Automatyczne dodanie do koszyka dodatkowej usługi, drobiazg jako prezent w zamian za nieplanowaną subskrypcję, niespodziewana opłata doliczana do ceny końcowej zamówienia, presja ostatnich godzin promocji, która w rzeczywistości nigdy nie kończą się, projektowanie interfejsu w taki sposób, aby użytkownik zapomniał lub nie myślał o kwestiach związanych z ochroną danych osobowych, podawanie informacji wprowadzając w błąd, co do rzeczywistych kosztów, słabo widoczne przyciski odmowny skorzystania z oferty (po to, aby sprawić wrażenie, że użytkownik musi z niej skorzystać), ukrywanie lub utrudnianie możliwości anulowania subskrypcji lub usunięcia konta w serwisie – to tylko niektóre z tzw. „zwodniczych interfejsów”, które wymuszają na konsumencie aktywne działanie, by w jego koszyku zakupowym znalazły się produkty, których on nie wybrał, aby kupił więcej niż planował. Nie ma nic złego w zachęcaniu do zakupów i promowaniu usług, ale przedsiębiorca działający online nie może sam podejmować za konsumenta decyzji o zakupie ani doprowadzać do podjęcia jej pod wpływem błędu.

Tymczasem wg ustaleń Komisji Europejskiej i krajowych organy ds. ochrony konsumentów z 23 państw członkowskich, Norwegii i Islandii w wyniku skontrolowania 399 sklepów internetowych, az 148 sklepów stosowało manipulacyjne praktyki internetowe stosowało 148 sklepów, w tym 42 sklepy internetowe korzystały z fałszywych liczników odmierzających czas i podawały terminy zakupu konkretnych produktów, 54 skłaniały konsumentów do dokonania konkretnego wyboru – od wykupienia abonamentu po zakup droższych produktów lub wybór danego rodzaju dostawy – za pomocą grafiki lub opcji wyboru języka. Na 70 stronach internetowych ważne informacje były ukryte lub mniej widoczne dla konsumentów m.in. o informacje dotyczące kosztów dostawy, składu produktów lub dostępności tańszej opcji. Na 23 stronach internetowych ukryto informacje w celu skłonienia konsumentów do wykupienia abonamentu.[1]

Czym dokładnie są dark patterns i jakie są ich przykłady?

W dobie przenoszenia obrotu handlowego do Internetu i dużo większej konkurencyjności często możemy zaobserwować „zaostrzoną walkę o klienta”[2]. Co za tym idzie, coraz powszechniejsze stały się dark patterns, czyli w dosłownym tłumaczeniu z jęz. ang. „ciemne wzorce”, o których już wspomnieliśmy tutaj. Dark patterns to nieetyczne praktyki, zwodnicze interfejsy stron internetowych, które mają na celu wprowadzić użytkownika w błąd i zmusić go do podjęcia działań, których wcale nie zamierzał podejmować lub których nie rozumie i mogących mieć dla niego negatywne skutki. „Dark patterns” mają na celu wpływanie na zachowanie użytkownika prowadząc użytkownika do podejmowania niezamierzonych, niechcianych i potencjalnie szkodliwych decyzji dotyczących przetwarzania ich danych

Dark patterns mogą przybierać różne formy i niestety są wykorzystywane na wielu płaszczyznach jednakże zawsze bazują na ludzkich słabościach takich jak: rozkojarzenie, pośpiech czy brak wiedzy. Możemy wyróżnić już ponad 100 przykładów[3] powszechnie stosowanych „ciemnych wzorców”, do których zalicza się m.in.:

Sneak into basket i drip pricing jako najświeższe przykłady ciemnych wzorców w polskim obrocie handlowym

Jak wynika z powyższego, dark patterns mogą przybierać różne formy, więc trudno zakazać ich stosowania na poziomie ogólnym. Nie oznacza to jednak, że w konkretnych sytuacjach nie mogą spotkać się z reakcją organów odpowiedzialnych za ochronę danych osobowych oraz ochronę konsumentów. Poniżej prezentujemy wybrane przykłady dark patterns z naszego rodzimego podwórka oraz reakcje jakimi spotkały się ze strony UOKIK.

DUKA i sneak into basket – automatyczne dodawanie niezamówionych produktów do koszyka

DUKA to popularna szwedzka sieć sklepów oferująca swoim klientom artykuły gospodarstwa domowego oraz elementy wyposażenia wnętrz. Marka ma w Polsce ponad 60 sklepów stacjonarnych, a ponadto oferuje także możliwość dokonywania zakupów za pośrednictwem swojej strony internetowej. Pod koniec grudnia 2023 r. UOKIK opublikował informację, w związku z wydaniem decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr DOZIK – 16/2023 z 20 grudnia 2023 r.[5], o ukaraniu DUKA karą w wysokości półtora miliona złotych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.[6] Tym samym zakończyło się postępowanie w związku z praktyka dodawania do koszyków klientów kupujących online za pośrednictwem strony internetowej duka.com/pl produktów przez nich niezamówionych. Według ustaleń UOKIK do internetowego koszyka automatycznie, tj. bez konieczności wyrażenia zgody przez konsumenta, dodawane były produkty w „promocyjnej” cenie (parasolka lub filiżanka). Jeżeli konsument nie chciał skorzystać z „promocji” mógł je usunąć, jednak jak słusznie podkreślał UOKIK, w przypadku składania większego zamówienia, istniało ryzyko przeoczenia przez konsumenta dodatkowego produktu i pozostawienia go w koszyku, a tym samym nabycia go. Z kolei zwrócenie rzeczy powodowało konieczność poświęcenia czasu i ponoszenie przez konsumenta dodatkowych kosztów nadania przesyłki[7].

Opisana powyżej praktyka, stosowana od 4 stycznia do 27 grudnia 2022 r., została uznana przez UOKIK za jeden z przykładów dark patterns. To konkretne zachowanie określa się mianem „sneak into basket”, czyli ukryte dodawanie do koszyka, które ma na celu zwiększenie sprzedaży przez wykorzystanie nieuwagi konsumenta. Oprócz kary pieniężnej UOKIK zobowiązał DUKA do zwrócenia pieniędzy konsumentom, którzy w okresie od 4 stycznia do 27 grudnia 2022 r. złożyli w sklepie internetowym duka.com/pl zamówienie i zapłacili za niechciane dodatki[8].

drip pricing – eBilet i Glovo – podawanie minimalnej ceny biletu czy zatajenie dodatkowych opłaty

Innym polskim przykładem wykorzystywania dark patterns w czasie zakupów online jest spółka eBilet, prowadząca serwis internetowy sprzedający bilety na różnego rodzaju wydarzenia kulturalne, sportowe, rozrywkowe etc. Jak wynika z decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr RWR 9/2023 z dnia 15.11.2023 r., konsument odwiedzający stronę internetową eBilet i zainteresowany zakupem wejściówki na dane wydarzenie otrzymywał informację o minimalnej cenie (np. komunikatu w brzmieniu „bilety dostępne od 135 zł”). Jak okazało się w czasie postępowania, nie jest to cena, którą realnie miał szansę zapłacić użytkownik serwisu, ponieważ nie zawierała ona opłat obligatoryjnych doliczanych na późniejszym etapie dokonywania transakcji. Przykładowo dopiero później podawano obowiązkową opłatę serwisową, którą należało doliczyć do „minimalnej ceny biletu”. Tym samym, w zaproponowanym przykładzie, początkowo deklarowana kwota 135 zł finalnie wzrastała do 141,75 zł, co równoznaczne jest z wprowadzaniem konsumentów w błąd[9].

UOKIK zobowiązał spółkę do zmiany sposobu informowania konsumentów o minimalnej cenie biletów w ten sposób, że od razu ma ona uwzględniać wszelkie opłaty obligatoryjne takie jak np. opłata serwisowa. Bez wątpienia cena jest jednym z podstawowych czynników decydujących o zakupie, dlatego od samego początku powinna być w sposób jasny, czytelny i przejrzysty. Jak podkreślono w pkt 34 uzasadnienia decyzji taka praktyka sprzyja budowaniu zaufania konsumentów do przedsiębiorców oraz pozwala na utrzymanie uczciwych praktyk handlowych[10]. UKOKIK zobowiązał spółkę do zwrotu kwoty opłaty serwisowej wszystkim konsumentom, którzy złożyli w tej sprawie reklamację.

Praktyka wykorzystywana w witrynie internetowej eBilet to przykład drip pricing będąca kolejnym przykładem ciemnych praktyk. Dodawanie dodatkowych opłat dopiero na końcowym etapie składania zamówienia manipuluje procesem decyzyjnym konsumenta w ten sposób, że konsument może podjąć decyzję, której nie podjąłby, jeżeli od samego początku znałby ostateczną cenę produktu lub usługi. Finalnie może przystać on na cenę powiększoną o dodatkowe opłaty, nie chcąc poświęcać więcej czasu na poszukiwanie oferty korzystniejszej lub na przechodzenie przez cały proces transakcji, pomimo iż cena po dodaniu do niej opłat mu nie odpowiada.

Z kolei wobec Glovopopularnej platformy do zamawiania przez Internet produktów i usług, najczęściej jedzenia i zakupów, dostępnej także w formie aplikacji mobilnej, toczy się postępowanie weryfikujące proces składania zamówienia. Klienci Glovo wybierając pozycję z menu, przy której widoczna jest cena za konkretne danie, nie mają pewności, że na późniejszym etapie realizacji zamówienia cena nie wzrośnie i że nie pojawią się dodatkowe opłaty. Bowiem na kwotę do zapłaty składają się dodatkowe pozycje, które mogą być naliczane obowiązkowo: opłata za opakowanie lub dodatkowy produkt, opłata serwisowa, opłata  za małe zamówienie a nawet opłata za dostarczenie produktów w złą pogodę. Dopiero na ostatnim etapie zamawiania klienci poznają wszystkie wymagane koszty, czyli dowiadują się, ile mają zapłacić. Co za tym idzie, nie mogą porównać pełnych cen dań przy ich wyborze i często zmuszeni są zapłacić więcej, choć wydawało im się, że wybierają tańszą opcję cenową.

Zdaniem prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, przedsiębiorca powinien konstruować interfejs w taki sposób, aby wszystkie kluczowe elementy wpływające na decyzję konsumenta, zwłaszcza opłaty, były dla niego widoczne. Przycisk służący do złożenia zamówienia nie powinien być aktywny, zanim konsumentowi nie zostaną przedstawione wszystkie koszty związane z zamówieniem. Niedopuszczalna jest zatem sytuacja, gdy istotna informacja jest dostępna dopiero po przewinięciu lub ukryta w inny sposób. Glovo zapewnia, że jest otwarta na dalszą współpracę z UOKiK i udzielenie wszelkich niezbędnych informacji dotyczących procesu zakupowego.

Natural Pharmaceuticals i darmowa próbka za subskrypcję

UOKiK nałożył kare 5 mln zł kary za manipulacje przy wysyłkowej sprzedaży suplementów diety na niektórych stronach internetowych Natural Pharmaceuticals[11]. Gdy konsument klikał, żeby potwierdzić chęć otrzymania próbki suplementu, niemal natychmiast pojawiało się kolejne okno z podobnym komunikatem, który nie dotyczył jednak darmowej próbki, ale rocznego płatnego zapasu produktu wraz z subskrypcją. Spółka powoływała się także na milion zadowolonych klientów danego suplementu, co wg Prezesa UOKiK jest przykładem komunikacji marketingowej opartej na manipulacji i wprowadzających w błąd informacjach. Prezes UOKiK wydał decyzję, w której uznał, że działania Natural Pharmaceuticals naruszają zbiorowe interesy konsumentów w ramach siedmiu praktyk, które w różny sposób mogły wpływać na proces decyzyjny konsumentów i manipulować ich zachowaniem. Kara została nałożona nie tylko na spółkę ale też na osobę zarządzającą spółką. Natural Pharmaceuticals nie zgadza się z zarzutami Urzędu. Będziemy obserwować czy odwołanie od decyzji przyniesie zmianę decyzji.  

fałszywy licznik na stronach bigotka.pl i arkadie.pl oraz born2be.pl i renee.pljako przykład „uciekającej promocji”

Prezes UOKiK nałożył ponad 100 tys. zł za nieuczciwe praktyki na stronach internetowych bigotka.pl i arkadie.pl – strony te przedstawiane były jako sklep odzieżowy online i zapraszały do zakupów, podczas gdy faktycznie działały jako pośrednik przy zamówieniach asortymentu mody damskiej, czyli w modelu dropshippingu. Do szybkich zakupów miał skłonić licznik, który odliczał godziny do końca obowiązywania rabatu. Każdego dnia zaczynał odliczanie od nowa i rozpoczynał odmierzanie czasu kolejnej rzekomej oferty specjalnej. Taki zabieg sprawiał wrażenie, że obniżka potrwa krótko i jest znacząco ograniczona w czasie. Swoista presja czasu skłaniała konsumentów do szybkich, nieprzemyślanych decyzji zakupowych.[12] Dodatkowo do UOKiK-u wpłynęło wiele skarg konsumentów, którzy dopiero na etapie odstąpienia od umowy dowiadywali się, że kupowali od pośrednika, a nabyty towar muszą zwrócić na swój koszt bezpośrednio do producenta, mającego najczęściej siedzibę w Chinach.

Z kolei na stronach born2be.pl i renee.pl konsument widzi, że może skorzystać z promocyjnej oferty poprzez wpisanie specjalnego kodu kupić produkt po niższej cenie. Kody rozpowszechniane były wraz z komunikacją specjalnych okolicznościowych obniżek, np. „szalona środa”, „tydzień urodzinowy”, „noc zakupów”, „extra -40% na wszystko z okazji 11 urodzin Renee! Kod: BDAY”. To powodowało, że kupujący był przekonany, że jedynie w tym konkretnym momencie może nabyć produkt w wyjątkowo korzystnej, obniżonej cenie. Faktycznie kupujący poddawany był manipulacji i sztucznej presji, gdyż promocje na stronach tych sklepów nie kończyły się nigdy, a po zakończeniu okresu obowiązywania akcji następował reset i czasomierz rozpoczynał odmierzanie czasu kolejnej udawanej oferty specjalnej. W ten sposób pośrednik sugerował ograniczony czas szczególnej korzyści cenowej, podczas gdy towary były dostępne w tzw. promocji w sposób ciągły. Permanentne promocje stanowiły marketingowy wabik, nie oferowały rzeczywistej korzyści cenowej – uznał Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Czy dzięki regulacjom prawnym będziemy bezpieczniejsi w sieci?

Praktyki typu “dark patterns” mogą być spersonalizowane w oparciu o dane osobowe niezgodne z RODO lub można je wdrażać w bardziej ogólny sposób, stosując heurystyki i błędy poznawcze, takie jak efekt opcji domyślnej lub wzmożone zainteresowanie ze względu na limitowaną dostępność produktu (“scarcity bias”). Te mechanizmy od dawna były przedmiotem zainteresowania organów unijnych.

Wytyczne 3/2022 w sprawie tzw. „deceptive design patterns”

W zakresie ochrony danych osobowych, w lutym ubiegłego roku, Europejska Rada Ochrony Danych (EROD) przyjęła Wytyczne 3/2022 w sprawie tzw. „deceptive design patterns” („zwodnicze wzorce projektowe”) w interfejsach serwisów społecznościowych. W Wytycznych pojęcie „dark patterns” zostało zastąpione szerszym pojęciem „deceptive design patterns”, które lepiej oddaje różnorodność stosowanych przez przedsiębiorców cyfrowych praktyk. Wytyczne zawierają praktyczne zlecenia dla projektantów i użytkowników platform mediów społecznościowych w jaki sposób oceniać i unikać „dark patterns” w interfejsach mediów społecznościowych. Wytyczne na praktycznych przykładach pokazują jakie są obowiązki wynikające z RODO w odniesieniu do zasad lojalności, uczciwości, przejrzystości, celowości i minimalizacji danych przy projektowaniu interfejsów użytkownika i prezentacji treści ich serwisów.

Jednocześnie wytyczne mają na celu edukację użytkowników w zakresie rozpoznawania „dark patterns” i tego, jak sobie z nimi radzić, aby świadomie chronić swoją prywatność od otwarcia konta w mediach społecznościowych, przez bieżące uczestnictwo w tych mediach, a także w sytuacji opuszczenia konta w mediach społecznościowych.

