tzw. uprawnionego, który zgodnie z art. 7301 kpc musi uprawdopodobnić roszczenie oraz interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia. Wniosek powinien być rozpoznany przez sąd bezzwłocznie co wynika z celu postępowania zabezpieczającego: udzielenie szybkiej ochrony. Zgodnie z art. 737 kpc wniosek ten powinien być rozpoznany nie później niż w terminie tygodnia od dnia jego wpływu do sądu.

 

Wniosek ten co do zasady podlega rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału drugiej strony (czyli ex parte). Oczywiście sąd może wyznaczyć rozprawę na podstawie art. 148 kpc ale stosunkowa rzadko korzysta z tej możliwości. Z tego względu, iż w przypadku spraw IP istne jest zaskoczenie sprawcy naruszenia postepowanie najczęściej obywa się bez udziału drugiej strony.

 

Udzielając zabezpieczenia przed wszczęciem postępowania w sprawie (czyli przed złożeniem pozwu), sąd wyznacza termin, w którym pismo wszczynające postępowanie powinno być wniesione pod rygorem upadku zabezpieczenia. Termin ten nie może przekraczać dwóch tygodni. Oznacza, to że jest uprawniony nie złoży pozwu zakaz przestaje obowiązywać. Dzieje się tak także w sytuacji jeżeli uprawniony nie wystąpił we wszczętym postępowaniu w sprawie o całość roszczenia lub też wystąpił o roszczenia inne niż to, które zostało zabezpieczone (art. 744 kpc).

 

Zakaz przestaje także obowiązywać (zabezpieczenie upada) w przypadku prawomocnego zwrotu albo odrzucenia pozwu lub wniosku, oddalenia powództwa lub wniosku albo umorzenia postępowania. Te zdarzenia mają jednak miejsce kilka tygodni lub miesięcy po złożeniu wniosku o zabezpieczenie, do tego czasu zakaz wydany przez sąd obowiązuje.

 

Co do zasady zgodnie z art. 7301 § 3 kpc przy wyborze sposobu zabezpieczenia sąd uwzględni interesy stron lub uczestników postępowania w takiej mierze, aby uprawnionemu zapewnić należytą ochronę prawną, a obowiązanego nie obciążać ponad potrzeb. Skąd jednak sąd ma wiedzieć jak uwzględnić interes strony „przeciwko” której składy jest wniosek. Jednostronne przedstawienie sprawy przez wnioskodawcę daje sadowy tylko obraz widziany z jednej perspektywy. Stąd już tylko krok do nadużycia postepowania zabezpieczającego przez konkurentów w celu blokowania biznesu konkurencyjnego. O blokowaniu procesów biznesowych przez strony sporu można przeczytać tu.,

 

Egzekwowanie nakazu ex parte odbywa się na ryzyko posiadacza praw własności intelektualnej. Jeśli uprawniony otrzymał zabezpieczenie i wyegzekwował je to musi liczyć się z odpowiedzialnością. Zgodnie z art. 746 § 1 kpc jeżeli uprawniony nie wniósł pisma wszczynającego postępowanie w wyznaczonym terminie albo cofnął pozew lub wniosek, jak również gdy pozew lub wniosek zwrócono albo odrzucono albo powództwo bądź wniosek oddalono lub postępowanie umorzono, a także w przypadkach wskazanych w art. 744 § 2 kpc, obowiązanemu przysługuje przeciwko uprawnionemu roszczenie o naprawienie szkody wyrządzonej wykonaniem zabezpieczenia. To roszczenie obowiązanego wygasa, jeżeli nie będzie dochodzone w ciągu roku od dnia jego powstania.

 

Sąd udziela zabezpieczenia w taki sposób, jaki stosownie do okoliczności uzna za odpowiedni, nie wyłączając sposobów przewidzianych dla zabezpieczenia roszczeń pieniężnych (czyli np. poprzez zajęcie ruchomości, wynagrodzenia za pracę, wierzytelności z rachunku bankowego albo innej wierzytelności lub innego prawa majątkowego wpisanego do rejestrów prowadzonych przez Urząd Patentowy– zgodnie z art. 747 kpc).

 

Warto podkreślić, że uzyskany w ramach tego postępowania zakaz najczęściej obowiązuje do czasu finalnego rozstrzygania sporu przez sąd. Oczywiście obowiązany po otrzymaniu z sądu takiego zakazu może zaskarżyć postanowienie o udzieleniu zabezpieczenia (i najczęściej tak robi) a sąd po rozpoznaniu sprawy może uchylić zakaz. W przypadku niesłusznego udzielenia zabezpieczenia, podmiot przeciwko któremu złożono wniosek o zabezpieczanie musi liczyć się z tym, iż upłynie wiele tygodni zanim sąd wstrzyma wykonania zabezpieczenia bądź dojdzie do uchylenia zabezpieczenia. Tylko, że zanim dojdzie do uchylenia zabezpieczenia cała kampania naszego klienta starci sens.

 

problem postępowania ex parte (bez udziału obowiązanego)

Skoro wiemy, że postępowanie zabezpieczające odbywa się bez udziału stron (czyli ex parte) a rozprawy wyznaczane są bardzo rzadko, to naturalne jest, że sąd zna tylko stanowisko strony składającej wniosek o zabezpieczenie, czyli naszego konkurenta. Rzekomy naruszyciel (czyli nasz klient – obowiązany), nie ma jak obronić się przed zakazaniem mu posługiwania się reklamą a sąd nie ma możliwości poznania jego stanowiska przed rozpoznaniem wniosku o zabezpieczanie.

 

Czy powinnyśmy pozostać bierni i czekać na to, że sąd na wniosek naszego konkurenta i znając tylko jego stanowisko wstrzyma kampanię i przez wiele tygodni będzie wyjaśniał sprawę? Czy powinnyśmy ryzykować, że na podstawie wiedzy uzyskanej tylko od naszego konkurenta sąd podejmie decyzję, która doprowadzi do tego, że nowy produkt naszego klienta nie zostanie zaprezentowany konsumentom?

Przecież wstrzymanie kampanii oznaczałoby ogromne straty finansowe. Wiedzieliśmy, że moglibyśmy nie odzyskać pieniędzy wpłaconych na kampanię (zwłaszcza kosztu rezerwacji czasu mediowego, gdzie emisja reklam w atrakcyjnych blokach reklamowych jest wykupywana kilka tygodni wcześniej). Stąd ważne, aby nasz klient mógł obronić się przed niesłusznym udzieleniem zabezpieczenia. Istotne jest, aby sąd miał pełen obraz sytuacji i znał argumenty obowiązanego. Późniejsze dochodzenie odszkodowania od konkurenta nie zrekompensowałoby szkody poniesionej przez naszego klienta.

 

„list ochronny” „list zaporowy” w praktyce innych państw

W Holandii w sprawach dotyczących patentów i praw do ochrony odmian roślin potencjalny naruszyciel, który spodziewa się, iż druga strona „przeciwko” niemu złoży wniosek ex parte, może wysłać pismo do sądu. W piśmie tym, wnosi zastrzeżenia wobec wydania nakazu ex parte argumentując, iż wnioskodawca nie ma prawa na jakie powołuje się bądź produkt będący przedmiotem sporu nie narusza praw własności intelektualnej. Pismo takie określane jako „list ochronny”.

Złożenie listu ochronnego jest możliwe tylko w Sądzie Okręgowym w Hadze, ponieważ ma on wyłączną jurysdykcję w sprawach dotyczących patentów i praw do odmian roślin. List ochronny zachowuje ważność przez 6 miesięcy po złożeniu, ale można go wielokrotnie przedłużyć o 6 miesięcy, wysyłając wiadomość e-mail do sądu. Jeszcze kilka lat temu można było składać pisma ochronne w sprawach dotyczących innych praw własności intelektualnej (znaków towarowych, praw autorskich, wzorów) w sądzie w Hadze i kilku innych holenderskich sądach. Jednak od 1 sierpnia 2017 r. w holenderskim systemie prawnym nie można już składać listów ochronnych w innych sprawach dotyczących własności intelektualnej niż prawa patentowe i prawa do odmian roślin.

Oceniając wniosek ex parte, sąd rozważa kontrargumenty zawarte w liście oraz zgodnie z holenderską procedurą wysyła kopię tego listu do wnioskodawcy (posiadacza praw własności intelektualnej), który może wysłać sądowi merytoryczną odpowiedź lub wycofać wniosek. Naruszyciel, który składa list ochronny, musi zatem mieć świadomość, że jego linia obrony stanie się znana i może być wykorzystana przez posiadacza praw IP w kolejnym postępowaniu. Co więcej, jeśli wniosek o wydanie nakazu zostanie odrzucony przez sąd, potencjalny naruszyciel nie będzie wiedział, że kopia jego listu ochronnego została wysłana do posiadacza praw własności intelektualnej, dopóki nie rozpocznie się jakiekolwiek dalsze postępowanie.

Jeśli sąd holenderski uzna, że konieczne jest wysłuchanie potencjalnego sprawcy naruszenia to najczęściej odrzuca wniosek ex parte, przyjmując, że właściwsze będzie postępowanie przygotowawcze inter partes. Daje to potencjalnemu naruszycielowi możliwość obrony i wykazania, iż naruszycielem nie jest. 

 

W hiszpańskim system sądownictwa także istnieje możliwość złożenia listu ochronnego, który także jest doręczany wnioskodawcy. Po raz pierwszy regulacja listów ochronnych pojawiła się w Hiszpanii w obowiązującej ustawie patentowej, która weszła w życie 1 kwietnia 2017 r., choć wcześniej niektóre wyspecjalizowane sądy patentowe otrzymywały takie listy od firm, które spodziewały się, że zostaną pozwane ex parte. Listy ochronne mają szczególne znaczenie w kontekście niektórych targów, takich jak np. Mobile World Congress (MWC). W regulacjach dotyczących tego wydarzenia w celu uniknięcia możliwych konfliktów, które mogą powstać pomiędzy firmami uczestniczącymi w targach, przyjęto specjalna procedurę, która pozwala na zapoznanie się z treścią listu ochronnego przed złożeniem wniosku o wydanie wstępnego nakazu sądowego. To sprawia, że podmiot chętny do złożenia wniosku o zabezpieczenie od razu zna stanowisko podmiotu „przeciwko” któremu wniosek jest składany. A to może wpłynąć na strategię procesową w danym sporze.

 

W prawie szwajcarskim, list ochronny traci moc po sześciu miesiącach od złożenia w sądzie. Aneksy do listu mogą być składane tylko w przypadku zmiany stanu faktycznego lub jeżeli strona będzie powołać się na nowe fakty. Jeżeli strona chciałaby złożyć zmienioną wersję listu ochronnego a nie zachodzi żaden z tych przypadków, to będzie musiała złożyć nowy list ochronny. To pociąga za sobą nowe opłaty w wysokości 1000 – 2000 CHF. Według prawa szwajcarskiego, list doręcza się stronie przeciwnej tylko wtedy, gdy wszczyna postępowanie. 

 

wprowadzenie listu ochronnego do polskiej procedury

W polskiej praktyce nazywamy takie pismo “listem zaporowym”. W liście tym potencjalny naruszyciel (podmiot, który spodziewa się, że zostanie pozwany o naruszenie praw IP) przedstawia swoje argumenty mające przekonać sąd do którego trafi wniosek o zabezpieczenie, o tym, że zabezpieczenie nie powinno być udzielone. Pismo takie nie jest przewidziane procedurą cywilną ale bywa stosowane. Niektóre sądy rejestrują listy, inne odsyłają do nadawców. Jeszcze sądy biorą pod uwagę argumenty zawarte w liście. Dla innych sądów złożenie listu oznacza konieczność przeprowadzenia rozprawy. Nie ma jednolitej oceny tych listów ani praktyki.

 

W połowie października ukazała, się informacja, iż Konfederacja Lewiatan proponuje wprowadzenie do polskiego porządku prawnego instytucji listu ochronnego, który „pomoże zapobiegać nadużywaniu zabezpieczenia roszczeń w sprawach z zakresu własności intelektualnej”[2]  Jak słusznie zauważa Elżbieta Dziuba z Konfederacji Lewiatan – rolą listu ochronnego jest przedstawienie przez potencjalnego obowiązanego okoliczności dotyczących spodziewanego wniosku o zabezpieczenie roszczeń, aby umożliwić sądowi uwzględnienie jego stanowiska. Tym samym list ma pozwolić uniknąć sytuacji, w której sąd mając jedynie stanowisko uprawnionego niesłusznie udziela zabezpieczenia.

W piśmie tym, podmiot ten wyjaśnienia okoliczności sprawy i może przekonać sąd, iż potencjalne roszczenie o naruszenie jest niezasadne. Jak podkreśla Elżbieta Dziuba – złożenie listu ochronnego zmniejsza ryzyko wydania nieuzasadnionego i powodującego szkody zabezpieczenia oraz przyspiesza postępowanie zabezpieczające. Jest to tym bardziej cenna praktyka, iż istnieją przypadki otrzymywania zabezpieczeń w sprawach z zakresu własności intelektualnej „na podstawie jednostronnych wniosków, często zmanipulowanych lub opartych na przemilczeniu istotnych okoliczności.” „Skutki tego są szczególnie dotkliwe, gdy w oparciu o nierzetelnie przedstawiony stan faktyczny dochodzi do udzielenia zabezpieczenia polegającego na zakazie prowadzenia obrotu towarem na czas postępowania. Wtedy uprawniony osiąga swój cel w postaci opóźnienia lub zablokowania konkurencji już przez samo uzyskanie zabezpieczenia, bez względu na ostateczny wynik sprawy” – dodaje Elżbieta Dziuba.

 

Wzorem innych państw Konfederacja Lewiatan proponuje wprowadzenie ograniczonego czasu obowiązywania listu ochronnego – 6 miesięcy, z możliwością jednokrotnego przedłużenia o kolejne 6 miesięcy, a także stworzenie centralnego repozytorium listów ochronnych w wersji elektronicznej, z którego mogłyby korzystać wszystkie sądy, aby szybko i jednoznacznie ustalić czy dany podmiot taki list złożył – dodaje Elżbieta Dziuba. Zdaniem Konfederacji Lewiatan, wprowadzenie listu ochronnego nie wpłynie na pogorszenie pozycji prawnej powodów. Dodatkowo złożenie listu nie będzie opóźniać rozpoznania wniosku o zabezpieczenie a uprawniony powinien otrzymać odpis listu ochronnego przed rozpoznaniem wniosku, tak, aby zachować zasadę równości stron i kontradyktoryjności postępowania.

 

do czasu wprowadzenia instytucji listu ochronnego w Polsce

Oczywiście w przypadku naszego klienta złożenie listu ochronnego mogłaby umożliwić sądowi podjęcie słusznej decyzji. W istocie konkurent nie miał praw blokować kampanii naszego klienta. Jednak brak jednolitego stanowiska sędziów odnośnie dopuszczalności składania listów ochronnych stawia pod znakiem zapytania wysiłek i koszt przygotowywania takiego pisma. Jeśli zaś nie chcemy czekać biernie na rozwój wypadków, możemy skorzystać z innych sposobów ochrony przez niezasadnym zabezpieczeniem:

  • wszcząć postępowanie o stwierdzenia braku naruszenia, które od 1 lipca 2020r. jest możliwe w polskiej procedurze zgodnie z art. 479129.kpc. (o tym więcej tutaj)
  • na podstawie a 479122 kpc wnieść powództwo wzajemne w sprawach o naruszenie prawa do znaku towarowego lub wzoru przemysłowego
  • złożyć wniosek o unieważnienie znaków towarowych lub wzorów konkurenta w Urzędzie Patentowym RP lub w EUIPO (więcej na ten temat tu)

Więcej na temat przebiegu postępowania zabezpieczającego pisaliśmy na początku tego roku.  Jeśli podejrzewasz, że także Twój konkurent zamierza złożyć wniosek o zabezpieczenia i zablokować Twoje działania, skontaktuj się z nami.

 

[1] Dz.Urz.UE.L 2004 Nr 157, str. 45, European Communities (Wspólnoty Europejskie), http://eur-lex.europa.eu/
[2] http://konfederacjalewiatan.pl/aktualnosci/2021/1/list_ochronny_ma_ograniczyc_naduzywanie_zabezpieczenia_roszczen?fbclid=IwAR25M4WaprbGd48ejXa2KgTBHy_l4tTvTi_6p0BNBGVgq5hzRxQnmt9js9Q
Photo by Jose Aragones on Unsplash

 

Więcej informacji dotyczących praw własności intelektualnej, o których warto wiedzieć znajdziesz na naszym blogu.

Udostępnij ten wpis innym, którzy mogą być zainteresowani wykorzystaniem własności intelektualnej, aby nasza wiedza pomogła im w optymalnym zabezpieczeniu i efektywnym zarządzaniu wartościami niematerialnymi i prawnymi: prawami autorskimi, prawami własności przemysłowej (znaki towarowe, wzory użytkowe i przemysłowe, patenty), tajemnicą przedsiębiorstwa, wizerunkiem i wielu innymi. Od lat zajmujemy się tworzeniem i negocjacjami umów, prowadzimy spory sądowe, rejestracje w urzędach patentowych. Doradzamy, prowadzimy audyty własności intelektualnej, zajmujemy się sukcesją marek rodzinnych. Pomagamy pozasądowo rozwiązywać konflikty. Powiedź o nas innym, może potrzebują tej informacji 🙂 

Wpis ten zamieszczony jest jedynie w celu informacyjnym i nie może być traktowany jako porada prawna. Jeśli chcesz uzyskać pomoc prawną w Twojej sprawie, skontaktuj się z nami

Czy Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych może przed polskim sądem krajowym domagać się ukarania Facebooka?

15 czerwca 2021 r. zapadł, kluczowy dla udzielenia odpowiedzi na postawione w tytule pytanie, wyrok Trybunału Sprawiedliwości[1] związany ze sporem, jaki powstał pomiędzy spółkami: Facebook Ireland Ltd, Facebook Inc. i Facebook Belgium BVBA a belgijskim organem ochrony danych. Organ wstąpił w prawa komisji do spraw ochrony prywatności (KOP), do wniesionego przez KOP powództwa o zaniechanie na terytorium Belgii przetwarzania danych internautów przez Facebook z wykorzystaniem technologii takich jak pliki cookie, wtyczki społecznościowe (social plug-ins) i piksele monitorujące. Wskazane technologie umożliwiają gromadzenie przez Facebooka informacji o zachowaniach w Internecie podmiotów niekorzystających z usług Facebooka. Informacje te umożliwiają Facebookowi uzyskanie określonych danych internauty przeglądającego zawierającą je stronę internetową, takich jak adres tej strony, adres IP osoby odwiedzającej tę stronę, a także datę i godzinę wejścia na tę stronę.

 

Trybunał Sprawiedliwości odniósł się do pytania prejudycjalnego złożonego przez sąd apelacyjny w Brukseli dotyczącego wykładni art. 55 ust. 1, art. 56–58 i art. 60–66 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz.U. 2016, L 119, s. 1; sprostowanie Dz.U. 2018, L 127, s. 2) (RODO) w związku z art. 7, 8 i 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej.

 

uprawnienia wiodącego organu nadzorczego w zakresie monitorowania i egzekwowania RODO 

Trybunał w wyroku przypomniał, że zgodnie z art. 55 RODO każdy organ nadzorczy jest właściwy do wypełniania zadań i wykonywania uprawnień powierzonych mu zgodnie z niniejszym rozporządzeniem na terytorium swojego państwa członkowskiego. Organ nadzorczy to niezależny organ publiczny ustanowiony przez państwo członkowskie zgodnie z art. 51 RODO – w przypadku Polski jest to Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych.

Do zadań powierzonych organowi należą w szczególności zadania przewidziane w art. 57 RODO, w tym:

  1. monitorowanie i egzekwowanie stosowania RODO;
  2. współpraca z innymi organami nadzorczymi, w tym dzielenie się informacjami oraz świadczenie wzajemnej pomocy, w celu zapewnienia spójnego stosowania i egzekwowania RODO.

Uprawnienia organu zostały określone w art. 58 RODO, do których należy prowadzenie postępowań, uprawnienia naprawcze, wydawanie zezwoleń i uprawnienia doradcze oraz określone w art. 58 ust. 5 RODO  uprawnienie do wniesienia do organów wymiaru sprawiedliwości (sądów) sprawy dotyczącej naruszenia RODO oraz w stosownych przypadkach do wszczęcia lub do uczestniczenia w inny sposób w postępowaniu sądowym w celu wyegzekwowania stosowania przepisów RODO. Wykonywanie tych zadań i uprawnień wymaga jednak, aby organowi nadzorczemu przysługiwały kompetencje w zakresie danego przetwarzania danych przyznane przez państwo członkowskie w przepisach krajowych.

 

Natomiast z art. 56 ust. 1 RODO wynika, że organ nadzorczy głównej lub pojedynczej jednostki organizacyjnej administratora lub podmiotu przetwarzającego jest właściwy do podejmowania działań jako wiodący organ nadzorczy – zgodnie z procedurą przewidzianą w art. 60 RODO – względem transgranicznego przetwarzania dokonywanego przez tego administratora lub ten podmiot przetwarzający.

Definicja transgranicznego przetwarzania została uregulowana w art. 4 pkt 23 RODO, przez które należy rozumieć:

  1. przetwarzanie danych osobowych, które odbywa się w Unii w ramach działalności jednostek organizacyjnych w więcej, niż jednym państwie członkowskim administratora lub podmiotu przetwarzającego w Unii posiadającego jednostki organizacyjne w więcej niż jednym państwie członkowskim albo
  2. przetwarzanie danych osobowych, które odbywa się w Unii w ramach działalności pojedynczej jednostki organizacyjnej administratora lub podmiotu przetwarzającego w Unii, ale które znacznie wpływa lub może znacznie wpłynąć na osoby, których dane dotyczą, w więcej niż jednym państwie członkowskim.

 

Wynika z tego, że w odniesieniu do „przetwarzania transgranicznego”, z zastrzeżeniem art. 56 ust. 2 RODO, poszczególne krajowe organy nadzorcze, których sprawa dotyczy, powinny współpracować, zgodnie z procedurą przewidzianą w tych przepisach, w celu wypracowania porozumienia i jednej wspólnej decyzji wiążącej wszystkie te organy, której przestrzeganie musi być zapewnione przez administratora danych w odniesieniu do działalności w zakresie przetwarzania danych, prowadzonej we wszystkich jego jednostkach organizacyjnych na obszarze Unii.

Dodatkowo art. 61 ust. 1 RODO zobowiązuje organy nadzorcze do przekazywania sobie informacji i świadczenia wzajemnej pomocy w celu spójnego wdrażania i stosowania RODO oraz wprowadzenia środków na rzecz skutecznej wzajemnej współpracy.

 

legitymacja procesowa

Trybunał orzekł, że art. 58 ust. 5 RODO został sformułowany w sposób ogólny. Ponadto podkreślił, że prawodawca Unii nie uzależnił wykonywania tego uprawnienia przez organ nadzorczy państwa członkowskiego od spełnienia warunku, aby powództwo wnoszone przez ten organ było skierowane przeciwko administratorowi danych posiadającemu „główną jednostkę organizacyjną” w rozumieniu art. 4 pkt 16 RODO lub inną jednostkę organizacyjną na terytorium tego państwa członkowskiego. Niemniej organ nadzorczy państwa członkowskiego może wykonywać uprawnienie przyznane mu w art. 58 ust. 5 RODO tylko wtedy, gdy ustalone zostanie, że uprawnienie to jest objęte terytorialnym zakresem stosowania RODO.

Natomiast zgodnie z art. 3 ust. 1 RODO terytorialny zakres stosowania RODO jest determinowany – z zastrzeżeniem sytuacji określonych w art. 3 ust. 2 i 3 RODO – warunkiem, by administrator danych lub podmiot dokonujący ich transgranicznego przetwarzania posiadali jednostkę organizacyjną na terytorium Unii.

 

Wobec tego Trybunał orzekł, że art. 58 ust. 5 RODO należy interpretować w ten sposób, iż w przypadku transgranicznego przetwarzania danych wykonywanie przysługującego organowi nadzorczemu państwa członkowskiego innemu niż wiodący organ nadzorczy uprawnienia do wszczęcia postępowania sądowego, w rozumieniu tego przepisu, nie wiąże się z wymogiem, aby administrator danych lub podmiot dokonujący transgranicznego przetwarzania danych osobowych, przeciwko któremu zostało wytoczone powództwo, posiadał główną lub inną jednostkę organizacyjną na terytorium tego państwa członkowskiego. 

 

pozwany – podmiot wyłącznie odpowiedzialny za przetwarzanie danych, czy także inna jednostka organizacyjna z grupy podmiotów

Trybunał ustalił, że pytanie zostało podniesione w ramach powstałego między stronami sporu dotyczącego kwestii tego, czy sąd odsyłający jest właściwy do rozpatrzenia powództwa o zaniechanie w zakresie, w jakim zostało wniesione przeciwko Facebook Belgium, z uwagi na fakt, że:

  1. unijna siedziba grupy Facebook znajduje się w Irlandii, a Facebook Ireland jest podmiotem ponoszącym wyłączną odpowiedzialność za gromadzenie i przetwarzanie danych osobowych na całym terytorium Unii oraz
  2. zgodnie z podziałem zadań wewnątrz tej grupy, jednostka organizacyjna znajdująca się w Belgii została utworzona przede wszystkim po to, aby umożliwić tej grupie, tytułem działalności głównej, utrzymywanie stosunków z instytucjami Unii i, tytułem działalności pobocznej, prowadzenie działalności reklamowej i marketingowej tej grupy adresowanej do podmiotów mających miejsce zamieszkania lub siedzibę w Belgii.

 

Trybunał ustalił także, że art. 58 ust. 5 RODO nie ogranicza wykonywania uprawnienia do wszczęcia postępowania sądowego wyłącznie przeciwko „głównej jednostce organizacyjnej”. Przeciwnie, zgodnie z tym samym przepisem jeżeli organ nadzorczy państwa członkowskiego posiada, zgodnie z art. 55 i 56 RODO, niezbędne w tym celu kompetencje, może on wykonywać uprawnienia przyznane mu w tym rozporządzeniu na terytorium swojego państwa, niezależnie od tego, w jakim państwie członkowskim mają siedzibę administrator lub podmiot przetwarzający.

Dodatkowo Trybuła dokonał analizy działalności jednostki belgijskiej Facebooka i stwierdził, że:

  1. sieć społecznościowa Facebook osiąga znaczną część swoich dochodów zwłaszcza dzięki reklamie, która jest w niej rozpowszechniana, a działalność jednostki organizacyjnej mającej siedzibę w Belgii ma na celu prowadzenie w tym państwie członkowskim, choćby miało to charakter działalności pobocznej, promocji i sprzedaży powierzchni reklamowych, z których dochody służą zapewnieniu rentowności usług oferowanych przez Facebooka;
  2. prowadzona jako główna przez Facebook Belgium działalność polegająca na utrzymywaniu relacji z instytucjami Unii i na stanowieniu punktu kontaktowego z tymi instytucjami ma na celu w szczególności kreowanie polityki przetwarzania danych osobowych przez Facebook Ireland.

 

Wobec takich okoliczności Trybunał uznał, że rodzaje działalności prowadzone przez jednostkę organizacyjną grupy Facebook znajdującą się w Belgii należy uznać za nierozerwalnie związane z rozpatrywanym w postępowaniu głównym przetwarzaniem danych osobowych, za które Facebook Ireland ponosi odpowiedzialność w odniesieniu do terytorium Unii. W konsekwencji takie przetwarzanie należy traktować jako dokonywane „w związku z działalnością prowadzoną przez jednostkę organizacyjną administratora” w rozumieniu art. 3 ust. 1 RODO.

 

Uwzględniając całokształt powyższych rozważań Trybunał stwierdził, że art. 58 ust. 5 RODO należy interpretować w ten sposób, iż przysługujące organowi nadzorczemu danego państwa członkowskiego innemu niż wiodący organ nadzorczy uprawnienie do podnoszenia przed sądami tego państwa wszelkich zarzucanych naruszeń tego rozporządzenia oraz, w stosownych przypadkach, do wszczęcia postępowania sądowego w rozumieniu tego przepisu, może być wykonywane zarówno w odniesieniu do głównej jednostki organizacyjnej administratora danych znajdującej się w państwie członkowskim owego organu, jak i w odniesieniu do innej jednostki organizacyjnej tego administratora, pod warunkiem że powództwo dotyczy przetwarzania danych dokonywanego w związku z działalnością prowadzoną przez tę jednostkę, a organ ten jest właściwy do wykonywania tego uprawnienia, zgodnie z tym, co zostało wskazane w odpowiedzi na pierwsze z zadanych pytań prejudycjalnych.

 

postępowania wszczęte przed 25.05.2018 r.

W omawianym wyroku pojawił się również wątek dotyczący postępowań sądowych w zakresie  transgranicznego przetwarzania danych osobowych wszczętych przed dniem wejścia w życie RODO, czyli przed 25.05.2018 r.

RODO nie przewiduje żadnego przepisu przejściowego ani jakiegokolwiek innego przepisu regulującego status postępowań sądowych wszczętych przed momentem, od którego ma ono zastosowanie i które pozostawały jeszcze w toku w dniu, 25.05.2018 r. W szczególności żaden przepis tego rozporządzenia nie przewiduje, że skutkuje ono zakończeniem wszystkich toczących się w dniu 25 maja 2018 r. postępowań sądowych dotyczących zarzucanych naruszeń przewidzianych w dyrektywie 95/46 przepisów regulujących przetwarzanie danych osobowych, nawet jeśli zachowania mające znamiona takich zarzucanych naruszeń są kontynuowane po tej dacie.

Należy dokonać rozróżnienia pomiędzy powództwami wytaczanymi przez organ nadzorczy danego państwa członkowskiego w związku z naruszeniami przepisów dotyczących ochrony danych osobowych popełnianymi przez administratorów lub podmioty przetwarzające:

  1. przed dniem 25.05.2018 r.
  2. po dniu 25.05.2018 r.