Z Wytycznymi można zapoznać się pod linkiem tu: https://edpb.europa.eu/our-work-tools/documents/public-consultations/2022/guidelines-32022-dark-patterns-social-media_en

Akt o usługach cyfrowych – AUC (Digital Services Act – DSA)

Na konkretne regulacje w zakresie „dark patterns” możemy powoływać się od 17 lutego 2024r. Od tej daty zaczęły w pełni obowiązywać przepisy Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady z 19 października 2022 r. w sprawie jednolitego rynku usług cyfrowych oraz zmiany dyrektywy 2000/31/WE (Akt o usługach cyfrowych), szerzej znane jako DSA – Digital Services Act.[13]

DSA bywa nazywany konstytucją Internetu[14], ponieważ w kompleksowy sposób reguluje usługi cyfrowe w zakresie sprzedaży towarów online, usług hostingowych oraz mediów społecznościowych. Więcej o samym DSA pisaliśmy tutaj. Teraz wracamy do tematu, ponieważ DSA jest próbą ukrócenia właśnie takich nieetycznych praktyk – dark patterns, wykorzystywanych w szczególności przez podmioty oferujące możliwość dokonywania zakupów w Internecie. DSA w art. 25 ust. 1 wprost zakazuje ich stosowania, nakładając obowiązek zaprojektowania platform internetowych w taki sposób, aby nie oszukiwać, nie manipulować, ani nie zakłócać w inny sposób zdolności użytkowników do podejmowania wolnych i świadomych decyzji[15].

W art. 25 ust. 1 DSA czytamy, że dostawcy platform internetowych nie mogą projektować, organizować ani obsługiwać swoich interfejsów internetowych w sposób, który wprowadza w błąd odbiorców usługi lub nimi manipuluje, lub w inny istotny sposób zakłóca, lub ogranicza zdolność odbiorców do podejmowania wolnych i świadomych decyzji. Komisja Europejska zastrzegła sobie także prawo do wydawania wytycznych doprecyzowujących ten zakaz, dlatego też w przyszłości możemy spodziewać się kolejnych, bardziej szczegółowych regulacji.

W ust. 3 przepis DSA gwarantuje Komisji Europejskiej prawo do wydawania wytycznych doprecyzowujących praktyki klasyfikowane jako ciemne wzorce w szczególności takie jak:

Ponadto jak stanowi punkt (67) motywów rozporządzenia DSA dostawcom platform internetowych należy zakazać wprowadzania w błąd lub nakłaniania odbiorców usługi do określonego działania lub osłabiania ich autonomii. Dlatego też nie wolno im projektować interfejsów w ten sposób, aby łatwo nakłonić użytkownika do dokonania wyboru korzystnego dla dostawcy platformy internetowej, ale niekoniecznie zadowalającego dla konsumenta.

Dostawcy powinni także dbać o prezentowanie opcji, pozostawionych użytkownikowi do wyboru, w sposób neutralny, tak aby nie sugerować mu żadnej konkretnej odpowiedzi. Nie powinno się wielokrotnie zwracać do odbiorcy usługi w celu dokonania wyboru, jeżeli takiego wyboru już dokonał. Niedopuszczalne jest również: tworzenie bardziej uciążliwej procedury anulowania usługi niż jej wybór, utrudnianie dokonywania pewnych wyborów bądź też sprawianie, że ich dokonanie jest bardziej czasochłonne niż w przypadku innych wyborów, bezzasadne utrudnianie zaprzestania zakupów lub wypisania się z danej platformy internetowej, dzięki której konsumenci mogą zawierać z przedsiębiorcami umów na odległość oraz dezorientowanie odbiorców usługi poprzez zachęcanie ich do podejmowania decyzji dotyczących transakcji lub poprzez domyślne ustawienia, które później bardzo trudno jest zmienić[16]. Tym samym ustawodawca unijny wymienił przykładowy katalog działań, których dopuszczenie się przez dany podmiot należy klasyfikować jako dark pattern.

Ustawodawca unijny w rozporządzeniu DSA podkreśla, że przepisów zapobiegających stosowaniu dark patterns nie należy rozumieć jako uniemożliwiających dostawcom bezpośrednią interakcję z odbiorcami usługi i oferowanie im nowych lub dodatkowych usług. Legalne praktyki, na przykład reklamowe, które są zgodne z prawem Unii, nie powinny same w sobie być uznawane za zwodnicze interfejsy, a przepisy dotyczące ciemnych wzorców należy interpretować w taki sposób, aby obejmowały zakazane praktyki wchodzące w zakres stosowania DSA[17].

Co można zrobić gdy padniemy ofiarą “zwodniczych wzorców projektowych”?

Zanim jednak pojawią się pierwsze decyzje w oparciu o art. 25 ust. 1 DSA, poszukajmy innych sposobów ochrony przed dark patterns. Za K. Szota można wyróżnić prywatnoprawne i publicznoprawne instrumenty ochrony konsumenta.

Te pierwsze oparte są o roszczenia wynikające z kodeksu cywilnego (kc)[18] i obejmują błąd w świetle art. 84 kc i podstęp regulowany art. 86.

błąd wg art. 84 kc

Zgodnie z tym przepisem w razie błędu co do treści czynności prawnej można uchylić się od skutków prawnych swego oświadczenia woli. Jeżeli jednak oświadczenie woli było złożone innej osobie, uchylenie się od jego skutków prawnych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd został wywołany przez tę osobę, chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła z łatwością błąd zauważyć; ograniczenie to nie dotyczy czynności prawnej nieodpłatnej. Zgodnie z §  2 tego przepisu, można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Ta ostania okoliczność, zdaniem K. Szota ma miejsce wtedy gdy składający oświadczenie woli co prawda składa je zgodnie z rzeczywistym pragnieniem, jednak pozostaje nieświadomy co do niektórych elementów umownych, które mogą istotnie kształtować treść czynności prawnej. Taka sytuacja koreluje z dark patterns w postaci misleading/sneaking.

podstęp w świetle art. 86 kc

Zdaniem K. Szota [19] „większość przypadków manipulacji w sieci będzie bliżej korespondować z instytucją podstępu. Jest to wynik przede wszystkim tego, że ustawodawca zadecydował o szczególnym potępieniu podstępnego działania, liberalizując przesłanki skorzystania ze wzruszalności czynności prawnej.” Zgodnie z przepisem art. 86 kc jeżeli błąd wywołała druga strona podstępnie, uchylenie się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu może nastąpić także wtedy, gdy błąd nie był istotny, jak również wtedy, gdy nie dotyczył treści czynności prawnej.

We wszystkich tych przypadkach trzeba pamiętać o regule z art. 88 kc, iż uchylenie się od skutków prawnych oświadczenia woli, które zostało złożone innej osobie pod wpływem błędu lub groźby, następuje przez oświadczenie złożone tej osobie na piśmie. Jednocześnie uprawnienie do uchylenia się wygasa: w razie błędu – z upływem roku od jego wykrycia, a w razie groźby – z upływem roku od chwili, kiedy stan obawy ustał.

Z uwagi na powszechność stosowanych dart patterns uwagę należy zwrócić na te regulacje, które dotycząc grup osób, grup konsumentów. To o ich uwagę, a raczej portfele, konkurują przedsiębiorcy. W gospodarce opartej na zasadzie konkurencji, gdzie zawsze będą występowały nieuczciwe sposoby pozyskiwania konsumenta, konieczna jest prawna regulacja tego segmentu rynku. Celem tych regulacji jest to, aby walka o konsumenta toczyła się zgodnie z zasadą fair play w stosunku do niego, jako podmiotu uważanego za słabszy, ale także w stosunku do innych przedsiębiorców[20]. Stąd konieczne jest czasem sięgnięcie do publicznoprawnych instrumentów ochrony konsumenta w celu odszukania najskuteczniejszego modelu, który nadąży za rozwojem technologicznym oraz nowoczesnymi sposobami naruszania prawa uczciwej konkurencji takich jak dark patterns.

ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.)[21], stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Z kolei art. 16 ust. 1 u.z.n.k. definiuje czyn nieuczciwej konkurencji w postaci nieuczciwej reklamy. Zgodnie z przepisem czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności: 1) m.in. reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami 2) reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi.

Zdaniem K. Szota [22] ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może być potencjalnym instrumentem ochrony konsumenta w kontekście zjawiska dark patterns, a ich ocena to konfrontacja z dobrymi praktykami kupieckimi oraz zasadą konkurencji. Jednak trzeba pamiętać, ze regulacja z największym naciskiem oddziałuje na relacje między konkurującymi przedsiębiorcami, z których jeden dopuszcza się szkodliwych działań naruszających równowagę rynkową, a drugi jest podmiotem poszkodowanym, który ponosi realne lub potencjalne straty w konsekwencji tych działań.

ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym

Zgodnie z art. 5 ust. 1 u.p.n.p.r. [23]praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego. konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Dla negatywnej oceny takiej praktyki nie ma zatem znaczenia, jakie formy przybiera działanie przedsiębiorcy. Istotny jest skutek, co najmniej w postaci potencjalnego wprowadzenia konsumenta w błąd, które może rzutować na kształt jego zachowania rynkowego. Zdaniem K. Szota [24] takie postępowanie zasługuje na szczególną krytykę, bowiem przedsiębiorca dopuszcza się manipulacji procesem decyzyjnym konsumenta, oczekując korzyści wynikających ze stosunku obligacyjnego łączącego strony.

ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów

Właśnie ta ustawa jest podstawą do opisanych wcześniej kontroli technik manipulowania zachowaniem konsumenta w Internecie, na poziomie instytucjonalnym, sprawowanej przez Prezesa UOKiK. Dart patterns należy zaliczyć do praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Większość z wymienionych technik manipulacji wolą konsumenta można zakwalifikować do kategorii nieuczciwych praktyk rynkowych.

Dark patterns, czy deceptive design patterns to istotny problem XXI wieku, wiążący się z realiami naszych czasów, czyli postępem technologicznym i wszechobecną cyfryzacją. Jako przedsiębiorca angażujący user experience (UX design) architektów informacji (information architects – IA) lub projektantów interakcji (interaction designers – IxD), a także jako specjalistów usability miej na uwadze, że to ty odpowiadasz finalnie wobec kupujących. Natomiast użytkownicy, korzystający z Internetu, powinni zachować cyberczujność. Obowiązkowe jest posiadanie podstawowej wiedzy z zakresu cyberbezpieczeństwa. Aby móc skutecznie chronić się przed dark patterns należy wiedzieć na czym to zjawisko polega.

Inne podstawowe zagadnienia w kontekście bezpieczeństwa w sieci takie jak:

także poruszyliśmy już na naszym blogu. To solidna dawka wiedzy, dlatego serdecznie zapraszamy do udostępniania wpisów i szerzenia tych informacji dalej. Stay safe!

Photo by Stormseeker on Unsplash

[1] https://www.prawo.pl/biznes/jak-sklepy-internetowe-manipuluja-klientami,519564.html, PAP z dnia 30.01.2023 [dostęp 24.02.2024]
[2] K. Szota, Dark Patterns a ochrona konsumenta w świetle prawa polskiego, Warszawa 2022, s. 3.
[3] https://insightsxdesign.substack.com/p/the-ultimate-list-of-dark-patterns?r=3amda1&utm_campaign=post&utm_medium=web&open=false [dostęp: 23.02.2024 r.]
[4] Ibidem.
[5] Decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów DOZIK – 16/2023 z dnia 20 grudnia 2023 r., opubl.: https://uokik.gov.pl. [dostęp 24.02.2024]
[6] https://www.prawo.pl/biznes/zakupy-automatycznie-dodane-do-koszyka-w-sklepie-duka-zwrot-pieniedzy,524583.html
[7] https://uokik.gov.pl/wyjatkowo-kosztowne-dodatki-dla-duka-kara-a-klientom-zwroty [dostęp: 23.02.2024 r.]
[8] Ibidem.
[9] Decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr RWR 9/2023 z dnia 15.11.2023 r., opubl.: decyzje.uokik.gov.pl. [dostęp 24.02.2024]
[10] Pkt 34 uzasadnienia decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr RWR 9/2023 z dnia 15.11.2023 r., opubl.: decyzje.uokik.gov.pl. [dostęp 24.02.2024]
[11] Decyzja Prezesa UOKiK nr RKT-7/2023, z dnia 5 września 2023r.  https://uokik.gov.pl/public/ponad-5-mln-zl-kary-za-manipulacje-przy-wysylkowej-sprzedazy-suplementow-diety [dostęp 24.02.2024]
[12] https://www.prawo.pl/biznes/uokik-falszywy-licznik-czasu-u-posrednika-ktory-udaje-sklep,523119.html, 18.09.2023 [dostęp 24.02.2024]
[13] DSA formalnie wszedł w życie 16 listopada 2022 r. ale jego przepisy zaczęły w pełni obowiązywać dopiero niedawno, 17 lutego 2024 r, zob. też R. Bujalski, Akt o usługach cyfrowych (rozporządzenie DSA), LEX/el. 2022 [dostęp: 24.02.2024 r.]
[14] Akt o usługach cyfrowych – nowe obowiązki branży internetowej (lgl-iplaw.pl) [dostęp: 23.02.2024 r.]
[15] Art. 25 ust. 1 DSA.
[16] Pkt (67) motywów DSA.
[17] Pkt (67) motywów DSA.
[18] Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 z późn. zm.).
[19] K. Szota, Dark Patterns a ochrona konsumenta w świetle prawa polskiego, Warszawa 2022, s. 48
[20] K. Szota, Dark Patterns a ochrona konsumenta w świetle prawa polskiego, Warszawa 2022, s. 63
[21] Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022r. poz. 1233).
[22] K. Szota, Dark Patterns a ochrona konsumenta w świetle prawa polskiego, Warszawa 2022, s. 63
[23] Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 845).
[24] K. Szota, Dark Patterns a ochrona konsumenta w świetle prawa polskiego, Warszawa 2022, s. 70

Kiedy podejmujesz decyzję o budowie domu, wiesz, że musisz się liczyć z dużymi wydatkami. Szukasz architekta, który będzie w stanie zwizualizować twoje marzenia lub przebierasz w gotowych projektach dostępnych online. W obu przypadkach, pamiętaj, aby kupując egzemplarz projektu, zwrócić uwagę nie tylko na cenę. Źle sformułowane klauzule w umowie o wykorzystanie projektu do budowli, mogą stać się przyczyną dodatkowych problemów, obok rosnących kosztów materiałów czy poprawek po nierzetelnych ekipach wykonawców.

I odwrotnie, jeśli jesteś architektem, pamiętaj o szczególnych regulacjach, które w ustawie prawo autorskie przewidziano dla projektów architektonicznych, urbanistycznych i architektoniczno-urbanistycznych. Zawsze problematyczna jest kwestia zmian w projekcie: na ile są one konieczne dla wybudowania budowli, kiedy zaś naruszają osobiste prawa czy zależne architekta … Niefortunne zapisy umowne mogą wygenerować wieloletni spór, nierzadko kończący się w sądzie. Ale po kolei …

Kiedy mamy do czynienia z utworem: architektonicznym, urbanistycznym, architektoniczno urbanistycznym?

Utworem może być „przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia”. W art. 1 ust. 2 pkt 6 ustawy z 4 lutego 1994r. o prawie aktorskim i prawach pokrewnych („Pr.Aut.”)[1] znajduje się doprecyzowanie, iż przedmiotem Pr.Aut (czyli podlegają ochronie wynikającej z tej ustawy) są m.in. utwory architektoniczne. Polskie prawo nie zawiera definicji legalnej utworu architektonicznego. Niemniej w piśmiennictwie przeważa pogląd, iż „za utwór architektoniczny należy uznać każdy przejaw działalności twórczej, o indywidualnym charakterze, cechujący się stworzoną przez człowieka wizją zorganizowania lub zaprojektowania określonej przestrzeni. Wizja ta może być wyrażona zarówno w samym planie architektonicznym, rysunku, jak i w zrealizowanym obiekcie[2]. Wynika z tego, że nie wszystkie projekty obiektów budowlanych będzie można zaliczyć do utworów w rozumieniu Pr.Aut., lecz tylko te, które będą miały cechę indywidualności i oryginalności. I to bardzo ważne dla w kontekście możliwych sporów.

Utwór architektoniczny ma swoją specyfikę, inną niż utwory literackie czy plastyczne, z tego względu, że celem architektury jest realizowanie pewnych funkcji użytkowych, a także dostosowanie do wymogów prawa budowlanego[3]. Dlatego też, w teorii architektury wyróżniane są trzy aspekty dzieła architektonicznego:

W aspekcie formy praca architekta jest dziełem plastycznym stanowiącym kompozycję kształtów przestrzeni i bryły, barwy, faktury oraz ornamentacji. Aspekt funkcjonalny dotyczy właściwości użytkowych budowli. Zaś aspekt konstrukcyjny odnosi się do konstrukcji budowli, a co za tym idzie, materiałów, z jakich budowla jest wznoszona.