W pierwszym przypadku postępowanie sądowe może być prowadzone dalej na podstawie przepisów dyrektywy 95/46, która nadal znajduje zastosowanie w odniesieniu do naruszeń, których dopuszczono się do dnia jej uchylenia, czyli do dnia 25 maja 2018 r.

W drugim przypadku powództwo może zostać wniesione na podstawie art. 58 ust. 5 RODO wyłącznie pod warunkiem, że powództwo to dotyczy sytuacji, w której w rozporządzeniu tym przyznano tytułem wyjątku organowi nadzorczemu państwa członkowskiego, który nie jest „wiodącym organem nadzorczym”, uprawnienie do wydania decyzji stwierdzającej, że rozpatrywane przetwarzanie danych narusza przepisy tego rozporządzenia, jeśli chodzi o ochronę praw osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych, i że uprawnienie to jest wykonywane w poszanowaniu procedur przewidzianych w tym rozporządzeniu.

 

bezpośrednia skuteczność art. 58 ust. 5 RODO wobec braku jego transpozycji do prawa krajowego

Zgodnie z art. 58 ust. 5 RODO każde państwo członkowskie winno przewidzieć w swoich przepisach, że jego organ nadzorczy jest uprawniony do podniesienia przed organami wymiaru sprawiedliwości wszelkich naruszeń tego rozporządzenia oraz, w stosownych przypadkach, do wszczęcia postępowania sądowego lub do uczestniczenia w nim w inny sposób w celu wyegzekwowania stosowania przepisów tego rozporządzenia.

Trybunał zauważył, że zgodnie z art. 288 akapit drugi TFUE rozporządzenie (czyli np. RODO) wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich, w związku z czym jego przepisy nie wymagają co do zasady przyjęcia przez państwa członkowskie jakiegokolwiek środka wykonawczego.

 

Z art. 58 ust. 5 RODO nie wynika, że państwa członkowskie powinny określić za pomocą wyraźnego przepisu okoliczności, w jakich krajowe organy nadzorcze mogą wszcząć postępowanie przed sądem w rozumieniu tego przepisu. Wystarczy, by organ nadzorczy miał, zgodnie z ustawodawstwem krajowym, możliwość podnoszenia przed organami wymiaru sprawiedliwości naruszeń przepisów tego rozporządzenia oraz, w stosownych przypadkach, pozwania przed sąd lub wszczęcia w inny sposób postępowania w celu wyegzekwowania stosowania przepisów tego rozporządzenia.

Oznacza to, że art. 58 ust. 5 RODO ma bezpośrednią skuteczność, efektem czego krajowy organ nadzorczy może powołać się na ten przepis w celu wszczęcia lub dalszego prowadzenia postępowania przeciwko jednostkom, nawet jeśli ten konkretny przepis jako taki nie został przetransponowany do ustawodawstwa danego państwa członkowskiego.

 

 

Podsumowując, próbując udzielić odpowiedzi na pytanie postawione w tytule niniejszego wpisu należ stwierdzić, że Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych może domagać się ukarania Facebook Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie naruszania przez Facebook przepisów RODO na terytorium Polski pod warunkiem, że powództwo dotyczy przetwarzania danych dokonywanego w związku z działalnością prowadzoną przez Facebook Poland sp. z o.o. Dla bardziej dociekliwych 🙂 całość orzeczenia dostępna jest pod linkiem.

 

Jeżeli jesteś przedsiębiorcą i chcesz w bezpieczny sposób przetwarzać dane osobowe skorzystaj z przygotowanych przez nas rozwiązań w postaci:

Interesuje Cię problematyka danych osobowych? Przeczytaj więcej naszych wpisów dostępnych pod linkiem.

 

[1] Sygn. sprawy C-645/19.

 

Photo by Tony Liao on Unsplash

 

Więcej informacji dotyczących praw własności intelektualnej, o których warto wiedzieć znajdziesz na naszym blogu.

Udostępnij ten wpis innym, którzy mogą być zainteresowani wykorzystaniem własności intelektualnej, aby nasza wiedza pomogła im w optymalnym zabezpieczeniu i efektywnym zarządzaniu wartościami niematerialnymi i prawnymi: prawami autorskimi, prawami własności przemysłowej (znaki towarowe, wzory użytkowe i przemysłowe, patenty), tajemnicą przedsiębiorstwa, wizerunkiem i wielu innymi. Od lat zajmujemy się tworzeniem i negocjacjami umów, prowadzimy spory sądowe, rejestracje w urzędach patentowych. Doradzamy, prowadzimy audyty własności intelektualnej, zajmujemy się sukcesją marek rodzinnych. Pomagamy pozasądowo rozwiązywać konflikty. Powiedź o nas innym, może potrzebują tej informacji 🙂 

Wpis ten zamieszczony jest jedynie w celu informacyjnym i nie może być traktowany jako porada prawna. Jeśli chcesz uzyskać pomoc prawną w Twojej sprawie, skontaktuj się z nami

 

Czy prezes banku i kasjer będą mogli swobodnie wypowiadać się na Twitterze? Odpowiedzialność za zamieszczanie, udostępnianie lub komentowanie wpisów w social mediach – reklamy bankowe cz. 2

Po reklamie kredytu konsumenckiego, o której pisaliśmy poprzednio, warto przyjrzeć się reklamom bankowym umieszczanym w social mediach. A zwłaszcza tym, które nie wyglądają jak reklamy. Przypominają raczej advertorial, o którym pisaliśmy tu. Uporządkowanie takiej formy zabiegania o uwagę klienta zapowiada Urząd Komisji Nadzoru Finansowego (czyli “KNF”) publikując z końcem sierpnia Stanowisko w zakresie wykorzystywania mediów społecznościowych przez podmioty nadzorowane oraz osoby zatrudnione w tych podmiotach („Stanowisko”). Przez podmiot nadzorowany trzeba tu rozumieć podmiot podlegający nadzorowi KNF, zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 1 – 9 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym[1], czyli m.in. banki, fundusze emerytalne, towarzystwa ubezpieczeniowe, pośredników kredytu hipotecznego, zakłady reasekuracji, spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe. Chodzi o wiadomości generowane z kont samych podmiotów nadzorowanych, jak i osób zatrudnionych w tych podmiotach. Szczególnie interesujące są wytyczne KNF w zakresie zamieszczania publikacji przez ostatnią z tych kategorii.

Na potrzeby Stanowiska przez „osoby zatrudnione w podmiocie nadzorowanym” należy rozumieć osoby pozostające w stosunku pracy, zlecenia lub w innym stosunku prawnym o podobnym charakterze z podmiotem nadzorowanym oraz osoby wchodzące w skład organów takiego podmiotu (organu zarządzającego i organu nadzorczo – kontrolnego), czyli nasz tytułowy prezes i kasjer.

Stanowisko KNF nie jest źródłem prawa, lecz próbą wprowadzenia praktyki i “powinno być uwzględnione w działalności podmiotów podlegających nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego, zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia z 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym, jako wyraz oczekiwanych przez organ nadzoru standardów postępowania wynikających z wykładni właściwych przepisów prawa”. Ma to być zatem standard rynkowy dla podmiotów nadzorowanych i ich pracowników. 

 

Podmiot nadzorowany ma obowiązek opracowania i wdrożenia polityki określającej m.in.:

  • katalog wykorzystywanych mediów społecznościowych oraz konta, które mogą być wykorzystane w danym medium do komunikacji;
  • zasady wykorzystywania urządzeń służbowych (stacjonarnych, mobilnych) oraz ewentualnego wykorzystywania urządzeń prywatnych do aktywności w mediach społecznościowych przez wszystkich pracowników podmiotów nadzorowanych;
  • osoby upoważnione do korzystania z kont w mediach społecznościowych podmiotu nadzorowanego oraz ich role;
  • grupy osób upoważnionych do zakładania kont w mediach społecznościowych, zasady zakładania kont oraz ewentualne ograniczenia zakresu informacji, które mogą być publikowane;
  • zasady monitorowania aktywności konta w takich mediach podmiotu nadzorowanego oraz osób zatrudnionych w podmiocie nadzorowanym (również w zakresie udostępniania i przekazywania dalej wpisów podmiotów trzecich);
  • zasady identyfikacji i monitorowania ryzyka związanego z wykorzystywaniem mediów społecznościowych, w szczególności dotyczącego ryzyka reputacyjnego, ryzyka operacyjnego i kapitału wewnętrznego.

 

W przypadku podjęcia współpracy z celebrytami, influencerami, blogerami, podmiot nadzorowany jest odpowiedzialny za treści sporządzane i udostępniane przez te osoby. Decydując się zatem na taką współpracę, podmiot nadzorowany powinien również ocenić jakie ryzyko reputacyjne niesie z sobą utożsamianie influencera z firmą podmiotu nadzorowanego, zarówno przed nawiązaniem jak i po zakończeniu współpracy. Z naszego doświadczenia wynika, że bardzo istotne jest zawarcie dobrze skonstruowanej umowy z osobą udostępniającą swoje zasięgi podmiotowi nadzorowanemu i uregulowanie możliwych wizerunkowych “niebezpieczeństw”. Brak regulacji w tym zakresie, nie tylko może zaprzepaścić całą kampanię, ale mieć negatywne skutki dla podmiotu nadzorowanego. 

Tajne kulisy dyplomacji trendsettera czyli check-lista współpracy z ambasadorem marki

 

KNF proponuje, aby podmiot nadzorowany opublikował na stronie internetowej oraz w każdym serwisie społecznościowym, w którym podmiot ten publikuje wpisy, podstawowe zasady wykorzystywania mediów społecznościowych w prowadzonej przez podmiot działalności nadzorowanej przez KNF, szczególnie, gdy wpisy są udostępniane i podawane dalej przez innych użytkowników. Gdy podmiot nadzorowany stosuje tzw. tagowanie, czyli zamieszczanie i oznaczanie kluczowych dla danego zagadnienia słów lub fraz, a także kody QR (quick response), to nie powinien wykorzystywać w publikowanych treściach nazwy (oznaczeń) organu nadzoru w sposób, który wskazywałby lub sugerował, że taki organ zatwierdził lub zaaprobował produkt lub usługę podmiotu nadzorowanego. Szczególnie istotne jest również, aby podmiot nadzorowany nie wykorzystywał pełnych nazw lub skrótowych oznaczeń systemu ochrony aktywów w sposób, który wskazywałby lub sugerował, że produkt nieobjęty ochroną gwarancyjną jest nią objęty. Podmiot nadzorowany powinien mieć na uwadze, że hashtagi wykorzystywane przez podmiot nadzorowany mogą potencjalnie także odsyłać do stron niepowiązanych z podmiotem nadzorowanym. W takim przypadku przekaz kierowany do klientów znajdzie się poza kontrolą podmiotu nadzorowanego. Powyższe natomiast może prowadzić do możliwości wprowadzenia w błąd adresatów treści tworzonych przez podmiot nadzorowany lub generować ryzyko reputacyjne.

 

Zasady te dotyczą także innych elementów wpisów w mediach społecznościowych powiązanych z treścią główną np. widocznych nagłówków do wpisów, które są widoczne w całości po kliknięciu nagłówka.  Ostrożność należy zachować w materiałach wideo, w których omawiane są produkty dostępne w ofercie podmiotu. Unikać należy, zwłaszcza w części końcowej,  szybko znikających napisów czy wykorzystania mniejszej czcionki w odniesieniu do reszty przekazu albo przyśpieszonej ścieżki dźwiękowej zawierającej nagranie ostrzeżenia przed ewentualnym ryzykiem. Tych technik należy unikać także w materiałach prezentowanych w formie vloga, bloga, wpisów, komentarzy, obrazów, infografik czy animacji. 

 

Publikowane przez podmiot nadzorowany informacje, w tym w celu reklamy lub promocji produktów i usług, powinny być rzetelne, niebudzące wątpliwości i niewprowadzające w błąd. Dla przykładu: wszystkie informacje, które wymagane są zgodnie z art. 7 ustawy o kredycie konsumenckim należy podać w sposób jednoznaczny, zrozumiały i widoczny[2]. Aby ustalić co oznaczają te wytyczne warto sięgnąć do uchwały KNF z 2.10.2008 r., w której wprowadzono „Zasady reklamowania usług bankowych” („Zasady”). Zasady nie są źródłem wiążących banki norm prawnych niemniej zasady tam zawarte precyzują „oczekiwania Komisji Nadzoru Finansowego co do sposobu reklamowania usług przez banki a także na rzecz banków.” KNF przyjmując Zasady wychodził z założenia, że „relacja banku z klientem w dużym stopniu opiera się na wzajemnym zaufaniu stron, a informacja reklamowa powinna to zaufanie wzmacniać. Zgodnie z Zasadami, przekaz reklamowy nie może sprawiać wrażenia, iż jest informacją neutralną, musi być ukształtowany w sposób, który pozwala odbiorcy na swobodne zapoznanie się ze wszystkimi treściami składającymi się na przekaz, w szczególności ze wszelkiego rodzaju wskazaniami i zastrzeżeniami. Dlatego rozwiązania graficzne zastosowane w przekazie nie mogą utrudniać zapoznania się z istotnymi informacjami na temat reklamowanego produktu. Co ciekawe podanie informacji prawdziwej może być uznane, ze względu na formę prezentacji, w tym z uwagi na różnicę prezentacji względem pozostałych informacji, za wprowadzające konsumenta w błąd.[3] Treści składające się na przekaz reklamowy powinny być sformułowane w sposób dostosowany do wiedzy oraz możliwości percepcji przeciętnego odbiorcy, z uwzględnieniem charakterystyki grupy docelowej, do której kierowany jest przekaz reklamowy.

 

Zgodnie z Zasadami, przekaz reklamowy powinien być dostosowany do specyfiki medium, wykorzystywanego do jego rozpowszechniania. W reklamie w formie audiofonicznej lub audiowizualnej niezbędne zastrzeżenia są odczytywane przez lektora.  Gdy informacje są odczytywane w związku z reklamą, istotne znaczenie ma tempo przekazywania informacji. Widoczność to możliwość łatwego spostrzeżenia (odczytania) komunikatu przez adresata. Przesłanka widoczności występuje jedynie w odniesieniu do reklamy wizualnej. Dla przykładu, czcionka pouczenia prawnego powinna być jednolita, bez ozdobników, pogrubień, kursywy i innych zabiegów graficznych, które mogą negatywnie wpływać na czytelność przekazywanych informacji. Natomiast układ graficzny stosowany w przekazie reklamowym nie powinien utrudniać odbiorcy zapoznania się z treścią pouczenia prawnego.