Funkcja i zdeterminowane przez nią cechy dzieła pozostają poza zakresem ochrony Pr.Aut[4] z tego względu, że jest to pewna postać idei (a wiemy, że pomysł nie może stanowić przedmiotu wyłączności, nie jest chroniony Pr.Aut). Jeśli funkcja ma decydujący wpływ na ukształtowanie pewnych elementów dzieła, to również te elementy mogą znaleźć się poza zakresem ochrony. Potwierdzenie tej tezy można znaleźć w wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 18.06.2003 r., w którym sąd uznał, że „ochronie na gruncie Pr.Aut podlegają […] tylko estetyczne, a nie funkcjonalne elementy w strukturze utworu architektonicznego[5]. Taką linię orzeczniczą odnajdujemy nie tylko w polskim, ale i europejskim orzecznictwie[6]. Konstrukcja, czyli dobór materiałów, nie ma znaczenia dla ochrony autorsko-prawnej (oczywiście jeśli nie wpływają na estetykę np. zastosowanie naturalnego drewna w miejsce płyty wiórowej będzie miało wpływ na efekt wizualny).

Ze względu na specyfikę takiego dzieła, utwór architektoniczny definiowany jest również jako:

Ochroną Pr.Aut. nie mogą być objęte te elementy, które są rozwiązaniami standardowymi, charakterystycznymi dla większości tego typu obiektów[9]. W opinii znakomitych profesorów J. Barty i R. Markiewicza, ochrona prawno-autorska dotyczy tylko elementów niestandardowych „[…] z ochrony nie będą korzystały projekty »zwykłych« budynków użytkowych czy też projekty »zwykłych« domów mieszkalnych, w których zastosowano typowy podział przestrzeni oraz zewnętrzne i wewnętrzne ukształtowanie, a więc takie, w których uwidaczniają się jedynie umiejętności przeciętnego fachowca z dziedziny architektury. Niezbędne jest zatem, aby projekty architektoniczne posiadały szczególnie ukształtowane elementy, aby były »napiętnowane« cechą twórczości, aby wyróżniały się ponad to co przeciętne”[10].

Jakie prawa przysługują twórcy utworu architektonicznego, urbanistycznego, czy architektoniczno-urbanistycznego?

Pr. Aut. przewiduje dualizm ochrony. Oznacza to, że twórcom – autorom utworu (w tym utworu architektonicznego, urbanistycznego czy architektoniczno-urbanistycznego) przysługują zarówno autorskie prawa majątkowe jak i autorskie prawa osobiste.

W zakresie autorskich praw majątkowych, twórcy przysługuje wyłączne prawo do korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich polach eksploatacji oraz do wynagrodzenia za korzystanie z utworu.

Natomiast autorskie prawa osobiste chronią „nieograniczoną w czasie i niepodlegającą zrzeczeniu się lub zbyciu więź twórcy z utworem”, a w szczególności prawo do:

Autorskie prawa osobiste są niezbywalne i nie podlegają zrzeczeniu się, autor może się jedynie zobowiązać do ich niewykonywania. Jak podkreśla M.Łuc art. 16 Pr.Aut. co prawda wprowadza zasadę niezrzekalności oraz niezbywalności autorskich praw osobistych, ale przewidziana została możliwość odstąpienia od tej zasady, czego przykładem jest regulacja zawarta w art. 49 ust. 2 Pr.Aut polegająca m.in. na przyznaniu osobie trzeciej prawa do dokonywania zmian na podstawie wyrażonej przez twórcę zgody[11]. Bez przyznania takiego prawa osobie trzeciej tylko twórca może wykonywać prawa osobiste.

To właśnie autorskie prawo osobiste twórcy, takie jak prawo do integralności utworu, może ograniczać możliwość wprowadzania zmian w projekcie stanowiącym utwór architektoniczny. Naruszenie praw osobistych twórcy w kontekście projektu architektonicznego może skutkować możliwością żądania ochrony integralności utworu, zaniechania naruszenia oraz podjęcia działań mających na celu przywrócenie integralności utworu. Przy czym, w każdym przypadku zakres zmian powinien być badany indywidulanie. Zdaniem M. Łuca zmiana treści lub formy utworu, która nie narusza przy tym istniejącej więzi psychicznej, nie będzie konstytuowała naruszenia dobra osobistego twórcy. Zatem nie każde działanie wpływające na treść i formę utworu wkracza bezprawnie w monopol praw twórcy. Więcej o prawie do integralności i zależności między prawem autorskim, a prawem własności, a także o ochronie praw osobistych architekta można przeczytać tu.  

Autorskie prawa majątkowe do projektu i egzemplarz projektu

Korzystanie z utworu to, jak już wiemy, wykonywanie praw autorskich. W art. 50 Pr.Aut. wymienione zostały sposoby korzystania z utworu. Obejmują one m.in. wytwarzanie właśnie egzemplarzy utworu określoną techniką, w tym techniką drukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego oraz techniką cyfrową albo wprowadzanie egzemplarzy do obrotu.

Wynika to z tego, że utwór nie posiada postaci materialnej. Utrwalenie utworu na nośniku (np. na kartce papieru, pendrive) pozwala na powstanie egzemplarza projektu. Egzemplarz, to nic innego, niż materialny nośnik, na którym zapisano utwór. Jak wskazuje K.Gliściński [12] wytwarzanie egzemplarzy utworu składa się z

  1. czynności zwielokrotniania (utrwalania) oraz
  2. techniki za pomocą której czynność ta jest dokonywana (np. techniki drukarskiej, reprograficznej, zapisu magnetycznego oraz techniki cyfrowej).

Zdaniem tego autora, niezależnie od tego, czy utwór pierwotny został utrwalony w postaci analogowej (np. książka papierowa), czy cyfrowej (np. fotografia cyfrowa), twórcy przysługuje prawo do zezwalania lub zabraniania wytwarzania egzemplarzy takiego utworu w tej samej lub innej formie (technice). Z tego powodu zakresem tego prawa objęte będzie np.  zwielokrotnienie planów utworu architektonicznego, wybudowanie utworu architektonicznego na podstawie jego projektu ponieważ we wszystkich tych przypadkach dochodzi do wytworzenia egzemplarzy utworów określoną techniką.

Postacie wyrażenia utworu mogą być materialne lub niematerialne (np. pliki cyfrowe)[13] a także wyrażone na płaszczyźnie (np. plan, projekt utworu architektonicznej) lub przestrzennie (np. budynek architektoniczny)[14]

Drugim autorskim prawem majątkowym obok korzystania z utworu (wykonywanego np. w postaci zwielokrotniania utworu) o których mowa w art. 17 PrAut jest uprawnienie do rozpowszechnia utworu. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 3 PrAut przez utwór rozpowszechniony należy rozumieć utwór, który za zezwoleniem twórcy został w jakikolwiek sposób udostępniony publicznie. Uprawnienie do rozpowszechniania utworu należy rozumieć jako możność udostępniania utworu innym osobom w taki sposób, aby mogły one zapoznać się z utworem[15].

Już samo rozpoczęcie budowy stanowi początek procesu rozpowszechniania utworu architektonicznego[16] ponieważ utwór przybiera postać zmaterializowaną, można zapoznać się z nim. Nie ma przy tym znaczenia, czy budowa została ukończona zgodnie z art. 1 ust. 21 PrAut utwór podlega ochronie, choćby miał postać nieukończoną[17].

Może być bardzo wiele egzemplarzy utworu, tyle ile nośników. I każdy z egzemplarzy może być wprowadzony do obrotu. Zaś wprowadzeniem utworu do obrotu – zgodnie z definicją przyjętą w art. 6 ust. 1 pkt 6 Pr.Aut. – jest publiczne udostępnienie oryginału utworu albo egzemplarzy „drogą przeniesienia ich własności dokonanego przez uprawnionego lub za jego zgodą”. Stąd już tylko krok do zasadniczej regulacji: art. 61 Pr.Aut.

Na czym polega prawo do urzeczywistnienia projektu architektonicznego z artykułu 61 Pr.Aut?

W art. 61 Pr.Aut przewidziano sytuację, w której właśnie egzemplarz projektu architektonicznego lub architektoniczno-urbanistycznego (czyli nośnik materialny w postaci np. kartki papieru bądź płyty cd) nabywamy od twórcy w konkretnym, szczególnym celu. Z przepisu wynika, że jeśli nie strony nie umówiły się inaczej w umowie, to nabycie egzemplarza uprawnia do wybudowania według tego projektu jednej budowli. Czyli, jak wyjaśnił to Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 22.3.2019r.,[18] nabywca egzemplarza projektu architektonicznego lub architektoniczno-urbanistycznego uzyskuje prawo „do urzeczywistnienia projektu, czyli do zwielokrotnienia utworu architektonicznego w postaci materialnej (budynku, konstrukcji)”.

Oczywiście, i w tym przypadku nie ma zgodności pomiędzy prawnikami. Niektórzy przyjmują, że poza zakresem art. 61 Pr.Aut. jest nabywanie i przekazywanie projektów architektonicznych za pośrednictwem Internetu[19]. W drugim stanowisku, akcentuje się, że istotne jest samo zawarcie umowy pomiędzy twórcą (architektem) a kontrahentem i jej treść. Jeżeli w ramach umowy twórca przekaże kontrahentowi projekt, to sposób przekazania projektu (tj. czy to w wersji papierowej, czy na płycie CD, czy poprzez umożliwienie jego ściągnięcia z chmury), nie ma znaczenia dla jego zastosowania w jednej budowli.[20]

Zdaniem M.Stępnia[21] sama budowa stanowi postać wyrażenia utworu architektonicznego, jego materialny nośnik[22]. Budowla, a ściślej – obiekt budowlany, jako jedna z możliwych postaci wyrażenia utworu architektonicznego,została przywołana w art. 335 PrAut zgodnie z którym „wolno korzystać z utworu w postaci obiektu budowlanego, jego rysunku, planu lub innego ustalenia, w celu odbudowy lub remontu obiektu budowlanego”[23].

Co oznacza wykorzystanie projektu do jednej budowy.

Z przepisu art. 61 Pr. Aut. wynika, że jeżeli w umowie strony nie ustaliły inaczej, nabycie od twórcy egzemplarza projektu architektonicznego czy architektoniczno-urbanistycznego upoważnia nabywcę do wykorzystania projektu do jednej budowy. Oznacza to, że jeżeli z umowy zawieranej z architektem nie wynika, w jakim zakresie możliwe jest korzystanie z projektu to, kontrahent ma prawo wykorzystywania projektu do wzniesienia budynku lub budowli. Prawo to obejmuje wszelkie formy pośrednie zwielokrotnienia projektu potrzebne do materialnego urzeczywistnienia projektu, do zastosowania projektu tylko w jednym celu – do odtworzenia utworu w postaci wzniesienia jednego budynku lub innej konstrukcji.[24]

Przy czym, jak się okazuje zwielokrotnienie w formie jednej budowli można rozumieć:

W tym drugim, szerokim rozumieniu przepisu art. 61 Pr. Aut., należy przed wszystkim zbadać zgodny zamiar stron (stosownie do art. 65 §  2kodeksu cywilnego, zgodnie z którym „W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu”). Możliwa jest sytuacja, w której kontrahent nabywa egzemplarz utworu architektonicznego, od twórcy który nie posiada odpowiednich uprawnień wynikające z prawa budowlanego i godzi się na przekazanie projektu innej osobie do dostosowania go na potrzeby prowadzenia procesu inwestycyjnego.[27] Wskazuje się także sytuacje w których twórca przedstawia jedynie projekt koncepcyjny utworu architektonicznego, zaś z umowy wynika, że ma on również odpowiadać za przygotowanie kompletnej dokumentacji i wówczas zbadanie zgodnego zamiaru stron pozwoli na ustalenie, że kontrahent, pomimo nabycia projektu koncepcyjnego, nie będzie uprawniony do zastosowania go do budowy.[28]

Jest to bardzo istotna kwestia ponieważ determinuje faktyczne możliwości/ uprawnienia nabywcy egzemplarza. Wydaje się, że tę wątpliwości po części rozwiewa przywołany wcześniej wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.3.2019 r.[29] w którym Sąd uznał, że przepis art. 61 PrAut uprawnia do eksploatacji projektu w każdy sposób podporządkowany materialnej realizacji w postaci budowy. To zaś oznacza, że może zatem mieć zastosowanie także do projektów, które bezpośrednio nie nadają się do realizacji w postaci budowy i uprawniać do opracowywania dalszych projektów niezbędnych do realizacji budowy lub do włączenia nabytego projektu do całości opracowania, które dopiero może być podstawą budowy.[30]

Szerokie rozumienie uprawnień nabywcy ma sens praktyczny. Wychodząc z ochronnej funkcji przepisu art. 61 Pr Aut E. Traple przyjmowała, że regulacja tam zawarta powinna rozciągać się na całą dokumentację budowlaną[31], a nie tylko na projekty architektoniczne (architektoniczno-urbanistyczne). Prawo do urzeczywistniania projektu architektonicznego nie oznacza zatem możliwości zwielokrotnienia, rozpowszechniania, wykonywania praw zależnych lub modyfikowania utworu architektonicznego w ogólności, lecz w zakresie koniecznym do realizacji jednej tylko budowy.[32].

Możliwość wprowadzania zmian w nabytym projekcie

Istotną kwestią z punktu widzenia praktyki jest to czy nabywca projektu może w nim wprowadzać zmiany. Jak zauważa S. Słowik [33] coraz częściej przyjmuje się szerokie rozumienie tego przepisu, zgodnie z którym „granicą uprawnień nabywcy projektu jest z jednej strony cel w postaci wzniesienia jednej budowli, a z drugiej – autorskie prawa osobiste twórcy projektu”. To zaś oznacza, że nabywca „może wykorzystywać projekt w dowolny sposób, jednak jego działania muszą być podporządkowane wyłącznemu celowi wzniesienia jednej budowli, a jednocześnie nie mogą one naruszać osobistych praw autorskich twórcy”[34]. W wykładni wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 marca 2019r.,[35] Sąd uznał, że skoro przepis art. 61 Pr.Aut może mieć zastosowanie do projektów niekompletnych, które bezpośrednio nie nadają się do realizacji w postaci budowy, a tym samym może on uprawniać do opracowania dalszych projektów (dzieł zależnych) niezbędnych do zrealizowania budowy. Zdaniem Sądu Najwyższego, taki pogląd odpowiada potrzebie praktyki obrotu, ponieważ w przypadku przyjęcia odmiennego stanowiska art. 61 Pr.Aut. niejednokrotnie nie mógłby mieć zastosowania, a nabywca projektu pozostałby z bezwartościową dokumentacją – przy czym wydaje się, że byłoby to sprzeczne z celem przepisu.

Oczywiście zakres wykonywania praw zależnych do opracowań utworu architektonicznego, jak i ewentualna modyfikacja utworu architektonicznego, są ograniczone jest potrzebą realizacji projektu w postaci jednej budowy.

Warto przy tym zwrócić uwagę na art. 49 Pr. Aut. Zgodnie z tym przepisem „następca prawny, choćby nabył całość autorskich praw majątkowych, nie może, bez zgody twórcy, czynić zmian w utworze, chyba że są one spowodowane oczywistą koniecznością, a twórca nie miałby słusznej podstawy im się sprzeciwić.”. Odnośnie tego przepisu ważne są dwie kwestie:

  1. Art. 49 Pr. Aut. odnosi się do następcy prawnego twórcy, będącego nabywcą (pochodnym) autorskich praw majątkowych, a nie do następcy prawnego, będącego nabywcą prawa własności do rzeczy, do której własność uprzednio przysługiwała twórcy, czyli nie odnosi się do nabywcy egzemplarza utworu
  2. zgoda twórcy nie jest wymagana, gdy zmiany spowodowane są „oczywistą koniecznością, a twórca nie miałby słusznej podstawy im się sprzeciwić”, czyli zmiany muszą być spowodowane oczywistą koniecznością, związaną z realizacją projektu architektonicznego, który został stworzony dla wykonania budowy. Twórca natomiast będzie mieć słuszną podstawę sprzeciwić się tym zmianom nabywcy egzemplarza projektu architektonicznego, które nie są uzasadnione potrzebą realizacji jednej budowy.

W konkretnym przypadku nie można wykluczyć, że już samo dokonanie zmiany lub sporządzenie opracowania będzie ingerować w sferę autorskich praw podmiotu uprawnionego. Jak zauważa K. Gienas[36] w praktyce występuje konieczność „rozdzielenia” projektu architektonicznego oraz projektów branżowych. Dla potrzeb prac budowlanych, sam projekt architektoniczny nie będzie spełniał wszystkich oczekiwań pozwalających na zrealizowanie budowli. Z tego względu właściwe byłoby obejmowanie pojęciem „projekt architektoniczny” w rozumieniu art. 61 PrAut zarówno projektu architektonicznego, jak i projektów ściśle z nim powiązanych, najczęściej stanowiących całość przekazywaną inwestorowi. Zdaniem K. Gienasa, „projekty techniczne „rozpracowują” na etapie szczegółów możliwość urzeczywistnienia wizji zawartej w projekcie stricte architektonicznym. Nie zawsze musi się to wiązać ze zwielokrotnianiem elementów pracy architekta. Niemniej jednak, biorąc pod uwagę „uzależnienie” rozwiązań technicznych od koncepcji architektonicznej, w konkretnych przypadkach zaistnieje tu tworzenie dzieła zależnego. W kontekście art. 2 PrAut zachodzić więc może ograniczenie w zakresie rozporządzania tego typu opracowaniem, zaś samo brzmienie art. 61 PrAut nie będzie stanowiło autoryzacji dla eksploatacji takiego dzieła”.

Trzeba pamiętać, że art. 61 Pr. Aut nie rozwiązuje kwestii nadzoru autorskiego nad projektem. Tym samym kwestie te powinna regulować sama umowa[37].

Kogo dotyczy regulacja z art. 61 Pr.Aut? 

Przepis reguluje problematykę projektów “nabytych” od twórcy. Przy czym nie ma w zasadzie wątpliwości, iż pod pojęciem twórcy trzeba rozumieć nie tylko samego autora-architekta, ale również inny podmiot uprawniony z tytułu praw autorskich (np. pracodawcę twórcy)[38]. Podkreśla się, że ze względu na użytkowy charakter projektów architektonicznych reguła z art. 61 PrAut dotyczyłaby również umów zawieranych w tzw. obrocie wtórnym.[39] Zakres podmiotowy przepisu powinien być szerszy aniżeli nabycie od twórcy.[40]

Zdaniem K Gliścińskiego[41] pojęcie „twórcy” należy odnosić do:

  1. osoby, która stworzyła utwór i w konsekwencji nabyła prawa do niego w sposób pierwotny (tj. twórca lub współtwórcy);
  2. osoby będącej spadkobiercą autorskich praw majątkowych twórcy;
  3. osoby, która nabyła egzemplarz utworu od twórcy (lub jego spadkobierców)[42].

Co oczywiste, przepis art. 61 Pr. Aut. nie daje podstaw dla ochrony kontrahenta, jeżeli nabył on egzemplarz utworu od podmiotu, który nie był uprawniony do zbycia egzemplarza projektu (tj. nie był jego właścicielem), ani wtedy, kiedy podmiot ten nabył egzemplarz w innym celu niż do zastosowania go w budowie (np. w celach kolekcjonerskich).

Warto podkreślić, że pomimo zbycia egzemplarza utworu, prawa autorskie do projektu pozostają przy architekcie, a na podstawie art. 61 Pr. Aut udziela zezwolenia do korzystania z utworu jedynie w zakresie wykorzystania projektu do budowy jednej budowli, tylko w takim zakresie.[43]

Regulacja zawarta w art. 61 PrAut ma na celu ochronę zarówno interesów twórcy, jak i inwestora. Ten ostatni na podstawie umowy nabycia egzemplarza projektu zyskuje uprawnienie do zastosowania projektu do wznoszonej budowli. Natomiast twórca udziela zezwolenia do korzystania z utworu jedynie w takim zakresie. Przy czym twórca (o ile inaczej nie zobowiązał się w umowie) może sprzedać kolejny egzemplarz tego samego projektu innej osobie.

Jaki charakter ma umowa o wykorzystanie projektu?

Zakres uprawnienia nabywcy egzemplarza utworu architektonicznego jest zbliżony do uprawnień wynikających z zawarcia umowy licencyjnej (art. 52 ust. 1, art. 65 Pr.Aut.). Tak jak w przypadku umowy licencji niewyłącznej twórca utworu architektonicznego może równolegle zezwolić innym osobom na korzystanie z tego samego projektu do wzniesienia budynku lub konstrukcji, np. sprzedając im egzemplarz takiego samego (lub nieznacznie zmienionego) projektu.

Art. 61 PrAut nie przewiduje, aby z chwilą powstania prawa do urzeczywistnienia projektu architektonicznego na rzecz nabywcy egzemplarza tego projektu, dochodziło do zmniejszenia się autorskich praw majątkowych do utworu architektonicznego oraz prawa zezwalania na wykonywanie praw zależnych do opracowań tego utworu po stronie twórcy lub innego podmiotu uprawnionego z tytułu tych praw. Czyli, nabywca projektu architektonicznego ma tylko prawo urzeczywistnienia tego projektu w jednej budowli, nie może sprzeciwić się wykonywaniu analogicznych uprawnień twórcy lub innemu podmiotowi uprawnionemu z tytułu autorskich praw majątkowych do utworu architektonicznego lub prawa zezwalania na wykonywanie praw zależnych do opracowania utworu architektonicznego.

Prawo do urzeczywistnienia projektu nie powstaje w rezultacie wyodrębnienia „wiązki uprawnień koniecznych do realizacji jednej budowy” z treści autorskich praw majątkowych do utworu architektonicznego oraz prawa zezwalania na wykonywanie praw zależnych do opracowania tego utworu, a następnie przejścia tak ukształtowanego prawa („wiązki uprawnień koniecznych do realizacji jednej budowy”) od twórcy lub innego podmiotu uprawnionego z tytułu tych praw na nabywcę egzemplarza projektu architektonicznego. Źródłem powstania „wiązki uprawnień koniecznych do realizacji jednej budowy” jest art. 61 Pr. Aut. i fakt nabycia egzemplarza.

Zgodnie z art. 52 Pr. Aut. przeniesienie własności egzemplarza utworu nie powoduje przejścia autorskich praw majątkowych. Zatem, art. 61 PrAut ma więc na celu zapobieżenie sytuacji, w której z punktu widzenia stron jasne jest, że projekt ma służyć jako podstawa do budowy, jednak z uwagi na brak odpowiednich postanowień umownych jej wykonanie byłoby uznane za naruszające majątkowe prawo autorskie. W konsekwencji przepis ten chroni zarówno twórcę, jak i jego kontrahenta[44].

Przyjmuje się, że prawo zastosowania projektu tylko do jednej budowli jest prawem obligacyjnym, ściśle powiązanym z prawem własności egzemplarza projektu (dokumentacją). Nośnik materialny (egzemplarz projektu) może być przedmiotem dalszego obrotu. Z kolei projekt architektoniczny jest zazwyczaj związany z działką, na której ma być wznoszona budowla. W przypadku zbycia prawa własności działki z zatwierdzonym projektem budowlanym uprawnienie przechodzi na nabywcę[45]. I tu pojawia się pytania o możliwość zbycia prawa nabywcy egzemplarza projektu.

Czy nabyte prawo można zbyć i kiedy?

Zbywalność prawa nabywcy projektu nie wynika wprost z przepisu. Jest jednak uznawana w orzecznictwie za element całości uprawnień do wzniesienia budowli na podstawie nabytego projektu, w tym do wykorzystania nabytego projektu do wykonania innych projektów (np. projektów branżowych) niezbędnych do osiągnięcia tego celu. E. Traple[46], wskazała, że „mamy do czynienia z prawem majątkowym, a żaden przepis nie wiąże tego prawa majątkowego ściśle z osobą nabywcy. Skoro można wykorzystać projekt tylko do jednej budowli, to istotne jest tylko powyższe ograniczenie, a bez znaczenia pozostaje okoliczność, kto ten projekt wykorzysta”

Sąd Administracyjny w Gdańsku, w jednym z orzeczeń z 2012r. [47] stwierdził, że prawo do wzniesienia budowli na podstawie nabytego projektu, jest prawem majątkowym i może być przedmiotem obrotu. Sąd przyjął, że art. 61 PrAut stanowi odstępstwo od regulacji art. 52 ust. 1.[48]Przepis ten powoduje, że z zakresu autorskich praw majątkowych twórcy wyłączone zostało prawo zastosowania tego projektu do jednej konkretnej budowli, gdyż prawo to przechodzi na nabywcę egzemplarza utworu. Sąd podkreślił, że z przepisu art. 61 PrAut nie wynika aby uprawnienie do jednokrotnego wykorzystania nabytego egzemplarza projektu było nieprzenoszalne na inną osobę. W ślad za tym orzeczeniem, w innych orzeczeniach przyjęto[49], że prawo do zastosowania projektu architektonicznego lub architektoniczno-urbanistycznego do zastosowania go do jednej budowli jest zbywalne. Prawo nabywcy wynikające z art. 61 Pr. Aut. ma charakter majątkowy, zatem jest zbywalne[50]. Potwierdził to Sąd Najwyższy w wyroku z 22.3.2019 r. stwierdzając iż „nie powinien też budzić wątpliwości zbywalny charakter prawa, które przyznaje art. 61 pr. aut.” „w świetle art. 61 pr. aut. istotne jest ograniczenie wykorzystania projektu będącego przedmiotem umowy do jednej budowy, a nie to, kto ten projekt wykorzysta”[51].

Tak też przyjmuje się w piśmiennictwie podkreślając majątkowy i zbywalny charakter tego prawa.[52]

Przeniesienie tego prawajest dopuszczalne, jeżeli zostanie dokonane przed jednokrotnym wykorzystaniem nabytego egzemplarza przez tego, który nabył jego własność od twórcy.

Przepis art. 61 Pr.Aut. ma charakter względnie obowiązujący. Oznacza to, że strony mogą zastrzec w umowie, że kontrahent ma prawo zastosowania projektu do większej liczby budowli albo wręcz wyraźnie postanowić o przeniesieniu autorskich praw majątkowych.[53]

Jakie szczególne regulacje Pr autorskiego stosuje się w architekturze? 

Przepis art. 61 Pr. Aut. nie jest jedyną regulacją, która dotyczy umów o stworzenie utworu architektonicznego oraz architektoniczno-urbanistycznego. Warto także zwrócić uwagę na:

Tytułem podsumowania

Znajomość praw związanych z nabyciem i wykorzystaniem egzemplarza projektu architektonicznego jest kluczowa dla każdego inwestora. Umowa dotyczy tylko nabycia egzemplarza. Przepis art. 61 Pr.Aut. określa, z chwilą nabycia egzemplarza projektu architektonicznego moment powstania prawa do urzeczywistnienia projektu architektonicznego po stronie nabywcy tego egzemplarza. Prawo do urzeczywistnienia projektu architektonicznego powstaje po stornie nabywcy egzemplarza w sposób pierwotny. Źródłem prawa do urzeczywistnienia projektu architektonicznego jest ustawa, a dokładnie właśnie art. 61 PrAut. Nabycie egzemplarza projektu architektonicznego nie oznacza przeniesienia autorskich praw majątkowych czy praw zależnych. Nabywca uzyskuje jedynie wiązkę praw dzięki której może jedynie jednokrotnie wykorzystać projekt do budowy. Oczywiście strony mogą umówić się inaczej. Nabywca egzemplarza projektu architektonicznego powinien zwrócić uwagę na umowę z projektantem, prawa autorskie i ewentualne kary umowne, aby chronić swoje prawa i uniknąć naruszeń. Wprowadzanie zmian w projekcie bez zgody autora może być naruszeniem osobistych praw autorskich; wydaje się, że niezbędne modyfikacje są możliwe tylko do dostosowania do wymogów prawnych. Korzystanie z twórczego opracowania bez zgody architekta może naruszać regułę  z art. 2 Pr. Aut. Jednak każdy przypadek trzeba badać indywidulanie zwłaszcza w zakresie wprowadzenia koniecznych zmian dla wzniesienia budowli zgodnie z prawem.

Photo by R ARCHITECTURE on Unsplash

[1] Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2509).
[2] Tak m.in. P. Piesiewicz, „Dopuszczalność zmian w utworze architektonicznym w świetle ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych” Studia Prawnoustrojowe 39 UWC, 2018
[3] Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm.).
[4] J. Barta, R. Markiewicz [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, red. J. Barta, R. Markiewicz, Warszawa 2011, s. 39.
[5] sygn. akt I ACa 510/03.
[6] W podobnym duchu wypowiedział się hiszpański Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 26.04.2017 r., które dotyczyło twórczego charakteru formy architektonicznej hotelu. Sąd ten stwierdził, że z uwagi na wymagania funkcjonalne i konstrukcyjne oraz ograniczenia w przepisach prawa miejscowego utwory architektoniczne często nie podlegają ochronie, chyba że oryginalność jest osiągana poprzez wyjątkowość i nowość rozwiązań przyjętych dla spełnienia tych funkcjonalnych i konstrukcyjnych wymagań. Sąd podkreślił, że co do zasady w wytworach architektonicznych jest mniej miejsca na oryginalność niż w innych utworach plastycznych, dlatego dla ich autorsko-prawnej ochrony konieczne jest osiągnięcie wyższego stopnia wyjątkowości niż ten, który jest wymagany dla objęcia ochroną utworów innych kategorii. Architektura dla objęcia ochroną autorsko-prawną musi wyróżniać się w jakiś sposób na tle istniejących wcześniej obiektów – wyrok Tribunal Supremo z 26.04.2017 r., 253/2017, zob. także P. Mariscal, Spanish Supreme Court Rules on Originality for Architectural Works, Kluwer Copyright Blog z 21.05.2017 r. http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2017/05/21/spanish-supreme-court-rules-originality-architectural-works.
[7] . J. Goździewicz, “Utwór urbanistyczny i jego status w świetle Prawa autorskiego – wybrane zagadnienia”, MoP 2006, Nr 12, s. 639.
[8] A. Zwierzchowski, “Obiekty architektoniczne jako utwory w rozumieniu prawa autorskiego”, w: Prawo autorskie w kształceniu i badaniach naukowych architektów. I Konferencja Naukowa z cyklu Prawo Autorskie w Architekturze, Wrocław, 10–11 kwietnia 2003, red. D. Sowińska, Wrocław 2003, s. 20–24).
[9] m.in. Chwalba Jakub „Utwór architektoniczny” – wnioski. W: Utwór architektoniczny jako przedmiot prawa autorskiego”. Wolters Kluwer Polska, 2018.
[10] J. Barta i R. Markiewicz [w:] Prawo autorskie, red. J. Barta, R. Markiewicz, s. 45.
[11] M. Łuc, “Prawo do integralności utworu architektonicznego”, ZNUJ. PPWI 2009, nr 2, s. 74-96.
[12] A. Michalak (red.), Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, Warszawa 2019
[13] A. Gołaszewska [w:] Prawo autorskie…, pod red. W. Machały, R.M. Sarbińskiego, s. 1000–1001
[14] M. Stępień „Prawo do urzeczywistnienia projektu architektonicznego w prawie polskim” MOP 2022, Nr 15, str. 780
[15] Ibidem, s. 61.
[16]  J. Chwalba „Prawo wprowadzania do obrotu egzemplarzy budowlanych w prawie autorskim” [w:] Experientia docet: księga jubileuszowa ofiarowana Pani Profesor Elżbiecie Traple, pod red. P. Kostańskiego, P. Podreckiego, T. Targosza, op. cit., s. 69.
[17] J. Jezioro, “Wybrane zagadnienia dotyczące pojęcia utworów architektonicznych”, s. 205.
[18] I CSK 104/18, Legalis
[19] J. Chwalba, “Utwór architektoniczny jako przedmiot prawa autorskiego”, Warszawa 2018, rozdz. VI, pkt 2.4
[20] Gliściński A. Michalak (red.), Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, Warszawa 2019    
[21] M. Stępień „Prawo do urzeczywistnienia projektu architektonicznego w prawie polskim” MOP 2022, Nr 15, str. 780
[22] J. Chwalba, “Utwór architektoniczny jako przedmiot prawa autorskiego”, Warszawa 2018, s. 109.
[23] Budowlę jako egzemplarz utworu architektonicznego, w rozumieniu PrAut, traktuje m.in. J. Chwalba (J. Chwalba, Prawo wprowadzania do obrotu egzemplarzy budowalnych w prawie autorskim, op. cit., s. 67).
[24] E. Ferenc-Szydełko (red.), Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2021
[25] tak: M. Kępiński, w: J. Barta (red.), System prawa prywatnego, t. 13, Warszawa 2017, s. 750
[26] tak: J. Barta, R. Markiewicz, w: J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz, E. Traple, Prawo autorskie i prawa pokrewne, Warszawa 2011, s. 406
[27] K. Gliściński A. Michalak (red.), Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, Warszawa 2019
[28] K. Gliściński A. Michalak (red.), Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, Warszawa 2019
[29] I CSK 104/18, Legalis
[30] E. Ferenc-Szydełko (red.), Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2021
[31] E. Traple, Umowy o eksploatację utworów w prawie polskim, Warszawa 2010, s. 303. Odmiennie J. Chwalba [w:] Komentarz do ustawy…, pod red. R. Markiewicza, op. cit., s. 1443.
[32] I CSK 104/18, zob. przyp. 16.
[33] S. Słowik, “Nabycie egzemplarza projektu architektonicznego od twórcy. Glosa do wyroku SN z dnia 22 marca 2019 r.”, I CSK 104/18, Glosa 2021, nr 3, s. 58-64.
[34] A. Gołaszewska [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, red. W. Machała, R.M. Sarbiński, LEX 2019, art. 61 pr. aut.
[35] I CSK 104/18
[36] K. Gienas „Uwagi o ochronie „utworów technicznych”, MOP 2009, Nr 7, str. 386
[37] W. Wyrzykowski „Z problematyki zamówień na zaprojektowanie i budowę obiektu budowlanego PZP 2021, Nr 1, str. 129
[38] M. Stępień „Prawo do urzeczywistnienia projektu architektonicznego w prawie polskim” MOP 2022, Nr 15, str.
[39] Za E. Ferenc-Szydełko tak E. Traple, Umowy o eksploatację utworów, s. 59; odmiennie B. Giesen, Umowa licencyjna, s. 392; T. Targosz, w: Flisak, Komentarz PrAut, 2015, s. 879
[40] E. Ferenc-Szydełko (red.), Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2021
[41] K Gliściński w Komentarzu do ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych pod red. A. Michalaka Warszawa 2019
[42] Tak wg K Gliścińskiego: E. Traple, Umowy o eksploatację utworów w prawie polskim, Warszawa 2010, s. 303, odmiennie: T. Targosz, Komentarz do art. 61 PrAut, Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, M. Bukowski, D. Flisak, Z. Okoń, P. Podrecki, J. Raglewski, S. Stanisławska-Kloc, T. Targosz, Lex/el. 2015, pkt 4
[43] E. Ferenc-Szydełko (red.), Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2021
[44] Tak K. Gliściński [w:] A. Michalak (red.), Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, Warszawa 2019, komentarz do art. 61, Legalis. Por. J. Szyjewska-Bagińska [w:] E. Ferenc-Szydełko, Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, Warszawa 2016, komentarz do art. 61, Legalis.
[45] E. Ferenc-Szydełko (red.), Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2021
[46] E. Traple, “Utwór jako przedmiot umowy o dzieło. Glosa do wyroku SN z dnia 18 czerwca 2003 r., II CKN 269/01”, „Glosa” 2005/2, s. 85.
[47] wyr. z 12.10.2012 r., V ACa 684/12, Legalis
[48] Zgodnie z tym przepisem, jeżeli strony inaczej nie umówiły się, przeniesienie własności egzemplarza utworu nie powoduje przejścia autorskich praw majątkowych do utworu.
[49] wyroki SN z 25.5.2017 r., II CSK 531/16, Legalis; wyr. SA w Poznaniu z 2.11.2017 r., I ACa 850/17, Legalis; wyr. SN z 22.3.2019 r., I CSK 104/18, Legalis
[50] Z. Radwański, A. Olejniczak, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2017, s. 98.
[51] I CSK 104/18, zob. przyp. 16. Podobnie E. Traple, Utwór jako przedmiot…, op. cit., s. 85.
[52] Machała, Sarbiński, Komentarz PrAut, 2019; komentarz do art. 61
[53] wyr. SN z 22.3.2019 r., I CSK 104/18, Legalis
[54] E. Ferenc-Szydełko (red.), Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2021
[55] R. Golat “Obrót nieruchomościami a prawa do projektów” Nieruchomości 2021, Nr 11, str. 25