 

Gdy podmiot nadzorowany podejmuje współpracę z agencją czy innym wyspecjalizowanym podmiotem zewnętrznym zlecając prowadzenie konta podmiotu nadzorowanego w mediach społecznościowych, powinien precyzyjnie określić cele tej współpracy:  osiągnięcie konkretnego wzrostu przychodów, rozwój zdefiniowanego biznesu, budowanie tożsamości z marką, eliminację dotychczasowych negatywnych praktyk związanych z prowadzeniem konta, tworzenie spójnego przekazu informacyjno – marketingowego, czy uzyskanie innego wsparcia w działaniach marketingowych. Zakres współpracy z agencją może być różnorodny, np. analiza dotychczasowych działań podmiotu nadzorowanego w social mediach (m.in. kompletność danych konta, efektywność i poprawność prowadzenia kampanii reklamowych, poprawność przekazu informacyjnego), określenie grup docelowych, analiza konkurencji, tworzenie jednolitego wizualnie i merytorycznie przekazu, optymalizacja lub pozycjonowanie kont, czy też przeprowadzenia części bądź nawet całości kampanii marketingowej. Znowu, istotna jest umowa regulująca odpowiedzialność agencji i precyzująca zakres i zasady współpracy. Działania sponsoringowe podejmowane przez podmiot sponsorowany powinny być zgodnie z innymi rekomendacjami KNF.

 

Wykorzystywanie mediów społecznościowych w prowadzeniu działalności nadzorowanej zwiększa prawdopodobieństwo wystąpienia negatywnych skutków wizerunkowych. Zwłaszcza wtedy, gdy osoby zatrudnione w podmiocie nadzorowanym są bardzo aktywne w mediach społecznościowych. Zatem, gdy aktywność tych osób dotyczy organu nadzorowanego, powinna odbywać się wyłącznie ramach kont służbowych. Poza tym, istotne jest wypracowanie praktyki postępowania z negatywnymi komentarzami umieszczanymi przez osoby trzecie pod wpisami na stronach internetowych tych podmiotów, blogach czy mediach społecznościowych. Odpowiedzi na negatywne komentarze powinny być udzielane w sposób wyważony. KNF zaleca aby usuwanie negatywnych komentarzy osób trzecich odbywało się w sposób, który nie spowoduje negatywnej reakcji odbiorców lub nie stworzy u odbiorców błędnego przekonania, że istnieją wyłącznie pozytywne opinie dotyczące działalności tych podmiotów nadzorowanych i brak jest opinii negatywnych.

 

KNF podkreśla, że w wykorzystywaniu mediów społecznościowych należy mieć na uwadze specyfikę tej aktywności, zwłaszcza ryzyk reputacyjnych wynikających z „wycieku” informacji bądź publikowania treści przez osoby, które uzyskały nieautoryzowany dostęp do konta w mediach społecznościowych podmiotu nadzorowanego lub do kont osób zatrudnionych w tym podmiocie. Zminimalizowanie tego ryzyka może polegać na konieczności uruchamiania aplikacji zabezpieczających lub innego oprogramowania (np. monitorującego niedozwolone aplikacje) przed uruchomieniem aplikacji wykorzystywanej do komunikacji w mediach społecznościowych, a także realne blokowanie możliwości wykorzystywania urządzeń służbowych do aktywności w mediach społecznościowych przez osoby zatrudnione w podmiocie nadzorowanym, które nie zostały do tego upoważnione.

 

Z powyższego przeglądu wynika, że zarówno banki jak i inne podmioty z rynku finansów powinny być szczególnie ostrożne w przygotowywaniu a także publikowaniu wszelkich reklam. Publikowanie przekazów, które nie wyglądają na reklamy a faktycznie służą do budowy marki, jak widać, może nie tyko naruszać powszechnie obowiązujące przepisy ale także standardy branżowe. Oczywiście, nie można przewidzieć każdego z możliwych ryzyk, ale wielu problemów można uniknąć przygotowując procedury czy solidnie zbudowane umowy. Zapraszamy zatem do współpracy w tym zakresie i do kontaktu 🙂

 

[1] Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2059 z późn. zm.).

[2] Przesłanki te powinny być spełnione łącznie (spójnik „i”), tak  M. Kopeć-Kowalczyk, Reklama…, s. 114–116; Z. Ofiarski, Ustawa…, s. 145–147

[3] wyroki TSUE: z 4.6.2015 r. (TeekanneC-195/14, EU:C:2015:361, pkt 38–41); z 17.12.2015 r. (Neptune DistributionC-157/14, EU:C:2015:823, pkt 55, 77 i 78

 

 

Photo by Austin Distel on Unsplash

 

Więcej informacji dotyczących praw własności intelektualnej, o których warto wiedzieć znajdziesz na naszym blogu.

Udostępnij ten wpis innym, którzy mogą być zainteresowani wykorzystaniem własności intelektualnej, aby nasza wiedza pomogła im w optymalnym zabezpieczeniu i efektywnym zarządzaniu wartościami niematerialnymi i prawnymi: prawami autorskimi, prawami własności przemysłowej (znaki towarowe, wzory użytkowe i przemysłowe, patenty), tajemnicą przedsiębiorstwa, wizerunkiem i wielu innymi. Od lat zajmujemy się tworzeniem i negocjacjami umów, prowadzimy spory sądowe, rejestracje w urzędach patentowych. Doradzamy, prowadzimy audyty własności intelektualnej, zajmujemy się sukcesją marek rodzinnych. Pomagamy pozasądowo rozwiązywać konflikty. Powiedź o nas innym, może potrzebują tej informacji 🙂 

Wraz z poranną kawą łyk zmanipulowanych informacji – o tym, jak advertorial i kryptoreklama wymykają się przepisom

Kryptoreklama i advertorial to formy ukrytej reklamy w materiale redakcyjnym. Kryptoreklama to reklama, za którą dziennikarz uzyskuje korzyść majątkową bądź osobistą od osoby lub firmy zainteresowanej tą reklamą. Advertorial to połączenie ang. advertisment czyli reklama oraz ang. editorial czyli materiał odredakcyjny i oznacza zareklamowanie własnej działalności czy własnego przedsiębiorstwa w pozornie obiektywny sposób. 

Skala tego zjawiska jest bardzo duża: szacuje się, że ponad 60% zawartości merytorycznej New York Times i Washington Post opracowywana jest na podstawie materiałów przesyłanych przez osoby zajmujące się public relations, nie dziennikarzy[1]. Różnica pomiędzy tymi dwoma sposobami manipulowania odbiorcą reklamy sprawdza się do tego, kto przygotowuje materiał zawierający reklamę: kryptoreklamę przygotowują dziennikarze, w przypadku advertoriala materiały przygotowują nie dziennikarze, a inne osoby.  

Zawód dziennikarza jest regulowany ustawą Prawo prasowe. Zgodnie z zawartą w niej definicją dziennikarzem jest osoba zajmująca się redagowaniem, tworzeniem lub przygotowywaniem materiałów prasowych, pozostająca w stosunku pracy z redakcją albo zajmująca się taką działalnością na rzecz i z upoważnienia redakcji. Jednocześnie ustawa wskazuje, iż zadaniem dziennikarza jest służba społeczeństwu i państwu. Dziennikarz ma obowiązek działania zgodnie z etyką zawodową i zasadami współżycia społecznego, w granicach określonych przepisami prawa. Z uwagi na znaczenie zawodu dziennikarza w społeczeństwie, osoby wykonujące ten zawód mają prawo odmówić wykonania polecenia służbowego, jeżeli oczekuje się od nich publikacji, która łamie zasady rzetelności, obiektywizmu i staranności zawodowej, lub gdy do przygotowanego przez niego materiału prasowego wprowadzono zmiany wypaczające sens i wymowę jego wersji.

Co ważne nie-dziennikarz tworzący incydentalnie materiał prasowy także odpowiada za zachowanie reżimu prawa prasowego, a więc w szczególności za dochowanie szczególnej staranności i szczególnej rzetelności[2].

Ustawa przewiduje liczne prawa jak i obowiązki dziennikarza względem wydawcy, odbiorców materiału prasowego oraz samego dziennikarza.

 

Kryptoreklama

W art. 12 ust 2. ustawy Prawo prasowe został wprowadzony zakaz prowadzenia przez dziennikarza ukrytej działalności reklamowej wiążącej się z uzyskaniem korzyści majątkowej bądź osobistej od osoby lub jednostki organizacyjnej zainteresowanej reklamą. Chodzi zatem, o takie sytuacje, w których dziennikarz pod pretekstem omawiania jakiejś kwestii namawia do zakupu konkretnego towaru czy skorzystania z usług zindywidualizowanego przedsiębiorcy[3].

Oznacza to, że w materiałach prasowych w sposób ukryty „przemycać” materiału reklamowego, czyli tzw. kryptoreklamy. Co ważne zakaz ten dotyczy także działalności bezinteresownej, która nie wiąże się z uzyskaniem korzyści przez dziennikarza, chyba że przygotowany przez niego materiał prasowy ma na celu wyłącznie informowania odbiorców prasy o danym produkcie czy wydarzeniu.

Kryptoreklamą, zgodnie z przepisem art. 7 pkt 11 ustawy o nieuczciwych praktykach rynkowych, jest wykorzystanie treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści, obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez odbiorców reklamy. Kryptoreklama została uznana za nieuczciwą praktykę rynkową zakazaną w każdych okolicznościach.[4]

Przykładami kryptoreklamy są:

  • zamieszczenie w przekazie prasowym reklamowanego towaru, jeżeli brak jest do tego uzasadnienia;
  • nadawanie nadmiernego znaczenia towarom, usługom, nazwom czy oznaczeniom np. poprzez wielokrotne do nich nawiązywanie w materiale prasowym lub nietypowa (ze względu na rodzaj materiału prasowego) ich prezentacja;
  • promowanie usług lub towarów powiązane z prezentacją osoby eksperta oraz miejscem świadczenia usług połączone z zachęcaniem do skorzystania z usług lub towarów tego eksperta;
  • nachalne prezentowanie logo producenta np. na koszulce, zegarku. itp.

 

Advertorial 

Advertorial to materiał, przygotowany przez osoby trzecie, zajmujące się reklamą, a następnie zamieszczany w materiale prasowym. Dobrze przygotowany advertorial nie przypomina reklamy, a formą i charakterem wpisuje się w dany tytuł prasowy. Jego zadaniem jest zainteresować czytelnika do tego stopnia, by nie zorientował się, że jest w nim ukryta reklama, a jednocześnie by zapamiętał reklamowany przedmiot lub usługę. W odróżnieniu od kryptoreklamy, która najczęściej przyjmuje postać ukrytej reklamy w materiale prasowym, advertorial to bardziej zaawansowana forma reklamy, polegająca najczęściej na ingerencji w treść przekazu o charakterze informacyjnym w celu „przemycenia” reklamy najczęściej w postaci tekstów sponsorowanych w formie:

  • publikowania materiałów reklamowych bez wyraźnego oznaczenia,
  • oferowania przez wydawców (np. w ramach pakietów reklamowych) umieszczania materiałów dziennikarskich o danym przedsiębiorcy,
  • wymuszania przez reklamodawców tekstów dziennikarskich na swój temat,
  • zamawiania tekstów dziennikarskich o produktach, których reklama jest zakazana,
  • wydawania specjalnych dodatków poświęconych promocji towarów lub usług zainteresowanych podmiotów nieoznaczonych jako materiały reklamowe,
  • opłacania dziennikarzy piszących i redaktorów gazet.

Jawny, nie ukryty cel reklamowy 

Zakaz prowadzenia ukrytej reklamy jest niezwykle ważny z punktu widzenia zasad etyki tego zawodu. Dziennikarz promujący określony cel gospodarczy, jawnie lub skrycie, nie jest obiektywny czym odbiera sobie walor osoby rzetelnej.  Działanie takie jest podstawą do poniesienia przez takiego dziennikarza odpowiedzialności dyscyplinarnej, o ile takowej podlega.

Z zakazem ukrytej propagandy reklamowej koresponduje przepis art. 36 ust. 3 prawa prasowego, nakazujący wyraźne odróżnienie reklam i ogłoszeń od tekstów redakcyjnych. Chroni to odbiorców prasy przed uznaniem treści zamieszczanych komercyjnie, jako reklamy i ogłoszenia, za przekaz obiektywny, przygotowany szczególnie starannie i rzetelnie przez dziennikarzy. Ukryta reklama zagraża nie tylko odbiorcom prasy, lecz także konkurentom reklamującego się przedsiębiorcy, z reguły stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.[5]

Gdy cel reklamowy jest jawny, tekst taki jest opatrywany hasłem „artykuł sponsorowany”. Jest to prawidłowa forma oznaczania reklamy czy współpracy w zakresie promowania konkretnej marki. Choć niegdyś z tego typu tekstami sponsorowanymi można było się spotkać najczęściej w prasie, to w dzisiejszych czasach, gdy wszyscy żyjemy w świecie online, artykuły sponsorowane możemy spotkać nie tylko na stronach internetowych redakcji czy wydawców, ale także na blogach czy w mediach społecznościowych znanych osób. 

 

Czy mamy na to paragraf?

Tak. Nie tylko prawo prasowe i ustawa o nieuczciwych praktykach rynkowych mogą stanowić pomoc w przypadku ukrytej reklamy. Z racji tego, że ukryty przekaz reklamowy stanowiący wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji, może ona stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). To zaś oznacza, że nie tylko dziennikarze mogą odpowiadać za stosowanie takich metod, ale każdy, kto podejmuje się współpracy reklamowej na zasadzie wpisów czy nadań sponsorskich.

Za publikację nieoznaczonych materiałów sponsorowanych odpowiadać może zarówno ich twórca – czyli podmiot, czerpiący korzyści z zamieszczenia reklamy w tym także agencja reklamowa lub przedsiębiorca, jak i dziennikarz i wydawca solidarnie.

W razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji, przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać:

  1. zaniechania niedozwolonych działań;
  2. usunięcia skutków niedozwolonych działań;
  3. złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
  4. naprawienia wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych;
  5. wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych;
  6. zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego – jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.
Dodatkowo, za niestosowanie się do obowiązujących przepisów grożą wysokie kary finansowe, których nakładaniem zajmuje się Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumenta. Jedną z takich kar była decyzja Prezesa UOKIK w stosunku do wydawnictwa Express Media sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, które stosowało praktyki polegające na kryptoreklamie, to jest wykorzystywaniu artykułów prasowych ukazujących się w dziale „Dbaj o zdrowie” na łamach dzienników lokalnych „Express Bydgoski” i „Nowości – Dziennik Toruński”, do promocji usług medycznych, kosmetycznych i pokrewnych (związanych ze zdrowiem i urodą), w sytuacji, gdy podmioty świadczące te usługi płacą wydawnictwu za ich promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub obrazów łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta. W ten sposób czytelnicy tych tytułów mogli mieć przekonanie, że mają do czynienia z normalnym odredakcyjnym artykułem, a nie reklamą sponsorowaną.
O ukrytych formach reklamy w telewizji: sponsoringu i lokowaniu produktów możesz przeczytać tu.