Jakie wrażenie na ukochanej Walentynce zrobisz podarowując biżuterię o zapachu czekolady? A może Twój Walenty byłby zachwycony, gdyby otrzymał puszkę smaru pachnącego wiśniami? … o sypialni spowitej cynamonem bądź butach o zapachu bubble gum nie wspominając ... Te wszystkie pachnące prezenty mają wspólną cechę: zapachy dla ich oznaczania zostały zarejestrowane przez amerykański i australijski urząd patentowy odpowiednio pod nr US 4966487, US 2463044, AU 1858042, US 4754435. Czy przez to biżuteria, smar czy meble wyróżniają się na rynku? Czy buty są łatwiej zapamiętywane, wzbudzają miłe skojarzenia, emocje? Niewątpliwie tak. Czy łatwo jest uzyskać rejestrację zapachowych znaków towarowych? Niestety nie, ale nie jest to niemożliwe …

Przykucie uwagi współczesnego konsumenta to nie lada wyzwanie, przed którym stoją osoby odpowiedzialne za marketing marki. Współczesny rynek przesycony jest ilością towarów na półkach sklepowych, a sami konsumenci codziennie stawiani są przed wyborem zróżnicowanego asortymentu. Z racji na ogólnodostępność produktów i przebodźcowanie informacyjne, producenci szukają niekonwencjonalnych strategii marketingowych. Podnosi się wręcz, że wkroczyliśmy w nową erę reklamy, w której firmy nie polegają już tylko na słowach i logo, lecz korzystają z marketingu opartego na zmysłach. Zjawisko to, zwane marketingiem sensorycznym, oddziałuje na różne zmysły – zapachu, dźwięku, smaku czy dotyku. Nierozerwalnym elementem marketingu sensorycznego jest wywołanie emocji, dzięki którym zostanie przykuta uwaga konsumenta[1]. Dotychczas poruszyliśmy już znaczenie dźwięku w marketingu, lecz jak wskazują badania, to zmysł zapachu najbardziej wpływa na odczuwane przez nas emocjami. Powodem ku temu jest fakt, że nos i struktury węchowe są połączone z emocjonalnym centrum mózgu, czyli ciałem migdałowatym[2].

zapach jako elementu promocji i reklamy towaru 

Co ciekawe, informacje zapachowe w odróżnieniu na przykład od wrażeń wzrokowych, trafiają do układu limbicznego odpowiedzialnego za sterowanie emocjami człowieka. Tu bez udziału świadomości zostaje podjęta decyzja, czy odczuwany zapach jest przyjemny czy nieprzyjemny. Przez całe życie człowiek zachowuje dobrą pamięć węchową, a wrażenia węchowe często przywołują wspomnienia z przeżytych wydarzeniach[3].

Z.Sokołowska[4] tak tłumaczy to zjawisko: „Kiedy zapach dociera do ludzkiego nosa, aromatyczne informacje trafiają wprost do komory węchowej, która znajduje się blisko hipokampa, gdzie przechowywane są wspomnienia (…). To by wyjaśniało, dlaczego zapachy tak silnie skorelowane są z pamięcią. Chyba każdy z nas przeżył kiedyś moment intensywnej reminiscencji, kiedy do jego nosa trafiał znajomy aromat perfum używanych przez bliską osobę albo zapach, który kojarzył się z jakimś granicznym doświadczeniem. To tylko pokazuje, jak silne piętno odciska na naszej pamięci autobiograficznej aromat, może nawet silniejsze niż wspomnienia wzrokowe, które z czasem zaczynają się zacierać i nie jesteśmy w stanie przypomnieć sobie wszystkich szczegółów. Tymczasem zapach uderza w nas bezpośrednio, nie oszukuje nas, tak jak wzrok, dając nam natychmiastowy dostęp do depozytu wspomnień. Nie każdy z nas odczuwa na takim samym poziomie dany aromat. Pomimo, że ludzkie ciało wyposażone jest w około 400 receptorów zapachów, to tylko połowa z nich jest wspólna dla wszystkich ludzi”.

marketing sensoryczny i aromamarketing

Poprzez tworzenie skojarzeń w oparciu o zmysły i wzbudzanie emocji, marki tworzą swój wizerunek w umyśle konsumenta. I to właśnie wizerunek, stanowi kluczowy element w procesie decyzyjnym przed skorzystaniem z usług czy zakupu danego produktu. Na przykładzie pionierów marketingu sensorycznego, a zarazem najpopularniejszych marek w branży, można wyciągnąć wnioski, co przykuwa uwagę jednostek i pozyskuje klientów.

Sieć kawiarni Starbucks od początku swojej działalności podkreślała stojącą za nią filozofię, czyli bycie nie tylko miejscem umożliwiającym zakup kawy, lecz także miejscem spotkań, będących częścią codziennej rutyny. Starbucks postawiła sobie zatem za cel zapewnienie doznań zarówno smakowych, jak i wpływających na pozostałe zmysły, jednocześnie oddziałując na emocje klientów, budując z nimi swoistą więź. Warto zaznaczyć, że kawiarnie Starbucks na całym świecie cechują się podobną estetyką, co zapewnia im spójność wizualną. Integralną częścią wizerunku Starbucks stanowi także charakterystyczny aromat unoszący się wewnątrz. Na komfort korzystania z produktów Starbucks wpływ ma również dobór muzyki w lokalu, gdyż niezależnie od lokalizacji, wszędzie można poczuć podobny, „domowy” klimat[5]. Wszystkie te czynniki oddziałują zatem na atmosferę w kawiarni Starbucks, wpływającą na tak skuteczne utożsamienie się klienta z marką.

Apple, jako przedsiębiorstwo zajmujące się projektowaniem i produkcją urządzeń mobilnych, jest o krok do przodu od konkurencji i klienci z roku na rok wyczekują nowości technologicznych, będąc jednocześnie gotowymi zapłacić za ich produkty niemałe pieniądze. Co miało na to wpływ? Apple chce mianowicie zapewnić konsumentom całe, wielozmysłowe doświadczenie marki. Idąc do stacjonarnego sklepu Apple, klienci mają możliwość bezpośredniego kontaktu z produktami w kompleksowy sposób oraz poradzenie się specjalisty przed zakupem. Co więcej, zarówno ich strona internetowa, jak i sklepy, są bardzo eleganckie, dobrze oświetlone i sprawiają wrażenie zapewnienia bezstresowych zakupów. Taki wizerunek marki ma zatem wpływ na pobudzenie zmysłów klientów i budowanie ich przywiązania[6].

W kwestii wykorzystania zmysłu zapachu do celów marketingowych, takie marki jak Lush czy MUJI stworzyły markowy zapach do stosowania w swoich sklepach na tekstyliach i jako perfumy do używania przez pracowników. Singapore Airlines (SIA) stworzyły we współpracy z singapurską wytwórnią perfum rzemieślniczych Scent by SIX, charakterystyczny zapach znany jako Batik Flora zawierający nuty kwiatowe z sześciu kwiatów z motywem batiku SIA: imbir wodny, dianella pospolita, portulaka morska, simpoh lak, utania nervosa i biała kopsia. Batik Flora by Singapore Airlines jest produkowana w postaci dyfuzorów trzcinowych, mgiełek do poduszek oraz wody toaletowej o zapachu[7].

Wykorzystanie zmysłu węchu w biznesie, to stworzenie pozytywnego doświadczenia dla klienta poprzez zapach, np. poprzez kreowanie wyjątkowego klimatu wnętrza poprzez rozpylanie odpowiednio dobranych zapachów. Aromamarketing, inaczej marketing zapachowy, to strategia wykorzystująca zapachy w celu wpływania na zachowania konsumentów, zarówno poprzez stymulowanie do zakupów, jak i wydłużenie czasu spędzonego w sklepie. Odpowiednio dobrany zapach wywołuje emocje, które są kluczowe przy podejmowaniu decyzji. W hotelach może to być na przykład zapach lawendy w holu, który automatycznie kojarzy się z luksusem i relaksem. W sklepach odzieżowych często wykorzystuje się świeże, czyste zapachy, które mają na celu zwiększenie komfortu zakupów.

Nie tylko zatem zapach kojarzący się z miejscem przyciąga klientów, ale zapach samego produktu jak wspomniany smar, biżuteria czy meble. Tym samym coraz więcej firm nasyca produkty zapachami, aby zwiększyć wśród nich swoją rozpoznawalność[8].

prawne problemy wynikające ze zmonopolizowania „natury” zapachu

Współcześnie znaki towarowe nie pełnią już oznaczenia pochodzenia towarów lub usług, lecz są dużą wartością marketingową dla marki i stanowią ważny element jej wizerunku na rynku. Dlatego też wraz z rozwojem marketingu sensorycznego regulacje dotyczące znaków towarowych niektórych państw dopuszczają rejestrację i ochronę niekonwencjonalnych oznaczeń.

zapachowy znak towarowy a USA

Za przykład mogą posłużyć chociażby Stany Zjednoczone, gdzie możliwe jest uzyskanie ochrony w US Patent & Trademark Office (USPTO) na znaki towarowe w odniesieniu do dźwięków, kolorów, zapachów czy smaku. Stany Zjednoczone były też pierwszym państwem, które faktycznie zgodziło się na rejestrację znaku towarowego zapachowego[9]. Był to „mocny, świeży, kwiatowy zapach przypominający kwiaty plumerii” zarejestrowany dla nici do szycia i przędzy do haftu na rzecz Celii Clarke[10]. Szersze możliwości rejestracji znaków towarowych sensorycznych w USA, w przeciwieństwie do Unii Europejskiej, w tym Polski, wynikają z braku warunku przedstawienia znaku towarowego w rejestrze[11]. Aby zarejestrować znak towarowy na terytorium USA konieczne jest spełnienie dwóch następujących przesłanek:

  1. wykazania, że oznaczenie ma zdolność odróżniającą oraz
  2. wykazania, że oznaczenie nie ma charakteru funkcjonalnego[12].

Wspomniane na wstępie zapachowe znaki można znaleźć pod linkami:

https://www.tmdn.org/tmview/#/tmview/detail/AU500000001858042
https://www.tmdn.org/tmview/#/tmview/detail/US500000086467988
https://www.tmdn.org/tmview/#/tmview/detail/US500000087335817
https://www.tmdn.org/tmview/#/tmview/detail/US500000074720993

zapachowy znak towarowy a UE

Natomiast w ustawodawstwie wspólnotowym, zgodnie z art. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1001 z dnia 14 czerwca 2017 r. w sprawie znaku towarowego Unii Europejskiej zawierającym definicję unijnego znaku towarowego wskazano, że unijny znak towarowy może składać się z jakichkolwiek oznaczeń, w szczególności z wyrazów, łącznie z nazwiskami, lub rysunków, liter, cyfr, kolorów, kształtu towarów lub ich opakowań lub dźwięków, pod warunkiem, że oznaczenia takie umożliwiają:  

  1. odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw; oraz
  2. przedstawienie ich w rejestrze unijnych znaków towarowych w sposób pozwalający właściwym organom i odbiorcom na ustalenie jednoznacznego i dokładnego przedmiotu ochrony udzielonej właścicielowi tego znaku towarowego.

zapachowy znak towarowy a Polska

Tożsama regulacja znalazła się w polskiej ustawie – Prawo własności przemysłowej[13] (pwp). Zgodnie  art. 120 ust. 1 pwp przyjęto, że znakiem towarowym może być każde oznaczenie umożliwiające odróżnienie towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa oraz możliwe do przedstawienia w rejestrze znaków towarowych w sposób pozwalający na ustalenie jednoznacznego i dokładnego przedmiotu udzielonej ochrony.

Jak więc wynika z przepisu, katalog dopuszczalnych oznaczeń nie jest zamknięty – wystarczy, aby znak towarowy posiadał abstrakcyjną zdolność odróżniającą oraz dał się przedstawić w rejestrze znaków towarowych. Możliwość przedstawienia w rejestrze jest kluczowa w przypadku uzyskania ewentualnej ochrony niekonwencjonalnych oznaczeń niemożliwych do uchwycenia zmysłem wzroku, czyli takich jak znaki towarowe dźwiękowe, zapachowe, smakowe oraz dotykowe[14]. Tak jak dźwiękowe znaki towarowe dają się uchwycić w rejestrze za pomocą pliku audio albo zapisu nutowego, co szerzej wyjaśnialiśmy TUTAJ, tak inne sensoryczne znaki towarowe na ten moment nie są możliwe do przedstawienia w rejestrze w sposób umożliwiający szybki i łatwy dostęp do ustalenia chronionego oznaczenia.

W wytycznych Prezesa UPRP czytamy, iż „dopuszczalne jest udzielenie prawa ochronnego na znaki zapachowe, o ile spełniają one warunki podane w art. 120. Niemniej jednak, obecnie nie udziela się prawa ochronnego na znaki towarowe zapachowe, ponieważ nie jest możliwe określenie ich przedmiotu ochrony w jasny i precyzyjny sposób z wykorzystaniem ogólnie dostępnej technologii.”[15]

Oznaczenia zapachowe mogłyby stanowić przedmiot wpisu do rejestru, jeśli byłyby jasne, precyzyjne, kompletne, łatwo dostępne, zrozumiałe, trwałe i obiektywne[16]. Wymienione cechy zostały ustalone przez ETS w wyroku dotyczącym znaku zapachowego, który został przedstawiony za pomocą opisu słownego, wzoru chemicznego oraz załączonej próbki zapachu. Trybunał m.in. wskaz, że przedstawienie znaku towarowego za pomocą wzoru chemicznego jest  niejasne, ponieważ wyłącznie eksperci w dziedzinie chemii byliby w stanie rozpoznać taki zapach. Co więcej, próbka zapachu nie jest wystarczająco wytrzymała, aby spełniać wytyczną trwałości znaku towarowego. Ten brak możliwości przedstawienia znaku zapachowego w rejestrze jest zatem kluczowy, ponieważ przyznanie monopolu danemu podmiotowi na znak towarowy niejasny i praktycznie niemożliwy do jednoznacznego ustalenia utrudniałoby obrót towarów i usług.  

Zgodnie z wytycznymi EUIPO obecnie nie jest możliwe przedstawienie zapachów w rejestrze, ponieważ nie jest możliwe określenie przedmiotu ochrony w jasny i precyzyjny sposób z wykorzystaniem ogólnie dostępnej techniki[17].

Co więcej, art. 3 ust. 9 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2018/626 z dnia 5 marca 2018 r. określające szczegółowe zasady wykonania niektórych przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1001 w sprawie znaku towarowego Unii Europejskiej oraz uchylające rozporządzenie wykonawcze (UE) 2017/1431 wprost wskazuje, że złożenie próbki lub egzemplarza nie stanowi właściwego przedstawienia znaku towarowego. Wobec tego ww. przepis explicite wyłącza jedyny możliwy w aktualnych warunkach techniczny sposób przedstawienia zapachowego znaku towarowego, czyli złożenie w urzędzie próbki tego zapachu.  Ze względów praktycznych wydaje się to słuszna regulacje, gdyż ustalenie przedmiotu ochrony znaku zapachowego łączyłoby się z obowiązkiem bezpośredniej wizyty w urzędzie, w którym taki znak towarowy zostałby zarejestrowany. 

Dodatkowo, podczas oceny znaków towarowych zapachowych pojawia się często zarzut braku samodzielności względem towaru. Przyjmuje się, że to sam zapach powinien być przedmiotem zgłoszenia. Natomiast znakiem towarowym nie może być produkt, który emituje zapach. Ponadto, podkreśla się, że zapachy naturalne nie powinny być wyłączane z domeny publicznej i monopolizowane przez jeden podmiot, podobnie jak to ma miejsce ze znakami rodzajowymi. To samo dotyczy oznaczeń zapachowych tzw. funkcjonalnych, które pełnią określoną funkcję. One również powinny być dostępne dla ogółu przedsiębiorców[18].

przykłady próby rejestracji znaków zapachowych

Już na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów zgodnie z którymi istniał wymóg przedstawienia znaku towarowego w rejestrze w sposób graficzny, a nie dowolny, jak to jest uregulowane obecnie, zgłaszający podejmowali próby uzyskania monopolu na określone zapachy.

Można zaprezentować następujący próby rejestracji znaków zapachowych:

zapach świeżo skoszonej trawy – The smell of fresh cut grass (EUTM 000428870)

Wyjątkowo jeszcze przed rokiem 2000 niderlandzkiej firmie Vennootschap onder Firma Senta Aromatic Marketing udało się zarejestrować „zapach świeżo skoszonej trawy” dla piłeczek tenisowych. Urząd przyjął, po wniesieniu przez zgłaszającego odwołania, że zapach świeżo skoszonej trawy jest na tyle charakterystyczny i rozpoznawany, że opis w postaci: „Znak składa się z zapachu świeżo skoszonej trawy naniesionego na produkt.” wystarczy dla celów rejestracji[19]. Zgłoszenie niderlandzkiej firmy zostało więc zarejestrowane, jednak prawo ochronne wygasło pod koniec 2006 r. wygasło wobec braku przedłużenia przez uprawnionego ochrony na ten znak towarowy[20].

zapach dojrzałych truskawek (EUTM 001122118)

W przypadku zapachu dojrzałych truskawek odmówiono udzielenia prawa ochronnego na oznaczenie zapachowe przedstawiające obraz truskawki, ponieważ ilustrował owoc, a nie sam zapach, jaki wydziela.

Ten znak zapachowy został zgłoszony w następującej postaci

dla różnych towarów z klasy 3, 16, 18 i 25, w tym dla środków do prania, książek, wyrobów skórzanych czy odzieży, a zgłoszenie zawierało następujący opis znaku: „Zapach dojrzałych truskawek.”[21]

Po wydaniu przez urząd decyzji odmawiającej udzielenia prawa ochronnego sprawa ta trafiła do Sądu I instancji UE, a w uzasadnieniu zapadłego orzeczenia sąd uznał, że zapach truskawki różni się w zależności od gatunku, a opis „zapach dojrzałej truskawki” może dotyczyć różnych gatunków truskawek i w związku z tym różniących się od siebie zapachów. Stwierdzono, że opis nie jest ani jednoznaczny, ani precyzyjny i nie eliminuje wszelkich elementów subiektywnych w procesie identyfikacji i postrzegania zgłaszanego oznaczenia[22].

perfumy Chanel No. 5

Dom mody Chanel z kolei próbował zarejestrować zapach perfum Chanel No 5 opisując go jako „wyczuwalny zapach aldehydic-kwiatowy wraz z aldehydic i z najwyższą nutą z aldehydów, bergamontu, cytryny i neroli, eleganckiej kwiatowej średniej nuty zapachowej z jaśminu, róży, konwalii, irysa i ylang-ylang oraz zmysłowym i kobiecym dodatkiem z drzewa sandałowego, cedru, wanilii, bursztynu, cyweta i piżma. Zapach jest również znany pod pisaną marką No 5”. Uzyskanie ochrony jednak nie powiodło się, gdyż urząd przyjął, że zapach wynikał z charakteru produktu będącego perfumami, a nie zapachu jako takiego, więc nie mógł stanowić znaku towarowego. Warto jednak dodać, że już sama butelka perfum Chanel No 5 podlega ochronie jako przestrzenny znak towarowy o numerze prawa wyłącznego R.034789 w Urzędzie Patentowym RP.

jak możemy świętować Walentynki za kilka lat

Skoro wiemy, jak bardzo charakterystyczny zapach umożliwia bezpośredni wpływ na emocje konsumenta, zwłaszcza wtedy gdy wąchający, w przeciwieństwie do innych doświadczanych bodźców, nie jest tego świadomy, to warto spróbować rozszerzyć portfolio praw własności intelektualnej firmy o znaki towarowe zapachowe. Być może już wkrótce rejestry w urzędach patentowych zapełnią się zgłoszeniami znaków towarowych. To co obecnie wydaje się niemożliwe z powodu niespełniania koniecznych wytycznych potrzebnych do uzyskania wpisu w rejestrze, być może już wkrótce nie będzie przeszkodą.

Już w 2003 r. Sony uzyskała patent na wynalazek dotyczący nieinwazyjnych metod i systemów generowania wrażeń sensorycznych w ludzkiej korze nerwowej. A w wielu dziedzinach wykorzystuje się tzw. elektroniczny nos. E-nos to  urządzenie służące do pomiaru różnorodnych lotnych związków organicznych, który jest wykorzystywany wielu dziedzinach przemysłu takich jak: detekcja odorów, określanie świeżości żywności, czy nawet wykrywanie nowotworów[23]. Duże nadzieje można wiązać z drukarkami zapachów, które pozwalają odtworzyć związek chemiczny i „wydzielić” w postaci pachnącego wydruku. Nie jest to zadanie łatwe skoro pierwsza taka drukarka została zaprojektowana na warsztatach projektowych Sony (Sony Student Design Workshop) w 2012, ale do chwili obecnej nie udało się rozwiązać problemu ulotności zapachu.

Powyższe próby napawają optymizmem w zakresie powstania i upowszechnienia technologii otwierających nowe możliwości w zakresie rejestracji zapachowych znaków towarowych.

Zanim to nastąpi, warto spróbować zapachem „przyciągnąć” klientów. Współczesny marketing skupia się bowiem na dostarczeniu potencjalnemu klientowi doświadczenia związanego z produktami marki, wywołania w nim emocji i wzbudzenia poczucia lojalności wobec firmy. Dla pełnego zrozumienia zjawiska marketingu sensorycznego i jego ewentualnej ochrony konieczne jest jednak odróżnienie znaku towarowego od marki samej w sobie. Podstawowa rola znaku towarowego to odróżnianie za jego pomocą towarów lub usług danego przedsiębiorstwa. Marka z kolei jest terminem szerszym i odnosi się stricte do ogólnego wizerunku firmy na rynku[24]. Dlatego też tak jak wykorzystywanie zapachu w celach marketingu sensorycznego kształtuje obraz marki i wywołuje skojarzenia u klientów, tak nie musi się koniecznie wiązać z uzyskaniem prawa ochronnego. Poza tym, prawo to można spróbować uzyskać za jakiś czas, gdy powszechne stanie się drukowanie zapachu czy korzystanie z nosa elektronicznego. Być może za kilka lat będzie można sprzedawać wyjątkowo pachnące produkty walentynkowe oznaczone znaczkiem ® lub TM. Może za jakiś czas ktoś zarejestruje “walentynkowy” zapach 😊.

Photo by James Lee on Unsplash

[1] https://mfiles.pl/pl/index.php/Marketing_sensoryczny
[2] M. Wołangiewicz, How, if at all, should the law of trademarks adapt to the rise of sensory marketing? (2018)
[3] „Zmysł węchu” dr n. med. Piotr Rapiejko, Alergoprofil 2006, Vol. 2, Nr 4 (7), 4-10, dostęp: https://www.odory.zut.edu.pl/fileadmin/pliki/odory/pdf/Zmysl_wechu_Rapiejko.pdf.
[4] Zuzanna Sokołowska „Zmysły jako rama. Węch i wprowadzenie do post-wzroczności” Prace Naukowe Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego im. Jana Długosza w Częstochowie, 2021, t. III, s. 63–75, http://dlibra.bg.ajd.czest.pl:8080/Content/6530/7_Sokolowska_Philosophical_Discourses_3_2021.pdf (dostęp: 11.02.2024 r.)
[5] https://www.ramotion.com/blog/sensory-branding/
[6] ibidem
[7] https://www.marketing-interactive.com/singapore-airlines-concocts-signature-scent-inspired-by-flowers-on-batik-motif (dostęp: 11.02.2024 r.)
[8] A Krishna, MO Lwin & M Morrin, ‘Product scent and memory’ (2010)
[9] M. Wołangiewicz, How, if at all, should the law of trademarks adapt to the rise of sensory marketing? (2018) https://repozytorium.uni.wroc.pl/Content/131364/PDF/143_Wolangiewicz_M_How_if_at_all_should_the_law_of_trademarks_adapt_to_the_rise_of_sensory_marketing.pdf
[10] https://tsdr.uspto.gov/#caseNumber=73758429&caseType=SERIAL_NO&searchType=statusSearch
[11] https://www.bitlaw.com/source/15usc/1127.html
[12] E. N. Wójcik, Zapachowy znak towarowy, ZNUJ. PPWI 2010, nr 3, s. 61-76.
[13] Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1170).
[14] https://uprp.gov.pl/pl/przedmioty-ochrony/ogolne-wytyczne-prezesa-uprp/wytyczne-w-zakresie-znakow-towarowych-/abstrakcyjna-zdolnosc-odrozniajaca/wstep
[15] https://uprp.gov.pl/pl/przedmioty-ochrony/ogolne-wytyczne-prezesa-uprp/wytyczne-w-zakresie-znakow-towarowych-/abstrakcyjna-zdolnosc-odrozniajaca/oznaczenia-niedajace-sie-postrzegac-wizualnie .
[16] wyrok ETS z dnia 12 grudnia 2002 r., C-273/00.
[17] https://guidelines.euipo.europa.eu/1916976/1865436/wytyczne-dot–znakow-towarowych/2-9-2-znaki-zapachowe (dostęp: 08.02.2024 r.)
[18] https://uprp.gov.pl/pl/przedmioty-ochrony/ogolne-wytyczne-prezesa-uprp/wytyczne-w-zakresie-znakow-towarowych-/abstrakcyjna-zdolnosc-odrozniajaca/oznaczenia-niedajace-sie-postrzegac-wizualnie.
[19] Decyzja Drugiej Izby Odwoławczej z dnia 11.02.1999 r. R 156/1998-2.
[20] https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/000428870
[21] https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/001122118.
[22] 27/10/2005, T‑305/04, Odeur de fraise mûre, EU:T:2005:380, § 34.
[23] „E-nos (elektryczny nos)” I. Krzyżewska, A. Kozarska, LAB Laboratoria, Aparatura, Badania 2016/21/3 https://bibliotekanauki.pl/articles/273633.
[24] Jolanta Skangiel-Kramska, Karolina Rogozińska, Kosmos Problemu Nauk Biologicznych, Tom 54 2005 Numer 2–3 (267–268) Strony 149–154.

Badania rynku mogą stanowić wartościowy środek dowodowy w postępowaniu z zakresu znaków towarowych, spraw dotyczących konsumentów i nieuczciwych praktyk rynkowych, czy z zakresu ochrony konkurencji. Umożliwiają one bowiem zrozumienie zachowań klientów i analizę działań przedsiębiorstwa przez pryzmat wyników badań. Z racji jednak na ich specyfikę konieczne jest zachowanie należytej staranności, dochowanie prawidłowych procedur i zapewnienie obiektywności. Zawierając umowę o współpracy w zakresie przeprowadzenia badania rynku warto nakreślić wytyczne dla usługodawcy, aby zminimalizować ryzyko wystąpienia błędów formalnych.

W tym wpisie przybliżymy problematykę samych badań rynkowych oraz nakreślimy najważniejsze aspekty, jakie powinny uwzględnić podmioty nawiązujące współpracę o przeprowadzenie badań.

czym jest badanie rynku i jaki jest jego cel?

Przeprowadzenie badań rynku pomaga przede wszystkim zrozumieć punk widzenia konsumentów, co z kolei pozwala przedsiębiorcy spojrzeć na własne produkty bądź usługi poprzez analizę tych zachowań. Badania rynku ułatwiają także pozyskanie informacji na temat konkurencyjności branży, ewentualnych naruszeń przepisów antymonopolowych czy c określenie pozycji badanej firmy na tle konkurentów.

O środkach dowodowych i trudnościach dotyczących spraw z zakresu własności intelektualnej pisaliśmy tutaj. W tym  wpisie skupimy się na badaniach rynku jako środku dowodowym.

Jako środek dowodowy w sprawach z zakresu własności przemysłowej, badania rynku służą pozyskaniu informacji na temat stopnia znajomości znaku towarowego, jego udziału w rynku albo ewentualnego ryzyka konfuzji. W sporach dotyczących znaków towarowych kluczowa jest percepcja danego oznaczenia przez odbiorców. Dlatego właśnie właściwym środkiem dowodowym są badania rynku, które umożliwiają wykazanie faktycznego wprowadzenia w błąd lub jego braku. Jednocześnie trzeba zaznaczyć, że kluczowym kryterium w ocenie wartości dowodowej badań rynku jest stopień niezależności podmiotu przeprowadzającego badanie, wiarygodność dostarczanych informacji oraz dokładność metodologiczna. W orzecznictwie podnosi się bowiem, że badanie rynku może zostać uznane za dowód tylko wtedy, gdy ma wartość dowodową i nie wykazuje żadnych rozbieżności. Jeżeli więc jakikolwiek z czynników przeprowadzanego badania nie będzie prawidłowy, badanie nie będzie traktowane jako dowód mający wartość w postępowaniu.

Co ciekawe, w niektórych branżach, np. w branży spożywczej, spory sądowe dotyczące np. treści komunikacji marketingowej mogą dotyczyć nieznanych powszechnie pojęć, co wiąże się z ryzykiem po stronie producentów niemożności prawidłowego przedstawienia swoich racji. Dlatego też, w sporach dotyczących treści tzw. claimów, w branży spożywczej załącza się często do pism procesowych przeprowadzone badania opinii konsumentów, aby zminimalizować ryzyko nieporozumienia i zilustrować podnoszony problem.[1]

badanie renomy znaku towarowego

W wielu przypadkach najbardziej wartościowym składnikiem przedsiębiorstwa jest właśnie znak towarowy, gdyż to na jego bazie buduje się renomę firmy. Jeśli dany znak towarowy zdobędzie silną reputację i rozpoznawalność, może być zakwalifikowany jako renomowany znak towarowy. Nie ma jednoznacznej definicji renomowanego znaku towarowego, ani w prawie unijnym, ani polskim, jednak orzecznictwo wypracowało kryteria oceny umożliwiające ocenę jego renomy. Należy do nich przede wszystkim kryterium ilościowe, równoznaczne ze stopniem rozpoznawalności danego znaku w kręgu jego odbiorców.[2] Bierze się także pod uwagę udział w rynku posiadany przez znak towarowy, intensywność, zasięg geograficzny i czas jego używania, a także wielkość inwestycji poczynionych przez uprawnionego w jego promocję.[3] Ocena ta powinna być dokonywana kazuistycznie, stąd nieodłącznym elementem wykazania ewentualnej renomy znaku będzie właśnie przeprowadzenie badania rynku, aby odzwierciedlić jego znajomość wśród konsumentów (badanie renomy marki). Dowiedzenie renomy znaku umożliwia bowiem uzyskanie rozszerzonej ochrony, która w sporach ułatwia przedstawienie wprowadzenie odbiorców w błąd oznaczeniem podobnym. Przy nierenomowanym znaku towarowym istnieje potrzeba wykazania prawdopodobieństwa wprowadzenia konsumentów w błąd, natomiast przy renomowanych znakach wystarczy tylko, aby konsumenci skojarzyli sporne znaki.