 

Można stwierdzić, że wszelka ukryta działalność o zabarwieniu perswazyjnym jest zabroniona, bądź w prawie prasowym, bądź w aktach o charakterze ogólnym. Jednak wydaje się, że instrumenty te są niewystarczające[6]. Nie zapobiegają nieuczciwej reklamie, bo wynika ona z natury ludzkiej. Walka o uwagę klienta będzie przybierać różne podstępne formy. Im bardziej będzie sprawiała wrażenie neutralnej, zawierającej informację, tym będzie skuteczniejsza. Tym trudniej będzie korzystając z dostępnych przepisów wykazać cel reklamowy materiału edytorskiego. Zapewne duże znaczenie mogą mieć kodeksy etyki – dobrowolne ograniczenia przyjmowane przez dziennikarzy i wydawców, których przestrzeganie wynika ze zrozumienia wagi problemu i obaw przed konsekwencjami ignorowania jakichkolwiek przepisów[7]. Jeśli interesuje Cię branża wydawnicza i zastanawiasz się jak ustalić zakres obowiązków i odpowiedzialności redaktora naczelnego, wydawcy portalu internetowego bądź dziennikarza, aby uwzględnić obowiązujące ograniczenia, możesz sięgnąć po nasz wzór umowy z redaktorem naczelnym.  A może potrzebujesz materiału dziennikarskiego i szukasz wzoru umowy z dziennikarzem czy autorem tekstu zobowiązanym do przestrzegania zasad etyki? Tworzenie  tekstów reklamowych czy “drobnych” reklam internetowych takich jak: animacje, GIFy, formaty statyczne, canvas, cinemagraph, mashead, bumpery, richmedia; interaktywnych leanding page możesz zamówić korzystając z wzoru umowy marketingu internetowego. Skontaktuj się z nami, gdy podejrzewasz, że konkurent używa ukrytej reklamy do manipulowania odbiorcą. 

 

[1] tak L.V. Sigal, Reporters and Officials. The Organization and Politics of Newsmaking, Lexington 1973 za: E. Nowińska, Wolność wypowiedzi prasowej, Warszawa 2007, s. 79
[2] zob. M. Brzozowska-Pasieka, Prawo prasowe, s. 179; A. Cichońska, [w:] K. Orlik (red.), Prawo prasowe, s. 112).
[3] Katarzyna Grzybczyk Zjawisko kryptoreklamy i advertorialu a prawo prasowe. Monitor Prawniczy 2009 nr 10 s. 538-543
[4] Zwalczanie nieuczciwej konkurencji, Art. 16 SPH T. 5b red. Stec 2020, wyd. 1
[5] zob. E. Nowińska, [w:] J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak (red.), Prawo mediów, s. 309, 318, 323–325; zob. M. Ożóg, [w:] E. Traple (red.), Prawo reklamy i promocji, s. 443–444; Z. Okoń, [w:] E. Traple (red.), Prawo reklamy i promocji, s. 695, 701; K. Grzybczyk, Prawo reklamy, s. 153; taż, Zjawisko kryptoreklamy i “advertorialu” a prawo prasowe, MoP 2009, Nr 10; A. Chajewska, A. Cichońska, I. Matusiak, K. Orlik (red.), Prawo prasowe, s. 12)
[6] ibidem Katarzyna Grzybczyk Zjawisko …s. 543
[7] ibidem Katarzyna Grzybczyk Zjawisko …s. 543

 

Photo by Mark Wong on Unsplash

 

Więcej informacji dotyczących praw własności intelektualnej, o których warto wiedzieć znajdziesz na naszym blogu.

Udostępnij ten wpis innym, którzy mogą być zainteresowani wykorzystaniem własności intelektualnej, aby nasza wiedza pomogła im w optymalnym zabezpieczeniu i efektywnym zarządzaniu wartościami niematerialnymi i prawnymi: prawami autorskimi, prawami własności przemysłowej (znaki towarowe, wzory użytkowe i przemysłowe, patenty), tajemnicą przedsiębiorstwa, wizerunkiem i wielu innymi. Od lat zajmujemy się tworzeniem i negocjacjami umów, prowadzimy spory sądowe, rejestracje w urzędach patentowych. Doradzamy, prowadzimy audyty własności intelektualnej, zajmujemy się sukcesją marek rodzinnych. Pomagamy pozasądowo rozwiązywać konflikty. Powiedź o nas innym, może potrzebują tej informacji 🙂 

Wpis ten zamieszczony jest jedynie w celu informacyjnym i nie może być traktowany jako porada prawna. Jeśli chcesz uzyskać pomoc prawną w Twojej sprawie, skontaktuj się z nami

Ambush marketing czyli o tym jak podstępna reklama rywala zdobywa uwagę klienta

Czy podczas zawodów sportowych bądź innych wydarzeń ściągających ogromną publiczność albo notujących rekordową oglądalność przekazów tv, widać nazwy i logotypy różnych firm? Oczywiście. Inwestycja w odpowiedni marketing i reklamę przynosi rozpoznawalność i skupia uwagę potencjalnego nabywcy. Jednak reklama, to duży wydatek, który nie zawsze musi się zwrócić. Nic więc dziwnego, że wielu przedsiębiorców dla popularności swojego produktu stosuje różne podstępne metody marketingu, korzystając z rozgłosu czy kampanii konkurentów. Poza walką na boisku, “w tle”, rozgrywa się partyzancka walka marketingowców (guerilla marketing) z wykorzystaniem niekonwencjonalnych technik promocji, najlepiej bez przeznaczania znaczących środków finansowych.

 

Zgodnie z definicją reklamy zawartą w ustawie o radiofonii i telewizji reklama to przekaz handlowy, (…) zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług. „Reklamą jest przekaz zawierający w szczególności informację lub wypowiedź, zwłaszcza odpłatny lub za wynagrodzeniem w innej formie, towarzyszący czyjejkolwiek działalności, mający na celu zwiększenie zbytu produktów, inną formę korzystania z nich lub osiągnięcie innego efektu, które są pożądane przez reklamodawcę[1]. Reklama ma za zadanie budować zachowania, generować potrzeby, wywoływać pragnienie, wpływać na decyzję potencjalnych nabywców. Z tego względu „reklamą nie jest przekaz mający na celu propagowanie pożądanych społecznie zachowań, jeżeli nie jest jednocześnie związany z promocją reklamodawcy, przedmiotu jego działalności, jego produktu lub produktów pozostających w jego dyspozycji”.[2]

Co dzieje się, gdy obok sponsora wydarzenia, pojawi się inny podmiot koncentrujący uwagę widzów? „Widz pasjonuje się zmaganiami sportowców, często nieświadomy, że ostrzejsza walka konkurencyjna może odbywać się za kulisami świata sportu”[3]

 

Ambush marketing („ambush” ang. „zasadzka”), to inaczej marketing podstępny, polegający na „podczepieniu się” pod cudzą kampanię reklamową, aby niższym kosztem zyskać na popularności. Tym pojęciem określa się działania właściciela marki, zmierzające do uzyskania skojarzeń ze sponsorowanym wydarzeniem lub miejscem, bez uiszczania odpowiedniej zapłaty za prawa do tytułu sponsora.[4] Marketing pasożytniczy najlepiej widać podczas dużych wydarzeń np. sportowych. Ambush marketing stosuje firma, która chce być utożsamiana z imprezą, której oficjalnym sponsorem jest konkurent tej firmy.

W 1984 roku Kodak zastosował ambush marketing w stosunku do oficjalnego sponsora Igrzysk Olimpijskich w Los Angeles, Fujifilm. Kodak pozbawiony praw do reklamowania się jako sponsor olimpiady, został sponsorem transmisji igrzysk i sponsorem reprezentacji lekkoatletycznej USA. To zapewniło logo Kodak stałą obecność w przekazach telewizyjnych, tak jakby to Kodak był jednym z oficjalnych sponsorów olimpiady. Działania Kodak były działaniami legalnymi, wobec czego ani Fujifilm, ani Komitet Olimpijski nie miały możliwości podjęcia żadnych kroków prawnych przeciw podstępnemu Kodakowi.

Szczególnie znana z ambush marketing jest firma Nike. Podczas Igrzysk Olimpijskich w Barcelonie w 1992 r., Nike wykupiła sponsoring popularnej w tym czasie amerykańskiej drużyny koszykówki, z gwiazdą w postaci Michaela Jordana na czele. Podczas igrzysk olimpijskich w Atlancie, Nike wykupiła bilbordy wielkoformatowe w pobliżu wioski olimpijskiej, na których umieściła reklamy widoczne ze stadionu, a kibicom idącym na stadion rozdawała flagi z nadrukowanym logiem firmy. Ponadto utworzyła przy stadionie własne centrum olimpijskie. W trakcie trwania Mistrzostw Świata w Republice Południowej Afryki Nike emitowała reklamy, do których zakontraktowała gwiazdy futbolu znane na całym świecie, takie jak Cristiano Ronaldo i Wayne Rooney. Choć prawo zakazuje firmom niebędącym oficjalnym sponsorem jakichkolwiek odniesień do określonych wydarzeń – Nike nie złamała przepisów, koncentrując się w swoim przekazie na piłce nożnej jako dyscyplinie, a nie na samym mundialu, tym samym zyskując ogromny rozgłos z powodu trwających w tym czasie rozgrywek.

Pepsi podczas Euro 2004 zastosowała podobne działania, które w znaczący sposób zwiększyły częstotliwość reklam telewizyjnych w paśmie meczy piłkarskich, w których występował David Beckham. Tym samym, podczas badań marketingowych wykonywanych zawsze podczas tego typu wydarzeń, znaczna część badanych uznała, że oficjalnym sponsorem Euro jest Pepsi, choć faktycznie sponsorem wydarzenia była Coca-Cola.

 

Tego typu przykładów można wymieniać znacznie więcej, co tylko pokazuje, jak ogromną skalę przybiera ambush marketing. Między innymi z tego powodu Komisja Europejska przyjęła w dniu 11 lipca 2007r. Białą Księgę dotyczącą sportu. W dokumencie tym, podaje własną definicję ambush marketingu, który w ogólnym znaczeniu dotyczy każdej działalności marketingowej podejmowanej przez jednostkę wokół własności, nie będąc jej sponsorem, w celu osiągnięcia komercyjnych korzyści wynikających z wywołania skojarzeń powiązania z daną własnością. W ramach marketingu pasożytniczego wyróżnia się

  • marketing skojarzeniowy (ambush marketing by association) oraz
  • marketing inwazyjny (intrusion ambushing).

 

Działania ambush marketingu polegają na stosowaniu różnych metod i technik promocji, by wywołać mylne skojarzenia u odbiorcy co do faktycznego sponsora imprezy. Czasami ambush marketing jest tak subtelny, że w odczuciu opinii publicznej nie funkcjonuje jako działalność na szkodę marki konkurencyjnej.[5]

Zaangażowanie gwiazd sportowych, do kampanii w trakcie trwania wielkich wydarzeń jest jednym z najczęściej wykonywanych działań w marketingu pasożytniczym. Reguła autorytetu pokazuje nam, że społeczeństwo preferuje informacje nadawane przez osoby postrzegane, jako autorytety (moralne, naukowe, ludyczne).  Z tego względu aktorzy w reklamach często przybierają postać ekspertów. Źródła do skłonności ulegania autorytetom należy szukać w praktykach kształcących w społeczeństwie przekonania, że takie zachowania są pozytywnym sposobem postępowania. Wykorzystanie postaci bohatera (zapewne również wiarygodnego) może być powiązane z percepcją przekazu reklamowego. Bohater:

  • skutecznie przyciąga uwagę – z racji tego, że ludzie interesują się bardziej innymi ludźmi niż przedmiotami;
  • stwarza ciepłą atmosferę – reklama bez bohatera może stwarzać wrażenie zimnej;
  • pozwala łatwiej zapamiętać przesłanie reklamowe – szczególnie wtedy, gdy dany produkt (jego cechy, właściwości, atrybuty) łączy się z występującymi postaciami.

Nie tylko zaangażowanie autorytetów przynosi efekt. Firmy organizują również dystrybucję próbek produktu albo ulotek reklamowych na miejscu imprezy lub w jej pobliżu, a także urządzają wystawy produktów firmy wokół miejsca imprezy i przeprowadzają ich bezpłatną dystrybucję. A. Mikołajczyk[6] przytacza przykład belgijskiej marki piwa Jupiler, która podczas Mistrzostw Świata w piłce nożnej w 2002 roku, przed meczem w japońskim mieście Saitama wyposażył kibiców belgijskich w czapki opatrzone swoim logo. Co ciekawe, ponieważ oficjalnym sponsorem mistrzostw był konkurent Jupilera, amerykańska marka piwa Budweiser, kibice zostali wpuszczeni na stadion dopiero po zakryciu logo marki niebędącej sponsorem.

 

Jakie kroki prawne możesz podjąć, gdy ktoś żeruje na twojej kampanii

Marketing podstępny, uważany czasem za pasożytniczy wzbudza wątpliwości co do etyki postępowania danego przedsiębiorstwa, zwłaszcza, gdy dochodzi do czerpania korzyści z mającej się odbyć czy odbywającej się imprezy, przy jednoczesnym szkodzeniu sponsorom i licencjobiorcom. Szkoda polega na odwróceniu uwagi odbiorców od nich i ich towarów lub usług.

Co do zasady, jeżeli działania konkurenta znajdują się w granicach prawa, nie ma możliwości zakazania takiego postępowania. Balansowanie na granicy z prawem może jednak przysporzyć sporo kłopotów, jeżeli konkurencja uzna nasze działania za przekraczające uczciwe praktyki rynkowe.

W polskim systemie prawnym marketing podstępny może być uznany za przejaw naruszenia Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”)[7] jako przykład reklamy sprzecznej z prawem, dobrymi obyczajami lub jako reklama uchybiająca godności człowieka albo wprowadzająca klienta w błąd i może przez to wpłynąć na decyzję co do nabycia towaru lub usługi. Zakaz stosowania reklam sprzecznych z prawem, dobrymi obyczajami lub uchybiających godności człowieka wynika wprost z art. 16 uznk.

Czynem nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do działań reklamowych, są także wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, a także nieuczciwa lub zakazana reklama,.

W przypadku, gdy konkurencja stosuje podstępne działania marketingowe i podszywa się pod działania sponsoringowe twojej firmy, może dochodzić do naruszenia art. 14 ww. ustawy, tj. do rozpowszechniania nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Z informacjami “wprowadzającymi w błąd” mamy do czynienia wtedy, gdy powstałe na ich podstawie wyobrażenia odbiorcy nie są zgodne z rzeczywistością (stanem rzeczywistym); posłużenie się obiektywnie prawdziwą informacją nie wyklucza, że ze względu na sposób ujęcia (np. informacja niepełna, niejednoznaczna) może ona wywołać u odbiorcy mylne wrażenie i prowadzić go do mylnych wniosków (np. co do rzeczywistych cech produktu własnego albo konkurenta), co uzasadni zakwalifikowanie całej wiadomości jako “wprowadzającej w błąd” w rozumieniu art. 14 ust. 1 uznk.

Warto jest też mieć dobrze przygotowaną umowę sponsoringu, aby sponsorowany także zwalczał konkurenta sponsora.

 

Reklama sprzeczna z obyczajami, czyli jaka?

Zakaz reklamy sprzecznej z dobrymi obyczajami wskazany jest w art. 16 uznk. Nie ulega wątpliwości, że elementy reklamy mogące być uznane za obraźliwe, nieprzyzwoite, ordynarne, poniżające człowieka, oceniające jego rasę, płeć, narodowość, wyznanie, poglądy polityczne itp. należy uznać za sprzeczne z obyczajami, a więc zakazane. Jednakże, przedsiębiorcy podejmują często także działania, które nie są tak oczywiście sprzeczne.