Przykładem orzeczenia przed polskim sądem, w którym poruszono wspomnianą materię jest wyrok WSA z dnia 17 kwietnia 2019 r. (VI SA/Wa 2002/18), gdzie środkiem dowodowym były właśnie badania rynku. Miały one na celu wykazanie renomy znaku towarowego 4F oraz istnienia prawdopodobieństwa czerpania nienależnej korzyści ze znaków renomowanych. Renomy znaku towarowego nie można bowiem domniemywać – trzeba ją zawsze udowodnić. Nie jest to fakt powszechnie znany.

badania rynku, a wprowadzająca w błąd reklama

Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest między innymi reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi.[4] Szerzej o reklamie jako czynie nieuczciwej konkurencji pisaliśmy tutaj. Z kolei zgodnie z art. 5 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.[5]

W tym kontekście warto nakreślić problematykę dowodzenia twierdzeń zawartych w reklamach z punktu widzenia ewentualnego wprowadzenia w błąd. Dotyczy to zwłaszcza twierdzeń marketingowych, które składają konsumentowi określoną obietnicę lub mają charakter ocenny. Aby uchronić się przed zarzutem składania w reklamie zapewnień bez pokrycia poprzez stosowanie haseł, które trudno zweryfikować, dobrze zawczasu poprzeć je badaniami, które w razie sporu wykażą prawdziwość stosowanej komunikacji, Do celów wykazania rzetelności haseł reklamowych, zwłaszcza tych dotyczących popularności produktu, określeń superlatywnych lub preferencji konsumentów, z pomocą przychodzą badania rynku wskazujące np. na udziały rynkowe produktu, poziom jego sprzedaży, czy zbadane na reprezentatywnej grupie zadowolenie klientów. Dobrze gdy reklamodawca umieści referencje do wyników określonego badania już na etapie rozpowszechniania reklamy, w formie odesłania, w towarzystwie potencjalnie kwestionowanych haseł reklamowych.  .

wprowadzanie w błąd, a grupa badawcza

Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd oznacza, że używanie danego znaku towarowego albo emitowanie danej reklamy może prowadzić do mylnego postrzegania produktu bądź usługi przez konsumentów. Podnosi się, że ocena niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd powinna mieć charakter całościowy i uwzględniać wszystkie istotne okoliczności stanu faktycznego.[6] Jednym z kluczowych kryteriów oceny jest bowiem właściwy krąg odbiorców, będących jednocześnie potencjalnymi klientami towarów lub usług. Dlatego też przeprowadzając badania rynku tak istotne jest dokładne określenie badanych respondentów. Warto podkreślić, że w tym kręgu mogą znaleźć się albo przeciętni konsumenci albo odbiorcy profesjonalni, gdyż ich poziom uwagi podejmując decyzje zakupowe będzie się różnić.

badania rynku, a prawo ochrony konkurencji

Kolejnym obszarem, w którym profesjonalne badania i analizy rynku mają znaczenie prawne, jest prawo ochrony konkurencji.

Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (uokik), zakazane jest nadużywanie przed przedsiębiorcę pozycji dominującej na rynku właściwym. Przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Art. 4 pkt. 10) uokik ustanawia domniemanie, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%. Domniemanie posiadania pozycji dominującej w przypadku udziałów rynkowych przewyższających 40% oznacza, że przedsiębiorca posiadający taki udział, ale ze względu na inne cechy rynku (w tym jego strukturę) nie mający zdolności działania niezależnie od konkurentów, konsumentów i kontrahentów będzie musiał udowodnić, że jego udział, że nie przyznaje mu znaczącej władzy rynkowej.[7]

Ustawa definiuje rynek właściwy jako rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji.

Ustalenia wielkości udziału w rynku na potrzeby ww. definicji dokonuje się na podstawie porównania określonej wielkości dotyczącej przedsiębiorcy z tym samym parametrem odnoszącym się do całego, wcześniej ustalonego rynku. Jeżeli np. podstawą ustalania udziału jest np. wartość sprzedaży, to tę wartość dotyczącą badanego przedsiębiorcy porównuje się z wartością sprzedaży wszystkich dostawców, włącznie z importerami, na całym rynku właściwym. [8]

Ustalenie wielkości udziału przedsiębiorcy w rynku ma więc nie tylko znaczenie biznesowe – pozwala firmie zrozumieć swoją pozycję i otoczenie konkurencyjne, wpływa na wycenę spółki – ale także prawne. Ustalenie tzw. rynku właściwego, czyli kategorii, w której konkurujemy, oraz naszego w niej udziału (market share) wymaga specjalistycznych analiz i dostępu do wiarygodnych danych ze źródeł zewnętrznych; bardzo często zajmują się tym wyspecjalizowane agencje badawcze.

wytyczne dotyczące przeprowadzania badań i konstruowania umów w tym zakresie

Z racji na specyfikę przeprowadzania badań rynku i danych w nich zawartych, w przypadku zamawiania takiej usługi konieczna jest wnikliwie spisana umowa o współpracy w tym zakresie. Celem przeprowadzania badań jest dostarczenie informacji i wglądu w zachowania i potrzeby ludzi. Muszą one być jednak przeprowadzone w sposób uczciwy i obiektywny, bez naruszenia prywatności osób, których dane wykorzystano do badań. Z uwagi na istotę problemu powstał Międzynarodowy Kodeks Badań Rynku i Opinii, Badań Społecznych oraz Analityki Danych (ESOMAR) opracowany przez Międzynarodową Izbę Handlową, który uwzględnia także wpływ nowych technologii na przeprowadzanie badań.[9] Kodeks zwraca przede wszystkim uwagę na zachowanie należytej staranności przy wykonywaniu badań, szczególnie w stosunku do użytych danych oraz zapewnienie im ochrony. Ważnym aspektem jest również utrzymanie przejrzystości i przeprowadzanie ich zgodnie z wytycznymi klienta, stąd tak ważną rolę odgrywa umowa określająca oczekiwania obydwu stron stosunku.

Oprócz standardowych postanowień umowy, dotyczących zakresu współpracy pomiędzy stronami, niezbędne jest uwzględnienie w niej załączników zawierających wytyczne wykonywania usług badawczych. Dla zapewnienia prawidłowości badania wytyczne powinny precyzyjnie określać próbę konsumentów, metodę przeprowadzania badania, strukturę i treść kwestionariusza oraz specyfikację dotyczącą przekazania wyników badań, tak, aby maksymalnie chronić dane osobowe badanych.

Zgodnie ze wspólnymi wytycznymi urzędów ds. własności intelektualnej należących do Sieci Własności Intelektualnej Unii Europejskiej[10] dla zagwarantowania przejrzystości badania istotne jest sprawozdanie w jego wykonania, które powinno:

Tak szczegółowe określenie wytycznych i prawidłowe przeprowadzanie badania rynku jest o tyle istotne, że bez zachowania należytej staranności na każdym etapie badania opinii publicznej mogą stracić wartość dowodową i same w sobie nie będą wystarczające. Przykładowo, EUIPO bierze pod uwagę następujące czynniki przy ocenie wiarygodności badania:

Dla przykładu, w sprawie R 0925/2010-2 „1 CLEAN! 2 FRESH! 3 STRONG!” nie podano, jakie pytanie zostało zadane ankietowanym, co uniemożliwiło weryfikację, czy pytania nie sugerowały odpowiedzi. Zmniejszyło to więc wiarygodność badań, a ponadto nie określono, w odniesieniu do których towarów badano znajomość znaku towarowego.

badaj się!

Badania rynku są bardzo przydatne zwłaszcza w branżach produktów konsumenckich, lecz nie tylko. Pomagają lepiej weryfikować i planować działania biznesowe, odczytywać potrzeby konsumentów oraz precyzyjniej zarządzać strategią marki. Badania mogą mieć też znaczenie prawne, np.:

Jeśli jesteś reklamodawcą lub właścicielem marki zlecającym usługę badania rynkowego, warto zapatrzeć się w umowę, której postanowienia zabezpieczą rzetelność przeprowadzonego badania. Od tego, czy poprawne są sformułowania umowne i klauzule zabezpieczające interesy zlecającego badanie, zależy uzyskanie prawnego i biznesowego celu badania. Jeśli potrzebujesz umowy ramowej na wykonywanie badań rynkowych, możesz skorzystać z naszego wzoru dostępnego tu.

Photo by Getty Images on Unsplash

[1] za PFPŻ: https://www.pfpz.pl/badania-opinii-konsumentow-jako-dowod-w-procesach-sadowych-w-branzy-spozywczej-15655 (dostęp: 29.01.2024)
[2] W. Januszczuk „Renomowane znaki towarowe. Rozszerzona ochrona w świetle orzecznictwa” na  https://www.parp.gov.pl/component/content/article/53916:renomowane-znaki-towarowe-rozszerzona-ochrona-w-swietle-orzecznictwa, dostęp 29.01.2024
[3] Wyrok Trybunału z dnia 14 września 1999 r. C-375/97
[4] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r.
[5] Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym z dnia 23 sierpnia 2007 r.
[6] Wyrok Trybunału z dnia 11 listopada 1997 r. C-251/95
[7] Stawicki Aleksander (red.), Stawicki Edward (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. II
[8] Ibidem
[9] https://www.ofbor.pl/public/File/Miedzynarodowy_Kodeks_Badan_Rynku_i_Badan_Spolecznych.pdf, wejście 5.02.2024
[10] Wspólny Komunikat Sieci Własności Intelektualnej Unii Europejskiej: DOWODY W POSTĘPOWANIU ODWOŁAWCZYM W SPRAWACH DOTYCZĄCYCH ZNAKU TOWAROWEGO: SKŁADANIE, STRUKTURA I PRZEDSTAWIANIE DOWODÓW ORAZ POSTĘPOWANIE Z DOWODAMI POUFNYM, marzec 2021, PL_CP12_CC&CP (revised).docx (europa.eu), dostęp 5. 02. 2024
[11] WYTYCZNE EUIPO DOTYCZĄCE ROZPATRYWANIA SPRAW ZWIĄZANYCH ZE WSPÓLNOTOWYMI ZNAKAMI TOWAROWYMI PRZEZ URZĄD HARMONIZACJI RYNKU WEWNĘTRZNEGO (ZNAKI TOWAROWE I WZORY) https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/law_and_practice/trade_marks_practice_manual/WP/Part-C/05-part_c_opposition_section_5_trade_marks_with_reputation_article_8_5_ctmr/part_c_opposition_section_5_trade_marks_with_reputation_article_8_5_ctmr_pl.pdf, dostęp 5.02.2024

W zeszłym roku, na fali sukcesu filmu Barbie, również my daliśmy się ponieść fenomenowi lalki, pisząc o Barbie w kontekście własności intelektualnej. Nasze wpisy o Barbie znajdują się tutaj i tutaj. Tym razem, dla równowagi, przyszła pora na wpis inspirowany konkurentem Barbie z letniego box office, czyli filmem „Oppenheimer” (dystr. Universal Pictures). Pretekst do tego nadarza się niejeden, jako że obraz Oppenheimer świeżo zdobył Złoty Glob i rozpoczął wyścig po Oscara.

Dlaczego postanowiliśmy zainspirować się postacią J.R. Oppenheimera we wpisie na temat własności intelektualnej?

J. Robert Oppenheimer był pionierem fizyki kwantowej w USA, jednej z dziedzin nauki najbardziej oddziałującej na wyobraźnię. Zapytacie, w jaki sposób? Czy nie jest fascynujące założenie, że cząstka może być jednocześnie falą, co oznacza, że materia może wcale nie jest materią? A czy można obojętnie przejść obok teoretycznej dopuszczalności wszechświatów równoległych? Jeśli do tego dodać ikonicznego kota Schrödingera, żywego i martwego jednocześnie, uważamy, że fizyka kwantowa warta jest wpisu.

J. Robert Oppenheimer, szef projektu Manhattan był ojcem nie tyko bomby atomowej, ale przede wszystkim – amerykańskiej szkoły fizyki teoretycznej. Jest autorem wielu prac z mechaniki kwantowej, fizyki jądra atomowego i cząstek elementarnych oraz z astrofizyki. Jego osiągnięcia naukowe obejmują:

czym jest mechanika kwantowa

Mechanika kwantowa to jedna z dwóch fundamentalnych gałęzi fizyki teoretycznej, obok cząstkowej teorii grawitacji, czyli ogólnej teorii względności. Fizyka kwantowa opisuje świat w mikroskali, tzn. świat nieskończenie małych elementów, jak atomy, fotony, elektrony, protony. To nauka o materii i energii w najmniejszych skalach.[i] A. Hobson określa fizykę kwantową jako naukę o naturze i zachowaniu kwantów, które są podstawowym budulcem wszechświata.[ii]  Termin kwant pochodzi od angielskiego słowa quantum, które z kolei pochodzi od quantity, oznaczającego ilość.[iii]  Hobson opisuje kwanty jako porcje czy paczki energii, choć wskazuje, że takie określenia, jak pakiet, porcja czy paczka mogą być mylące, bo kwant może np. składać się z dwóch oddalonych od siebie na kosmiczne odległości fragmentów.[iv]

Dla porównania, teoria grawitacji opisuje świat w makroskali, tzn. zachowanie i naturę największych obiektów we wszechświecie. Cechą mechaniki kwantowej, w przeciwieństwie do teorii grawitacji, jest nieoznaczoność. Wg fizyków, prawa mechaniki kwantowej są uniwersalne, tzn. nie muszą odnosić się tylko do nieskończenie małych elementów, ale też do wszystkich innych obiektów.

Świat mechaniki kwantowej wydaje się pełen paradoksów. Wg jednego z praw tej gałęzi fizyki każdy obiekt materialny może być, w zależności od okoliczności, falą lub cząstką. Ten dualizm (zwany dualizmem korpuskularno-falowym) dla laika jest sprzeczny z intuicją, biorąc pod uwagę, że fala to zjawisko przenoszenia energii bez przenoszenia materii (zaburzenie rozchodzące się w określonym środowisku), zaś cząstka to budulec materii. Materia odnosi się substancji, która ma ciężar wyrażony w masie; jest zbudowana z atomów i cząsteczek. Promieniowanie zaś (rozumiane jako energia rozchodząca się w postaci fal) to substancja, która nie ma masy (ciężaru).

Jednak obie teorie, tj. ta zakładająca, że elektron jest cząstką, jak i ta, że w określonych okolicznościach może zachowywać się jak fala, są poprawne[v].

święty Graal fizyki – połączenie mechaniki kwantowej i teorii grawitacji

Zarówno fizyka makroskali, czyli teoria grawitacji, jak i fizyka mikroskali, czyli mechanika kwantowa, są prawdziwe, tzn. zostały dowiedzione eksperymentalnie.[vi] Jednocześnie, okazuje się, że obie te teorie są niezgodne ze sobą, tzn. obie jednocześnie nie mogą być poprawne. [vii] Próba połączenia, dotąd bezskuteczna, teorii grawitacji z mechaniką kwantową, jest poszukiwaniem jednolitej teorii unifikującej fizykę, tzw. kwantowej teorii grawitacji. To poszukiwanie jest jednym z największych wyzwań współczesnej fizyki teoretycznej, w istocie jej świętym Graalem. Dlaczego? Fizycy wierzą, że przy założeniu, iż wszechświat nie działa w sposób dowolny, ale determinują go określone prawa, połączenie tych dwóch teorii cząstkowych w jedną pozwoli opisać wszystko, co dzieje się we wszechświecie.[viii] Owa poszukiwana teoria określana jest ostateczną teorią wszechświata.[ix] Innymi słowy, naukowcy wierzą, że z chwilą, gdy uda się połączyć mechanikę kwantową z teorią grawitacji, wiedza ludzkości o świecie będzie kompletna.

kwantowana teoria grawitacji w Hollywood

Komu wydaje się to nudne, a jest, być może, fanem science – fiction, niech przypomni sobie film „Interstellar” (Paramount Pictures Warner Bros). Istotny element scenariusza „Interstellar” opierał się właśnie na problemie znalezienia połączenia między mechaniką kwantową, a teorią grawitacji i zastosowaniu poznanej dzięki temu teorii kwantowej grawitacji do uratowania ludzkości od zagłady. Bohaterce filmu udało się znaleźć owego świętego Grala fizyków, tj. poznać prawa kwantowej grawitacji, pozyskane z osobliwości znajdującej się we wnętrzu czarnej dziury – Gargantui.[x] Pozwoliło to ludzkości w jej masie pokonać grawitację i zamieszkać w przestrzeni kosmicznej na dryfujących stacjach, do czasu znalezienia nowego domu. Uważacie, że to niepoważne? Interstellar to film w całości oparty na nauce i założeniach fizyki teoretycznej. Doradcą naukowym i współproducentem filmu jest wybitny fizyk teoretyczny, noblista Kip Thorne, profesor California Institute of Technology. Naukowiec opisał swój udział w powstawaniu filmu oraz jego naukowe podstawy w książce pt. „Interstellar i nauka”.[xi]

fizyka teoretyczna, a własność intelektualna

Gdy mowa o wynalazkach stworzonych w oparciu o teorie fizyczne, na gruncie prawnym należy wyraźnie rozdzielić teorię naukową od opartego na niej wynalazku. Zgodnie z art. 28 ustawy Prawo własności przemysłowej (pwp), odkryć, teorii naukowych i metod matematycznych nie uważa się za wynalazki. Wynalazkiem jest, zgodnie z ustawą, rozwiązanie techniczne, które jest nowe, posiada poziom wynalazczy (czyli są nieoczywiste) i nadaje się do przemysłowego zastosowania. Zdolność do przemysłowego stosowania oznacza, że  według wynalazku może być uzyskiwany wytwór lub wykorzystywany sposób, w rozumieniu technicznym, w jakiejkolwiek działalności przemysłowej.