W przypadku ambush marketingu, możemy mieć do czynienia z naruszeniem dobrych obyczajów, jakim jest naruszanie cudzych interesów. Co więcej, czyny nieuczciwej konkurencji należy uznać za popełnione nie tylko w razie naruszenia interesów innego przedsiębiorcy lub klienta, co jest oczywiste, lecz także w przypadku zagrożenia ich interesów. Wywołanie mylnego wrażenia sponsorowania wydarzenia, mimo braku poniesienia kosztów z tym związanych, będzie bowiem naruszać interesy drugiego przedsiębiorcy.

Naruszeniem dobrych obyczajów może być także tzw. naśladownictwo pasożytnicze, gdy slogany reklamowe odwołują się do sloganów czy kampanii oficjalnych sponsorów, w taki sposób, że konsument nie jest w stanie odróżnić, czyją reklamę ogląda.  Dochodzi wtedy do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 uznk, poprzez uzyskanie dla siebie korzyści kosztem rynkowego rywala. Jak wskazuje się w orzecznictwie, uczciwa reklama powinna mieć charakter pozytywny, tj. powinna zmierzać do zachęcenia klientów do nabywania produktów reklamującej się firmy, a nie zniechęcać ich do korzystania z oferty firm konkurencyjnych przez amoralne podważanie ich rzetelności.

 

Własność intelektualna jako ochrona przed marketingiem pasożytniczym

Jednym ze sposobów ochrony przed podstępnym marketingiem może być rejestracja znaków towarowych, dzięki czemu zapewniamy sobie wyłączność gospodarczego korzystania z oznaczeń i chronimy je przed powszechnym wykorzystaniem.

Bezprawne używanie w obrocie gospodarczym znaku identycznego do zarejestrowanego w odniesieniu do identycznych towarów oraz używanie znaku identycznego lub podobnego do zarejestrowanego w odniesieniu do towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem towarowym zarejestrowanym, jest naruszeniem prawa ochronnego na znak towarowy. Być może jedyną drogą zdyscyplinowania takiego konkurenta będzie złożenie wniosku o unieważnienie prawa do jego znaku.

Również na gruncie przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych można doszukiwać się niezgodnego z prawem działania w ramach marketingu pasożytniczego. Należy pamiętać, że slogany reklamowe, mogą stanowić utwory w rozumieniu prawa autorskiego, tym samym, ich kopiowanie, czy zbyt mocne inspirowanie się, poprzez używanie twórczych i cudzych oznaczeń będzie stanowić naruszenie praw autorskich. Tutaj konieczne może być złożenie pozwu o naruszenie prawa własności intelektualnej

Pomimo, że brak jest jednoznacznych regulacji zakazujących podstępnych działań marketingowych, z uwagi na wątpliwości etyczne co do ich występowania, zarówno strona stosująca tego typu działania, jak i jej konkurencja muszą bacznie obserwować swoje poczynania. Cienka granica, jaką łatwo przekroczyć przy tego typu kampaniach może bowiem, mimo założonego niskiego budżetu, zakończyć się sporem sądowym, a w efekcie, poniesieniem większych kosztów, niż przy własnej kampanii reklamowej. O tym, że warto czasami także w sądzie zwalczyć o swój znak świadczy wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu, w którym sąd uznał wykorzystanie przez pozwanego znaków towarowych organizatora imprezy za naruszenie art. 3 ust. 1 uznk. Sąd uzasadnił wyrok tym, że korzystanie z logo imprezy jak jej sponsor (którym pozwany nie był) może sugerować związki z jej organizacją.[8] Konsekwencją popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji jest to, że powód, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać:

1) zaniechania niedozwolonych działań;

2) usunięcia skutków niedozwolonych działań;
3) złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
4) naprawienia wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych;
5) wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych;
6) zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego – jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.

Jeśli chcesz więcej wiedzieć na temat naruszeń dotyczących działań marketingowych? Zapoznaj się z naszymi innymi wpisami:

Możesz także skorzystać z gotowych wzorów wezwań do zaprzestania naruszeń bądź skonsultować z nami swoje wątpliwości.  

 

Photo by Stephane Coudassot-Berducou on Unsplash

[1] Stosowanie do definicji zawartej w art. 3 Kodeksu Etyki Reklamy Rady Reklamy i Komisji Etyki Reklamy działającej przy Związku Stowarzyszeń Rady Reklamy
[2] j.w
[3] A. Mikołajczyk „Ambush marketing na międzynarodowych imprezach sportowych” http://www.gwsh.gda.pl/uploads/oryginal/4/3/760e2_studia_VI_mikolajczyk.pdf
[4] A. Kolah, Essential Law for Marketers, Butterworth-Heinemann, 2002, s. 388
[5] A. Mikołajczyk „Ambush marketing (…)” str. 246
[6] A. Mikołajczyk „Ambush marketing (…)” str. 248
[7] Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913).
[8] wyrok z dnia 30.10.2012 r. (VI GC 99/12, niepubl)

 

Więcej informacji dotyczących praw własności intelektualnej, o których warto wiedzieć znajdziesz na naszym blogu.

Udostępnij ten wpis innym, którzy mogą być zainteresowani wykorzystaniem własności intelektualnej, aby nasza wiedza pomogła im w optymalnym zabezpieczeniu i efektywnym zarządzaniu wartościami niematerialnymi i prawnymi: prawami autorskimi, prawami własności przemysłowej (znaki towarowe, wzory użytkowe i przemysłowe, patenty), tajemnicą przedsiębiorstwa, wizerunkiem i wielu innymi. Od lat zajmujemy się tworzeniem i negocjacjami umów, prowadzimy spory sądowe, rejestracje w urzędach patentowych. Doradzamy, prowadzimy audyty własności intelektualnej, zajmujemy się sukcesją marek rodzinnych. Pomagamy pozasądowo rozwiązywać konflikty. Powiedź o nas innym, może potrzebują tej informacji 🙂 

Tworzysz grafiki w serwisie Canva? Sprawdź czy robisz to zgodnie z prawem. Ważne zmiany w warunkach używania serwisu Canva

Canva to serwis oferujący narzędzie do tworzenia grafik, bardzo często do darmowego użytku. Nic więc dziwnego, że zyskał on na popularności zarówno wśród profesjonalnych grafików jak i wśród grafików – amatorów, próbujących swoich sił w tworzeniu materiałów graficznych na swojego bloga, Facebooka, Instagrama, a także do innych celów. Nie wszyscy jednak zauważyli, że od listopada 2020 r. serwis Canva zmienił warunki umowy licencyjnej, usuwając możliwość korzystania z udostępnianych treści na podstawie licencji wielokrotnego użytku oraz rozszerzonej umowy licencyjnej. 

Canva jest serwisem bardzo intuicyjnym, który nie wymaga wiedzy do tworzenia materiałów, ze względu na to, że udostępnia liczne szablony, elementy graficzne, zdjęcia itp., przez co jest bardzo atrakcyjna dla jej użytkowników. Aby móc korzystać z Canvy konieczne jest zapoznanie się i zaakceptowanie regulaminu serwisu.

Warunki użytkowania Canvy regulują takie kwestie jak sposób korzystania z serwisu, sposób zakładania konta użytkownika oraz posługiwanie się nim, a także zasady korzystania z zamieszczonych treści oraz wgrywania własnych. Do podstawowych zasad należy zakaz umieszczania i tworzenia treści dyskryminacyjnych, naruszających przepisy lub prawa osób trzecich, nawołujące do agresji itp. Dodatkowo w regulaminie znajdują się regulacje dotyczące praw do treści znajdujących się i tworzonych w serwisie przez jego użytkowników.

Co ważne:

  • z zamieszczonych w Canvie plików graficznych i medialnych możemy korzystać w ramach jednej z udzielanych przez serwis licencji; to oznacza, że rozpoczynając korzystanie z Canva  uzyskujesz niewyłączną, ograniczoną, nieprzenoszalną, swobodnie odwoływalną licencję na korzystanie z usługi i zgodnie z jej funkcjami
  • Canva zastrzega w regulaminie, że może bez wcześniejszego powiadomienia zmienić usługę; zaprzestać świadczenia usługi lub funkcji usługi lub utworzyć limity użytkowania usługi, może także na stałe lub tymczasowo zakończyć lub zawiesić dostęp do usługi bez wypowiedzenia i odpowiedzialności z dowolnego powodu, gdy według wyłącznego uznania Canvy naruszysz jakiekolwiek postanowienie umowy licencyjnej lub bez powodu
  • wg regulaminu usługa będzie uważana za zlokalizowaną wyłącznie w Kalifornii a umowa podlega wewnętrznym prawom materialnym stanu Kalifornia, z wyłączeniem norm kolizyjnych (czyli polskiego prawa) i Konwencji Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów jest wyraźnie; spory z Canvą rozpatruje arbitraż przeprowadzony przez Amerykańskie Stowarzyszenie Arbitrażowe („AAA”) zgodnie z zasadami arbitrażu handlowego i procedurami uzupełniającymi dla konsumentów, arbitraż będzie prowadzony w hrabstwie Santa Clara w Kalifornii, każda ze stron będzie odpowiedzialna za opłacenie wszelkich zgłoszeń AAA, opłat administracyjnych i arbitrażowych zgodnie z zasadami AAA
  • prawa z umowy nie mogą być przenoszone ani cedowane przez użytkownika, ale mogą być cedowane przez Canva bez ograniczeń…

 

Darmowa licencja Canva

Jedną z możliwości korzystania z serwisu jest bezpłatna licencja na materiały nią objęte. Canva zezwala na korzystanie z bezpłatnych treści zarówno do celów niekomercyjnych jak i komercyjnych. Na podstawie takiej bezpłatnej licencji wolno tworzyć materiały z wykorzystaniem treści objętych licencją takie jak:

  1. zaproszenia, projekty reklamowe i promocyjne, w tym materiały drukowane, opakowania produktów, prezentacje, prezentacje filmowe i wideo, reklamy, katalogi, broszury, kartki z życzeniami i pocztówki do celów promocyjnych i/lub odsprzedaży, bez ograniczeń ilościowych reprodukcji;
  2. projekty szkolne lub uniwersyteckie;
  3. posty w mediach społecznościowych lub zdjęcia profilowe;
  4. tapety na komputer lub urządzenia mobilne;
  5. książki i okładki książek, czasopisma, gazety, artykuły redakcyjne, biuletyny oraz prezentacje wideo, emisyjne i teatralne nieograniczonej liczby druków;
  6. publikacje online lub elektroniczne, w tym strony internetowe, blogi, książki elektroniczne i wideo;
  7. druki, plakaty i inne reprodukcje do celów osobistych lub promocyjnych, odsprzedaży, licencji lub innej dystrybucji;
  8. instalować i używać darmowe treści w więcej niż jednej lokalizacji lub wysłać kopię darmowych treści na serwerze sieciowym lub serwerze internetowym do użytku wyłącznie przez innych użytkowników wykonujących dla Ciebie projekt w Canvie; (czyli w ramach zespołu)
  9. wszelkie inne zastosowania zatwierdzone na piśmie przez Canva.

Jednocześnie Canva informuje, że jeśli zdjęcie, ikona, utwór muzyczny, film lub inne media zamieszczone w serwisie zawierają wizerunek osoby możliwy do zidentyfikowania lub logo/znak towarowy, to użytkownik ma obowiązek sprawdzić źródło lub skontaktować się z Canvą. Może być bowiem tak, że taki plik jest ograniczony tylko do użytku niekomercyjnego.

Co istotne – nie wolno także tworzyć własnego logo/znaku towarowego z wykorzystaniem plików należących do Canvy i jej twórców.

Co więcej Canva w żaden sposób nie gwarantuje, że bezpłatne media dostępne są także do użytku komercyjnego. Należy mieć to na uwadze przy tworzeniu projektów do takich celów i ewentualną weryfikację przed dalszym eksploatowaniem swojego projektu, a w razie wątpliwości kontakt z serwisem.

W ramach darmowej licencji otrzymujemy bardzo duży zbiór plików graficznych, multimedialnych czy muzycznych, z których możemy korzystać w ramach udzielonej licencji. Należy jednak pamiętać, że prawa do tych plików cały czas pozostają po stronie Canvy.

Z pełną treścią bezpłatnej licencji można zapoznać się na stronie Canvy.

 

One Design Use

W ramach serwisu Canva udostępnia treści oznaczone ikoną PRO, które są dostępne dla użytkowników po opłaceniu licencji na korzystanie z nich. Dostęp do tego typu treści możliwy jest w ramach jednorazowego zakupu lub subskrypcji. Użytkownicy serwisu Canva uzyskują prawo do korzystania z nośnika Pro tylko w jednym projekcie Canva. Oznacza to, że za każde wykorzystanie treści oznaczonych PRO należy dokonać odrębnej opłaty za każdy projekt.

W ramach licencji One Design Use możliwe jest tworzenie takich materiałów jak:

  1. zaproszenia, projekty reklamowe i promocyjne, w tym materiały drukowane, opakowania produktów, prezentacje, prezentacje filmowe i wideo, reklamy, katalogi, broszury, kartki z życzeniami i pocztówki;
  2. projekty szkolne lub uniwersyteckie;
  3. posty w mediach społecznościowych lub zdjęcia / filmy profilowe;
  4. tapety na komputer lub urządzenie mobilne;
  5. szablony projektów wyłącznie do użytku w serwisie Canva;
  6. książki i okładki książek, czasopisma, gazety, artykuły redakcyjne, biuletyny oraz prezentacje wideo, emisyjne i teatralne z zastrzeżeniem dotyczącym plików muzycznych wskazanych niżej;
  7. publikacje online lub elektroniczne, w tym strony internetowe, blogi, ebooki i filmy, ograniczone do maksymalnie 480 000 pikseli ogółem (na przykład: 600 x 800 pikseli) na plik, jeśli nie był edytowany;
  8. wydruki, plakaty i inne reprodukcje do celów komercyjnych, osobistych lub promocyjnych, w tym sprzedaż przedmiotów zawierających Twój projekt;
  9. wszelkie inne zastosowania zatwierdzone na piśmie przez Canva.

Specjalne warunki dotyczą plików muzycznych udostępnianych w ramach licencji PRO. Canva zastrzega, iż korzystanie z udostępnionych treści muzycznych dozwolone jest tylko w ramach reklamy online, natomiast niedozwolone jest ich wykorzystywanie do reklam na innych nośnikach takich jak telewizja, kino, radio, podcast, billboard, a także nie można używać takiej muzyki w telewizji, VOD, radio, podcastach, filmach fabularnych, piosenkach tematycznych, aplikacjach ani grach wideo.

Zgodnie z treścią licencji, dozwolone jest wykorzystanie jednego nośnika PRO tylko w jednym projekcie.

Tym samym zabronione jest jego ponowne wykorzystywanie bez dokonania opłaty, wykorzystywanie w projekcie tworzonym poza Canvą, a także każde inne próby obejścia tego przepisu.

Z pełną treścią licencji One Design Use można zapoznać się na stronie Canvy.

 

Należy także pamiętać, że niezależnie od posiadanej licencji niedozwolone jest dalsze odsprzedawanie plików pochodzących z serwisu Canva (np. do banków zdjęć itp.)

Co ważne Canva daje możliwość bezpłatnego korzystania z funkcji premium Canva PRO:

  • przez organizacje non-profit do realizacji ich celów statutowych;
  • przez nauczycieli do celów edukacyjnych;

Po zarejestrowaniu i spełnieniu warunków mogą oni korzystać za darmo z wersji premium serwisu.

 

Ważne zmiany w warunkach używania serwisu Canva

W listopadzie 2020 r. serwis Canva usunął możliwość korzystania z udostępnianych treści na podstawie licencji wielokrotnego użytku oraz rozszerzonej umowy licencyjnej.

Licencja wielokrotnego użytku zezwalała na korzystanie z licencji na dany plik w ramach wielu projektów (z ograniczeniem do 250 000 sztuk), natomiast rozszerzona umowa licencyjna dawała prawo do nieograniczonej liczby projektów z danym plikiem. Tym samym od 20 listopada 2020 z serwisu można korzystać jedynie na podstawie bezpłatnej licencji lub licencji jednorazowego użytku. Jest to spora zmiana zwłaszcza dla osób, które tworzyły dotychczas cały komplet materiałów marketingowych czy reklamowych, w których wykorzystywali te same pliki graficzne/multimedialne. Dotychczas możliwe było wykupienie jednej licencji do jednego pliku i wykorzystanie go w ramach wielu projektów.

Teraz jeżeli korzystasz z wersji PRO musisz opłacić licencję do każdego tworzonego projektu z osobna.

 

Tworząc własne projekty przy wykorzystaniu serwisu Canva należy mieć na uwadze, że nie otrzymujemy wyłącznych praw do plików, z których korzystamy. Canva zastrzega sobie prawo do zmiany warunków licencji w każdym czasie, dlatego też wydaje się, że przy tworzeniu projektów, które mają być wykorzystywane długofalowo, często z dużym nakładem finansowym lub w celu tworzenia identyfikacji naszej marki lepiej jest skorzystać z usług grafika, który będzie posiadał pełnię praw do tworzonych projektów i przeniesie na nas prawa w pełni. Dzięki temu będziemy mieć pewność, że nasz projekt nie będzie musiał zostać wycofany z powodu utraty prawa do korzystania z jakiegoś elementu. Jeżeli zamawiasz grafiki u zewnętrznego podmiotu także powinieneś zadbać by w umowie zabezpieczyć odpowiednio prawa oraz zabezpieczyć się przed ewentualnymi roszczeniami osób trzecich.

Prawidłowo przygotowana umowa z grafikiem o stworzenie grafik i przeniesienie praw do grafik pomoże ci chronić twoją własność intelektualną. Skorzystaj z naszego wzoru, lub skontaktuj się z nami w celu przygotowania takiej umowy przez nasz zespół.

 

Photo by Patrick Tomasso on Unsplash

 

Więcej informacji dotyczących praw własności intelektualnej, o których warto wiedzieć znajdziesz na naszym blogu.

 

Udostępnij ten wpis innym, którzy mogą być zainteresowani wykorzystaniem własności intelektualnej, aby nasza wiedza pomogła im w optymalnym zabezpieczeniu i efektywnym zarządzaniu wartościami niematerialnymi i prawnymi: prawami autorskimi, prawami własności przemysłowej (znaki towarowe, wzory użytkowe i przemysłowe, patenty), tajemnicą przedsiębiorstwa, wizerunkiem i wielu innymi. Od lat zajmujemy się tworzeniem i negocjacjami umów, prowadzimy spory sądowe, rejestracje w urzędach patentowych. Doradzamy, prowadzimy audyty własności intelektualnej, zajmujemy się sukcesją marek rodzinnych. Pomagamy pozasądowo rozwiązywać konflikty. Powiedź o nas innym, może potrzebują tej informacji 🙂

Jak zbudujesz identyfikację Twojej firmy? Chcesz korzystać z Myszki Miki czy stworzyć własnego bohatera marki, czyli brand hero?

Rysunkowa postać mysiego chłopaka (Mickey, czyli Miki zgodnie z polską wymową, to zdrobnienie od imienia Michael czyli Michał) została stworzona przez Uba Iwerksa i Walta Disneya prawie wiek temu! Każdego roku, w dniu 18 listopada, od niemal 100 lat obchodzimy urodziny Myszki Miki, czyli maskotki The Walt Disney Company – amerykańskiej korporacji środków masowego przekazu i rozrywki założonej 16 października 1923 roku przez braci Roya i Walta Disneya. Myszki znanej chyba większości dzieci i dorosłych na świecie.

Na pewno w znacznej mierze na rozpoznawalność i międzynarodowy sukces gryzonia miały wpływ konsekwentne działania prawne podejmowane przez Disneya. Aby powtórzyć sukces na miarę Disneya, warto zainwestować w stworzenie własnej postaci i pracować nad jej rozpoznawalnością. Można rozważyć mądre zbudowanie biznesu na prawie do korzystania ze znanego już znaku.  

Pierwszą postacią stworzoną przez Walta Disneya (a dokładnie na jego zlecenie) nie była Myszka Miki a Szczęśliwy Królik Oswald (Oswald the Lucky Rabbit). Po sukcesie bajkowego króliczka Walt Disney postanowił wyprodukować więcej filmów animowanych z nowy bohaterem, jednakże dystrybutor filmów nabył autorskie prawa majątkowe do postaci Królika Oswalda od animatorów, a Walt Disney nie miał żadnych praw do postaci, a tym samym nie mógł wyprodukować kolejnych przygód Królika Oswalda. Utrata Królika Oswalda skłoniła Walta Disney do stworzenia nowej postaci, która będzie symbolem wytwórni.

Myszka Miki pierwszy raz pojawił się w filmie Plane Crazy z 15 maja 1928 r. Następnie, jeszcze w tym samym roku na ekranie kina  w Nowym Jorku miał premierę pierwszy animowany film dźwiękowy pt. Parowiec Willie (Steamboat Willie) z 18 listopada 1928 z Myszką Miki jako główną postacią. Głosu postaci Myszki Miki udzielił sam Walt Disney, który w 1932 roku otrzymał za jej stworzenie Oscara.

Właśnie za dzień premiery pierwszego dźwiękowego filmu animowanego z Myszką Miki uznaje się datę jej „narodzin” i co roku w dniu 18 listopada obchodzone jest jej święto. Myszka Miki towarzyszy nam już 92 lata! Disney Enterprises Inc. czyli podmiot należący do grupy Disney’a, został powołany specjalnie do tego, aby zarządzać prawami własności intelektualnej grupy Disney. Disney Enterprises Inc. jest uprawnionym z prawie 300 praw ochronnych do znaków towarowych dotyczących samej tylko Myszki Miki, w ponad 30 krajach na całym świecie.

 

Aby powtórzyć sukces na miarę Disneya, warto zainwestować w stworzenie własnej postaci i pracować nad jej rozpoznawalnością. 

Stosowanie przez przedsiębiorców brand hero, czyli bohatera marki, ucieleśnienia wizerunku marki, który ułatwia konsumentom nawiązanie więzi emocjonalnej z przedsiębiorcą, jest coraz bardziej popularną formą reklamy i komunikacji z klientem. Dzięki stworzeniu brand hero możesz opracować strategię marketingową, opartą na przygodach bohatera marki, co pozwoli skutecznie angażować odbiorców Twoich produktów lub usług.

Można rozważyć mądre zbudowanie biznesu na prawie do korzystania ze znanego już znaku.  

Bardzo popularne jest zawieranie umowy franczyzowej (franczyzy, franchising),  w której reguluje się zasady ścisłej współpracy pomiędzy franczyzodawcą udzielającym franczyzobiorcy zezwolenia na sprzedaż dóbr lub świadczenie usług wg know-how i pod marką franczyzodawcy w zamian za udział w zyskach przedsiębiorstwa franczyzobiorcy, często w postaci stałej lub procentowej opłaty.

Można zawrzeć umowę licencji na korzystanie z istniejącego już znaku. Warto tę licencję wpisać do rejestru prowadzonego przez urząd patentowy, który udzielił prawa ochronnego na ten znak.

 


Na pewno w znacznej mierze na rozpoznawalność i międzynarodowy sukces Myszki Miki miały wpływ konsekwentne działania prawne podejmowane przez Disneya: czyli
brand hero jako znak towarowy i utwór

Disney podszedł do ochrony swojego brand hero na dwóch płaszczyznach: jako znak towarowy i jak utwór. To ważne rozróżnienie  dające różną ochronę. Co do zasady w większości przypadków brand hero będzie podlegać ochronie prawnoautorskiej, ale zgodnie z art. 36 prawa autorskiego autorskie prawa majątkowe wygasają z upływem 70 lat od dnia śmierci twórcy utworu. Po upływie tego czasu utwór przechodzi do tzw. domeny publicznej, co oznacza, że każdy może z niego korzystać. Natomiast rejestracja brand hero jako znaku towarowego pozwala na nieograniczoną czasowo ochronę (pod warunkiem jej przedłużania co 10 lat).

 

utwór czyli ochrona bez limitu czasowego 

Jednocześnie i niezależnie od ochrony postaci Myszki Miki jako znaków towarowych, wizerunek postaci jest utworem i jest chroniony poza renomą wywodzoną na gruncie ochrony znaków towarowych, także przepisami prawa autorskiego. Prawo do postaci fikcyjnej jest przedmiotem prawa autorskiego – wprawdzie nie funkcjonują odpowiednie regulacje dotyczące ochrony “postaci fikcyjnych”, jednak nie budzi wątpliwości, że taka ochrona im przysługuje. Należy rozróżnić dwie kategorie: postać jako integralna część dzieła i sama postać oderwana od fabuły, perypetii i treści. W pierwszym przypadku bohater fikcyjny jest chroniony na podstawie ogólnych zasadach prawa autorskiego wraz z całym utworem, a posłużenie się jego wyglądem może być uznane za naruszenie dobra osobistego, jakim jest prawo do integralności utworu.

Z tego względu korzystanie z postaci Myszki Miki wymaga albo uzyskania zgody na korzystanie (czyli udzielenie licencji przez Disney Enterprises, Inc.) albo poszukania innej niż zgoda uprawnionego podstawy do korzystania z tego dobra niematerialnego. Bez zgody podmiotu uprawnionych można skorzystać z wizerunków i konceptu postaci wówczas gdy:

  1. stanowi jedynie inspirację do stworzenia nowego utworu;
  2. gdy korzystanie odbywa się w ramach tzw. dozwolonego użytku tj. w tym przypadku w ramach parodii, pastiszu lub karykatury.

 

  • utwór inspirowany
    Utwór inspirowany jest utworem o charakterze samoistnym. Istotnym elementem związanym z zakwalifikowaniem danego dzieła jako utwór inspirowany, jest ustalenie tego utworu w wyniku zainspirowania się cudzym dziełem. Jak podkreśla orzecznictwo Sądu Najwyższego kluczowym elementem utworu inspirowanego jest jego „powstanie w wyniku pobudki twórczej dostarczonej przez utwór inspirujący”. Istotne jest również, by komponenty dzieła w utworze inspirowanym pochodzące z utworu inspirującego pomimo ich rozpoznawalności nie były dominujące[1].
    Wyjątkiem uzgadniającym wykorzystanie cudzej postaci, np. Myszki Miki może być parodia, pastisz lub karykatura. Zgodnie z art. 291 prawa autorskiego „Wolno korzystać z utworów na potrzeby parodii, pastiszu lub karykatury, w zakresie uzasadnionym prawami tych gatunków twórczości”.

 

  • parodia
    Tradycyjnie przyjmuje się, że parodia to komiczne naśladowanie stylu i poetyki innego, zazwyczaj powszechnie znanego utworu, autora, gatunku, prądu, szkoły lub epoki; jest świadomą stylizacją pełniącą funkcję satyryczną (obliczoną na zwalczanie czy ośmieszanie “przeciwnika”) bądź humorystyczną [żartobliwe wyolbrzymianie cech pierwowzoru, nierzadko w celu wyrażenia pośredniego uznania dla pierwowzoru[2]. Pojęcie parodii nie zostało zdefiniowane w prawie polskim ani europejskim. Doczekało się jednak szczegółowego rozwinięcia w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE[3]. Trybunał wskazał, że istotnymi cechami charakterystycznymi parodii jest:
    a) to, że nawiązuje ona do istniejącego utworu, jednocześnie wykazując w porównaniu z nim uchwytne różnice
    b) po drugie to, że stanowi ona wypowiedź humorystyczną lub żartobliwą.
    Są to jedyne kryteria, które powinny być przy tym brane pod uwagę. Natomiast do zakwalifikowania danej wypowiedzi jako parodii nie ma znaczenia czy:
    a) parodia wykazuje lub nie wykazuje wykazywać własnego oryginalnego charakteru, rozumianego inaczej aniżeli wykazywanie uchwytnych różnic w porównaniu z parodiowanym oryginalnym utworem,
    b) czy istnieje prawdopodobieństwo, że  rozsądnie rzecz biorąc, mogła by zostać przypisana osobie innej niż autor oryginalnego utworu,
    c) czy jej żartobliwy charakter odnosi się do samego utworu oryginalnego stanowiąc jego krytykę, czy innej rzeczy bądź osoby, a także
    d) czy w parodii wskazano źródło parodiowanego utworu.

 

  • pastisz
    Jest to utwór będący świadomym naśladowaniem stylu określonego twórcy bądź gatunku, prądu, epoki. Zbliżony do parodii, różni się jednak m.in. tym, że nie wyjaskrawia, nie zagęszcza i nie karykaturuje cech naśladowanego pierwowzoru, jest za to jakby hipotezą rzekomego utworu stworzonego w konwencji charakterystycznej dla danego twórcy, gatunku, prądu, czy epoki[4].

 

  • karykatura
    To forma przejaskrawionego sposobu przedstawiania postaci, wydarzeń, polegająca na ośmieszającym wyolbrzymianiu charakterystycznych cech; przejawia się w zniekształcaniu, wykrzywianiu właściwego, naturalnego charakteru czegoś lub kogoś, wręcz deformacji[5].

 

Ani art. 291 prawa autorskiego, ani odpowiednie przepisy prawa europejskiego (art. 5 ust. 2 lit. k dyrektywy 2001/29/WE) nie uzależniają korzystania z cudzych utworów w ramach parodii od komercyjnego bądź niekomercyjnego charakteru takiego korzystania. Dla wskazania płynnych granic pomiędzy utworem inspirowanym a nietwórczą modyfikacją można przytoczyć za prof. R. Markiewiczem przykłady zaczerpnięte z książki „Zabawy z prawem autorskim”[6] ukazujące, iż w przypadku nietwórczej modyfikacji utworu, czyli brand hero nie dochodzi do powstania nowego utworu i nie możliwe jest powołanie się na wyjątki wskazane w art. 29` prawa autorskiego.

oryginał parodia, pastisz, karykatura nietwórcza modyfikacja dzieła (brak nowego utworu)

 

uwaga renoma !

Ochrona brand hero jako znak towarowy może dać również szerszą ochronę, jeżeli brand hero stanie się znakiem renomowanym. Bez wątpienia znaki towarowe Mickey Mouse (Myszka Miki) są znakami renomowanymi ze względu na ich popularność i znajomość na całym świecie. Ochrona renomowanych znaków jest silniejsza i dotyczy:

  1. ochrony przed pasożytnictwem, czyli taką sytuacją, gdy osoba inna niż uprawniony posługuje się oznaczeniem, które odbiorcy kojarzą z renomowanym znakiem towarowym i na takie oznaczenie przenoszone są te pozytywne skojarzenia;
  2. ochrony przed rozwodnieniem znaku towarowego, czyli taką sytuacją gdy w wyniku występowania na rynku podobnych znaków, wcześniejszy znak towarowy nie kojarzy się w sposób natychmiastowy, z towarami dla których był zarejestrowany;
  3. ochrony przed degradacją renomy, czyli sytuację, kiedy towary, do oznaczania, których służy znak przez osobę trzecią, posiadają cechę, która może wywierać negatywny wpływ na wizerunek renomowanego znaku towarowego.

Uprawniony z prawa ochronnego na znak towarowy renomowany może zakazać innej osobie bezprawnego używania w obrocie gospodarczym znaku podobnego do znaku towarowego renomowanego w odniesieniu do jakichkolwiek towarów, jeżeli używanie tego znaku bez uzasadnionej przyczyny przynosi nienależną korzyść lub jest szkodliwe dla odróżniającego charakteru lub renomy znaku wcześniejszego (więcej o znakach renomowanych możesz przeczytać na przykładzie historii dotyczącej McDonlad’s i McDreams hotels). W Polsce Disney Enterprises, Inc. posiada dwa zarejestrowane znaki towarowe: słowny Mickey Mouse zgłoszony w dniu 27.08.2002 r. oraz słowno – graficzny  zgłoszony w dniu 10.10.1990 r.

 

wzór przemysłowy

Warto również wspomnieć, że istnieje możliwość ochrony brand hero jako wzoru przemysłowego. W przypadku Myszki Miki nie było to możliwe ze względu na wcześniejsze ujawnienie wzoru. Wzorem przemysłowym jest nowa i posiadająca indywidualny charakter postać wytworu lub jego części, nadana mu w szczególności przez cechy linii, konturów, kształtów, kolorystykę, fakturę lub materiał wytworu oraz przez jego ornamentację.

Wobec tego jeżeli ujawnisz swój wzór masz 12 miesięcy na jego zgłoszenie do właściwego urzędu, aby zachować przesłankę nowości wzoru. Po upływie tego terminu możesz jedynie powoływać się niezarejestrowany wzór wspólnotowy (więcej o niezarejestrowanych wzorach wspólnotowych możesz przeczytać tutaj).

Wzór przemysłowy dotyczy jedynie ochrony postaci wytworu lub jego części, wobec tego ten sposób ochrony może być wykorzystywany, jeżeli będzie produkować maskotki Twojego brand hero albo umieszczać wzór Twojego brand hero na oferowanych przez Ciebie produktach. Ochrona ze wzoru przemysłowego trwa 5 lat i może być przedłużana o kolejny 5-letnie okresy ale maksymalnie do 25 lat. Więcej o wzorach przeczytasz tutaj.

 

___________________________

Stworzenie brand hero może okazać się komercyjnym sukcesem firmy, ale należy pamiętać o właściwej ochronie swojego bohatera. Zatem, zanim zainwestujesz pieniądze w budowę renomy swojego znaku, warto sprawdzić czy spełnia cechy utworu i na tej podstawie domagać się ochrony przed nieuprawnionym wykorzystaniem. Aby chronić brand hero prawem własności przemysłowej warto  skorzystać z usługi

Jeśli zamierzasz zamówić stworzenie postaci, możesz wykorzystać nasz wzór umowy z grafikiem. Gdy chcesz korzystać z postaci stanowiącej znak towarowy należący do innej osoby czy firmy, możesz skorzystać z gotowego rozwiązania, czyli przygotowanych przez nas wzorów umów regulujących korzystanie ze znaku:

Możemy także przygotować te umowy dla Ciebie dostosowując je do Twoich wymagań, w tym celu skontaktuj się z nami. Kompleksowo zajmujemy się prawnymi aspektami Twojego brand hero w zakresie ochrony i zarządzania własnością intelektualną, abyś mógł/mogła cieszyć  się pewnością, że nie stracisz swojej cennej identyfikacji marki oraz że korzyści płynące z posiadania własnej “Myszki Miki” będą zmaksymalizowane 🙂

 

Więcej informacji dotyczących praw własności intelektualnej, o których warto wiedzieć znajdziesz na https://lgl-iplaw.pl/warto-wiedziec/.

[1] zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lipca 2014 r., I CSK 539/13.
[2] Literatura polska. Przewodnik encyklopedyczny PWN pod (red. J. Krzyżanowski, Cz. Hernas), t. 2, Warszawa 1985, s. 148.
[3] Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 3 września 2014 r. w sprawie C‑201/13 Decmyn.
[4] Literatura polska. Przewodnik, s. 149
[5] Słownik współczesnego języka polskiego (red. A. Sikorska-Michalak, O. Wojniłko), t. 1, Warszawa 1998, s. 365.
[6] R. Markiewicz „Zabawy z prawem autorskim”, Wolters Kluwer, 2015.

Schrems II – czyli czy nadal możliwe jest korzystanie z narzędzi Facebooka i Google w Twoim przedsiębiorstwie?

Cieszące się dużą popularnością wszelkiego rodzaju narzędzia dotyczące analizy wyników sprzedaży, działań marketingowych, zachowania Twoich klientów lub potencjalnych klientów na Twojej stronie internetowej czy w e-sklepie najczęściej należą do największy graczy na rynku, którzy przekazują pozyskane w trakcie świadczenia usług dane osobowe w różne rejony świata poza Europejski Obszar Gospodarczy (EOG), a najczęściej do USA.

Photo by William Iven on Unsplash

Danymi osobowymi nie są tylko imię i nazwisko, ale także mogą nimi być adres IP i pliki cookies zatem pozyskując te dane od użytkowników Twojej strony czy klientów przetwarzasz dane osobowe i być może przekazujesz je do państw poza EOG.

Jeśli tak jest, to wydane w dniu 16.07.2020 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) orzeczenie ws. Privacy Shield (C-311/18: „Schrems II”) dotyczące transferu danych osobowych do państwa trzeciego, czyli poza EOG, w tym w szczególności dotyczy to USA, dotyczy także Ciebie. Po wydaniu tego orzeczenia, do którego Polska jako państwo członkowskie UE powinna zastosować się, wątpliwa stała się możliwość kontynuowania korzystanie z określonych usług, w związku z którymi dochodzi do przekazywania danych do USA.

 

Możliwości transferu danych poza EOG

Zaczynając od początku należy wskazać jakie istnieją możliwości przekazywania danych osobowych do państwa trzeciego.

Transfer danych poza EOG uzależniony jest od spełnienia określonych warunków wskazanych w rozdziale V rozporządzenia (RODO). Istnieją 3 podstawy, w oparciu o które administrator danych może przekazywać dane osobowe poza EOG:

 

1. decyzja Komisji Europejskiej  (KE) (art. 45 RODO) stwierdzająca, że dane państwo zapewnia odpowiedni stopień ochrony, przekazanie danych w oparciu o taką decyzję nie wymaga specjalnego zezwolenia

 

2. razie braku decyzji KE administrator może przekazać dane osobowe poza EOG wyłącznie, gdy dane państwo zapewni odpowiednie zabezpieczenia, i pod warunkiem, że obowiązują egzekwowalne prawa osób, których dane dotyczą, i skuteczne środki ochrony prawnej (art. 46 RODO).

Zapewnienie odpowiednich zabezpieczeń możliwe jest za pomocą np. standardowych klauzul ochrony danych przyjętych przez KE na podstawie decyzji w sprawie klauzul standardowych (SCC). Decyzje te dostępne są pod linkami:

 

3. W przypadku braku decyzji KE (pkt 1) oraz odpowiednich zabezpieczeń (pkt 2), transfer zostać oparty jedynie o konkretne przesłanki, takie jak m.in.:

    • zgodę osoby, której dane mają być przetwarzane;
    • konieczność wykonania umowy zawartej pomiędzy podmiotem danych a administratorem;
    • zawarcie lub wykonanie umowy zawartej w interesie podmiotu danych;
    • niezbędność transferu danych ze względu na ważne interesy publiczne.

Szczegółowy katalog został określony w art. 49 RODO.

 

Google i Facebook to podmioty przekazujące dane poza EOG zgodnie z regulaminami świadczonych przez nie usług, w związku z wymianą informacją w ramach wewnętrznych struktur. Najczęściej dane osobowe przekazywane są do USA ale mogą być przekazywane również do innych państw spoza obszaru EOG. Ponadto, wszystkie podmioty, z których usług korzystasz, a mają swoje siedziby w USA będą dokonywać tam transferu danych osobowych. Dokonując weryfikacji, czy dany podmiot przekazuje dane poza EOG zapoznaj się dokładnie z jego polityką prywatności i regulaminem świadczonych usług.

Do momentu wydania wyroku TUSE w sprawie C-311/18, czyli do dnia 16 lipca 2020 r. przekazywanie danych osobowych do USA odbywało się na podstawie decyzji Komisji Europejskiej, tzw. Tarczy prywatności.

 

Tarcza prywatności (privacy shield)

Decyzja Komisji Europejskiej nr 2016/1250 (wydana na podstawie art. 45 RODO) dotycząca Tarczy Prywatności UE-US (tzw. privacy shield) została przyjęta 12 lipca 2016 r. a jej zasady zaczęły funkcjonować z dniem 1 sierpnia 2016 r. Tarcza Prywatności jest mechanizmem samocertyfikowania dla przedsiębiorstw zlokalizowanych w Stanach Zjednoczonych. Tarcza Prywatności polega na zobowiązaniu amerykańskich przedsiębiorstw do przestrzegania zasad, reguł i obowiązków określonych w ramach Tarczy Prywatności, dzięki czemu Tarcza Prywatności miała zapewniać ochronę obywatelom UE, a także jasność prawa przedsiębiorstwom. Listę podmiotów spełniających wymogi Tarczy Prywatności można znaleźć na stronie https://www.privacyshield.gov/list. Certyfikacja podlegała odnowieniu po okresie roku.

 

Wyrok w sprawie Schrems II

Jednakże w wyroku z dnia 16 lipca 2020 r. o sygnaturze C-311/18 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) stwierdził, że:

  1. Tarcza Prywatności nie zapewnia odpowiedniej ochrony danych osobowych w państwie trzecim, o której mowa w art. 45 ust. 2 RODO.  Zdaniem Trybunału w decyzji dotyczącej Tarczy Prywatności doszło do naruszenia przepisów Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej i tym sam Trybunał unieważnił decyzję Komisji Europejskiej, co oznacza że od 16 lipca 2020 r. decyzja ta nie może stanowić podstawy transferu danych do USA;
  2. decyzja KE nr 2010/87 zatwierdzająca standardowe klauzule umowne jako instrument transferu danych osobowych w rozumieniu art. 46 RODO jest ważna. Trybunał potwierdził, że klauzule te przewidują skuteczne mechanizmy ochrony danych osobowych. Jednakże samo zawarcie standardowych klauzul umownych z podmiotem z USA nie zapewnia legalności transferu danych osobowych, co oznacza, że administrator powinien dodatkowo je przeanalizować. Administrator nie jest zwolniony z obowiązku sprawdzenia oraz oceny, czy w danym państwie trzecim poziom ochrony jest odpowiedni. Administrator powinien każdorazowo ocenić poziom ochrony praw i wolności, a w przypadku gdy nie jest on odpowiedni – powinien zaprzestać przesyłanie danych do danego państwa.

 

Powyższe oznacza, że jedynym bezpiecznym i pewnym rozwiązaniem, w przypadku dalszej chęci korzystania z usług lub narzędzi firm, które przekazuje dane Twoich klientów lub użytkowników do USA jest wyrażona zgoda przez osobę, której dane dotyczą.

 

Zgoda, czyli …

Pamiętaj, że zgoda musi być wyraźna, a także dobrowolna, konkretna i świadoma. Zgoda nie może zostać wyrażona w sposób domyślny. Treść zgody powinna wskazywać administratora danych, odbiorcę za granicą, państwa, do których trafią dane, cel ich transferu, jego zakres oraz kategorie danych, jakich ona dotyczy. Zgoda powinna być uzyskana przez administratora przed przystąpieniem do operacji transferu danych. Późniejsze wystąpienie o zgodę i uzyskanie jej nie legalizuje wcześniejszego przekazania danych, chyba że administrator wykaże, że w chwili dokonywania transferu miała zastosowanie inna podstawa przekazania danych.

Twój użytkownik lub klient, czyli osoba, której dane dotyczą, przed wyrażeniem zgody musi zostać poinformowana o ewentualnym ryzyku związanym z brakiem decyzji stwierdzającej odpowiedni stopień ochrony oraz związanym z brakiem odpowiednich zabezpieczeń.

Obowiązek informacyjny powinien być wykonany zgodnie z zasadami wskazanymi w art. 12 RODO, czyli zawierać wszystkie wymagane informacje jak przy standardowym obowiązku informacyjnym dotyczącym przekazywania danych w obrębie EOG.

 

Co robić?

Jeżeli nie chcesz uzyskiwać zgód od Twoich kontrahentów i klientów na przekazywanie danych do USA, ani informować ich, że USA nie zostały uznane decyzją Komisji Europejskiej za państwo zapewniające odpowiedni stopień ochrony ich danych osobowych, oraz że nie zapewniasz odpowiednich zabezpieczeń określonych w art. 46 RODO, a także, że w związku brakiem odpowiednich zabezpieczeń istnieje ryzyko niedostatecznej ochrony danych Twoich klientów zrezygnuj z dostawców rozwiązań dla Twojego przedsiębiorstwa, którzy przekazują dane poza EOG.

Wniesione zostały już skargi do wielu europejskich organów zajmujących się ochroną danych osobowych, w tym do Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych. Szczegóły dotyczące skarg i stawionych w nich zarzutów znajdziesz pod linkiem EU-US Transfers Complaint Overview.

 

Jeśli chcesz bezpiecznie przetwarzać dane osobowe swoich klientów i użytkowników swoich aplikacji i serwisów możesz skorzystać z pakietu wzorów dokumentów RODO, który zawiera pełen zestaw dokumentów niezbędnych i pomocnych do wypełnienia obowiązków ciążących na administratorze danych osobowych.

Jeżeli nie masz pewności czy przetwarzasz dane osobowe zgodnie z przepisami albo czy nie przekazujesz danych poza EOG bez odpowiedniej postawy do dokonywania transferu skorzystaj z e-porady dostępnej w sklepie albo skontaktuj się z nami za pomocą formularza kontaktowego.

 

Więcej informacji dotyczących praw własności intelektualnej, o których warto wiedzieć znajdziesz na https://lgl-iplaw.pl/warto-wiedziec/