Odkrycia nie mogą być wynalazkiem, ponieważ dotyczą zjawisk występujących naturalnie w przyrodzie.[xii] Przykładowo, substancja występująca w naturze, ale wcześniej nieodkryta, sama w sobie nie może być wynalazkiem, bowiem jest odkryciem. Dopiero wykazanie, że substancja ta może mieć określone, nowe zastosowanie techniczne, może być wynalazkiem nadającym się do opatentowania.

Teoria naukowa również nie jest wynalazkiem, bo nie ma – sama w sobie – przemysłowego (praktycznego) zastosowania. Na gruncie fizyki, teoria jest przewidywaniem co do istnienia określonej prawidłowości rządzącego światem. Jak wskazuje S. Hawking, każda teoria fizyczna jest prowizoryczna, ponieważ pozostaje tylko hipotezą i nigdy nie można jej udowodnić. Niezależnie bowiem od tego, ile razy wynik eksperymentu potwierdzi założenia teorii, nigdy nie ma pewności, czy rezultat kolejnego doświadczenia jej nie zaprzeczy. Obalić teorię jest zaś stosunkowo łatwo, znajdując choć jeden wynik eksperymentu sprzeczny z jej założeniami.[xiii] Teoria fizyczna funkcjonuje więc tak długo, jak długo wyniki eksperymentu zgadzają się z przewidywaniami; w ten sposób teoria fizyczna zyskuje na wiarygodności, a zaufania do niej wzrasta. Jeśli choć jeden nowy wynik doświadczalny zaprzeczy teorii, należy ja porzucić lub poprawić.[xiv]

Dopiero więc konkretne rozwiązanie techniczne o praktycznym zastosowaniu, oparte na prawach fizyki teoretycznej, może potencjalnie stanowić wynalazek mogący być chroniony prawem wyłącznym, jakim jest patent.

wynalazki oparte na fizyce kwantowej

Na prawach mechaniki kwantowej opartych jest wiele ważnych wynalazków, m.in. reaktor jądrowy, tranzystor, laser, czy zegar atomowy, będący podstawą działania GPS. Pierwszy reaktor atomowy zbudował w USA w latach 40 XX w. wybitny fizyk Enrico Fermi. W 1995 Fermi wraz z Leo Szilardem uzyskali w Stanach Zjednoczonych patent na reaktor jądrowy.[xv]

patentowe spory o laser

Długa i pełna zwrotów akcji jest z kolei historia sporów patentowych dotyczących lasera. Nazwa laser to akronim od Light Amplification by Stimulated Emission of Radiation. Poprzednikiem lasera był MASER, czyli Microwave Amplification by Stimulated Emission of Radiation. Teoretyczne podwaliny pod przyszły laser położył Albert Einstein w początkach XX w. W 1950 r. C. H. Townes stworzył pierwsze urządzenie działające w oparciu o teorie Einsteina, czyli właśnie maser. W 1960 r. T. Maiman po raz pierwszy zbudował maser emitujący światło zamiast mikrofal, czyli właśnie laser.

Niemniej, z punktu widzenia własności intelektualnej, ciekawą postacią w historii lasera jest Gordon Gould. Około 1957r. pracujący wcześniej z Townesem Gould spisał notatki na temat możliwości optycznego wykorzystania masera i zatytułował je „Some rough calculations on the feasibility of a LASER: Light Amplification by Stimulated Emission of Radiation”. Uważa się, że notatkach tych po raz pierwszy pojawił się akronim LASER, jak również opis, jak zbudować to urządzenie. Gould uznał się za wynalazcę lasera i złożył swoje notatki u notariusza, a następie na tej podstawie zaczął ubiegać się o patent na laser. W ten sposób rozpoczął się trwający ok. 30 lat, wielowątkowy spór patentowy dotyczący tego urządzenia. Gould początkowo nie uzyskał patentu na laser. Pierwszy patent związany z technologią laserową udało my się uzyskać dopiero w 1977 r., w międzyczasie jednak toczył wojny patentowe z innymi naukowcami pracującymi nad tą technologią. W 1960 patent w USA na maser uzyskali Arthur L Schawlow i Charles H Townes.

CERN

Pisząc o własności intelektualnej opartej na fizyce teoretycznej, w tym mechanice kwantowej, warto wspomnieć o CERN – Europejskiej Organizacji Badań Jądrowych (fr. Organisation Européenne pour la Recherche Nucléaire) z siedzibą w Szwajcarii, ośrodku naukowo – badawczym w dziedzinie fizyki. Do CERN należą obecnie dwadzieścia trzy państwa. Akronim CERN pochodzi od pierwotnej nazwy organizacji, fr. Conseil Européen pour la Recherche Nucléaire i mimo jej zmiany po 1953, został zachowany.

Jak wskazuje sam CERN, jego misją jest pomaganie naukowcom w odkrywaniu, z czego zbudowany jest wszechświat i jak działa. Misję tę CERN realizuje m.in. przez umożliwianie badań w akceleratorach cząsteczek, w tym największym na świecie akceleratorze  – Wielkim Zderzaczu Hadronów.

Technologie opracowywane przez CERN znajdują wiele zastosowań, m.in. w elektronice i systemach komunikacji (sieć www), technikach obrazowania używanych w medycynie, inżynierii lądowej, geologii i archeologii, czy obserwowaniu w czasie rzeczywistym reakcji chemicznych, czy neutralizacji odpadów nuklearnych.

CERN jest właścicielem wielu patentów z dziedziny fizyki, w tym również patentu wykorzystującego technologię laserową. Od 2019 r. przysługuje mu patent na system optyczny produkujący ustrukturyzowany promień światła.

CERN udziela przedsiębiorcom i ośrodkom naukowym licencji na opracowane przez siebie technologie, współpracuje z podmiotami komercyjnymi i badawczymi w dziedzinie R & D, jak również świadczy usługi dla biznesu w zakresie zaawansowanych technologii. Specjalne warunki licencji do technologii CERN, organizacja przewiduje dla start-upów.

komputer kwantowy

Przy omawianiu kwantów nie sposób pominąć komputera kwantowego. Wyścig technologiczny zmierzający do jego stworzenia trwa.

W jaki sposób będzie działać komputer kwantowy? Klasyczny komputer dokonuje obliczeń przetwarzając najmniejsze jednostki informacji, czyli bity (od ang. binary digit czyli cyfra dwójkowa). Bit przyjmuje zawsze jedną z dwóch wartości: 0 lub 1, aby określić jeden z dwóch równie prawdopodobnych stanów rzeczy. Komputery kwantowane będą dokonywały obliczeń na bitach kwantowych, czyli kubitach, które, zgodnie z prawami rządzącymi mechaniką kwantową, w szczególności stanem tzw. superpozycji, mogą przyjmować różne wartości pomiędzy 0, a 1 jednocześnie. Za sprawą ciągłego rozedrgania pomiędzy stanami 0 i 1 możliwe jest wykonywanie obliczeń równolegle na wielu stanach kwantowych, a nie tylko na dwóch: 0 lub 1.[xvi] Zatem, dzięki operowaniu na kubitach komputer kwantowy będzie miał nieporównywalnie większą moc obliczeniową, niż znany nam obecnie komputer.

Bardzo dużym wyzwaniem jest jednak skonstruowanie urządzenia, które fizycznie będzie mogło oddać kwantowe, trudno uchwytne konstrukcje matematyczne, takie jak superpozycja, stan splątania czy pomiar i kolaps kwantowy[xvii] (pomiar i kolaps kwantowy, to pojęcia związane z sytuacją, kiedy próbujemy dokonać obserwacji kubitu i zmierzyć stan, w którym się znajduje; okazuje się wówczas, że znajduje się w jednym z klasycznych stanów 0 albo 1; innymi słowy superpozycja nie może być zaobserwowana). Owo wyzwanie inżynieryjne wynika m.in. z tego, że cząstka będąca w stanie superpozycji dokonuje kolapsu kwantowego, czyli powraca do jednego z dwóch klasycznych stanów binarnych (0 lub 1), natychmiast, gdy wejdzie w jakikolwiek kontakt z otoczeniem.[xviii] Trudno jest więc zbudować maszynę mogącą utrzymywać kubity w ciągłym stanie superpozycji, a to właśnie jest potrzebne do osiągnięcia pożądanej mocy obliczeniowej.

quantum– washing?

Na koniec coś lekkiego, czyli o kwantach robiących karierę w marketingu produktów konsumenckich… Niewątpliwie, pojęcie kwantów jest teraz modne. Z jednej strony zapewne dlatego, że świat ekscytuje się trwającymi pracami nad komputerem kwantowym, którego możliwości znacznie przekraczają to, co znamy obecnie. Z drugiej strony, kwanty są atrakcyjne w dyskursie publicznym, bo kojarzą się ze specjalistyczną dziedziną wiedzy, po części wciąż tajemniczą dla człowieka. Okazuje się więc, że firmy opierające swoje produkty na nauce próbują z różnym skutkiem popłynąć na kwantowej fali.

O tym, że można nie trafić z marketingowym szafowaniem „kwantową komunikacją”, przekonała się na przełomie 2023 i 2024 r. firma Guerlain. Luksusowa marka wprowadziła na rynek krem przeciwstarzeniowy Orchidée Impériale Gold Nobile. Kosmetyk był reklamowany jako „kwantowy” i oparty na „nauce kwantowej”. W swojej komunikacji marka używała takich haseł takich jak „nowy sposób kosmetycznego odmładzania skóry zrodzony z nauki kwantowej”, „inspiracja rewolucją kwantową”.

kot Schrödingera dobry na wszystko

Nie trzeba było długo czekać, aby komunikacja marki znalazła się pod pręgierzem, poddana analizie przez pro-naukowego YouTubera, który przeanalizował komunikację, wykazując naukowe nieścisłości i półprawdy. Media społecznościowe szybko wypełniły się komentarzami zarówno naukowców, skarżących się, że Schrödinger i Heisenberg przewracają się w grobach, jaki i internautów wyobrażających sobie testowanie kremu na kocie Schrödingera, który rzekomo posmarowany kremem został włożony do pudełka i do czasu, gdy otworzymy pudełko kot jest młody i stary jednocześnie…

Marka odniosła się do zarzutów wprowadzania w błąd przez nadużywanie pojęć naukowych przy niejasnych do tego przesłankach, wydając oświadczenie, w którym zapowiedziała doprecyzowanie komunikacji w celu wyjaśnienia wszelkich niejasności.

Guerlain, chcąc nie chcąc przyczynił się do memicznej popularności współczesnej ikony mechaniki kwantowej: kota Schrödingera. Jednak do oceny zachowania marki zastosowanie mają zupełnie klasyczne reguły zakazujące wprowadzania w błąd konsumentów. Wprowadzanie konsumenta w błąd przez nierzetelny komunikat marketingowy ma miejsce, gdy pod jego wpływem konsument może podjąć decyzję o zakupie produktu, której nie podjąłby, gdyby znał rzeczywisty stan rzeczy. W tym wypadku problem polega jednak w tym, że, jak powiedział Richard Feynman, wybitny amerykański fizyk teoretyczny: „można śmiało powiedzieć, że nikt nie rozumie mechaniki kwantowej” .

Photo by Mingwei Lin on Unsplash

[i] Art. Hobson „Kwanty dla każdego”, polskie wydanie: Prószyński i S- ka, Warszawa 2018
[ii] Ibidem
[iii] Ibidem
[iv] Ibidem
[v] W 1906 J.J. Thomson otrzymał nagrodę Nobla w dziedzinie fizyki m.in. za odkrycie, że elektron jest cząstką. W 1927 jego syn, George Thomson otrzymał również nagrodę Nobla ale, za odkrycie, że elektrony mogą być również uznane za fale
[vi] Artykuł „Pojawił się pomysł na połącznie teorii Einsteina i mechaniki kwantowej. Tempo upływu czasu może skakać?”, aut. M. Salik, National – Geographic Polska, 5. 12. 2023, https://www.national-geographic.pl/artykul/pojawil-sie-pomysl-na-polacznie-teorii-einsteina-i-mechaniki-kwantowej-tempo-uplywu-czasu-moze-skakac-231205020735, wejście 28. 01. 2023
[vii] Stephen Hawking, „Krótka teoria czasu. Od wielkiego wybuchu do czarnych dziur”, Wydawnictwo Zysk i S – ka
[viii] Ibidem
[ix] Ibidem
[x] Kip Thorne za Johnem Wheelerem twierdzi, że osobliwości, znajdujące się w jądrze czarnych dziur, są kluczem do poznania praw kwantowej grawitacji, które to prawa realizują się w pełni właśnie w osobliwości. Gdyby udało się zrozumieć osobliwość, uczeni odkryliby prawa kwantowej grawitacji. Tak Kip Thorne w „Interstellar i Nauka”, polskie wydanie: Prószyński i spółka, Warszawa 2015 str. 307
[xi] Kip Thorne, „Interstellar i Nauka”,  polskie wydanie: Prószyński i spółka, Warszawa 2015.
[xii] M. Jezierska – Zięba w „Prawo własności przemysłowej. Komentarz”, red M. Kondrat, Wolters Kluwer Polska 2021
[xiii] S. Hawking „Krótka teoria czasu. Od wielkiego wybuchu do czarnych dziur”, Wydawnictwo Zysk i S – ka, str. 24
[xiv] Ibidem
[xv] U.S. Patent 2708656
[xvi] P. Przybyłowicz „Podstawy technologii i zastosowanie technologii kantowych” w „Metaświat. Prawne i techniczne aspekty przełomowych technologii” red. R. Bieda, Z. Okoń. Wydawnictwo Harde
[xvii] Ibidem
[xviii] Ibidem

22 stycznia 2024 r. rusza ostatnia edycja dofinansowania w ramach programu SME Fund obejmująca częściowe finansowanie ochrony znaków towarowych, wzorów przemysłowych, wynalazków oraz wspólnotowych odmian roślin. Fundusz MŚP będzie działać do 6 grudnia 2024 r. Ilość środków jest ograniczona, a dotacje będą przyznawane zgodnie z kolejnością zgłoszeń.

Kto może skorzystać?

Program jest przeznaczony dla małych i średnich przedsiębiorstw (nazywamy je MŚP), które chcą chronić swoje prawa własności intelektualnej na poziomie krajowym, regionalnym i unijnym.

Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą. Przedsiębiorcami są także wspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej oraz stowarzyszenia prowadzące działalność gospodarczą.

Wniosek mogą składać tylko MŚP, czyli przedsiębiorcy spełniające poniższe kryteria:

kategorialiczba pracownikówiobrótlubroczna suma bilansowa
Średni przedsiębiorca< 250≤ € 50 m ≤ € 43 m
Mały przedsiębiorca< 50≤ € 10 m ≤ € 10 m
Micro przedsiębiorca< 10≤ € 2 m ≤ € 2 m

Dofinansowanie dotyczy przedsiębiorstw mających siedzibę w jednym z państw członkowskich UE lub w Ukrainie, na terytoriach, które w momencie składania wniosku znajdują się pod skuteczną kontrolą rządu Ukrainy.

O dofinansowanie w ramach SME Fund 2024 mogą ubiegać się podmioty, które korzystały ze wsparcia w latach ubiegłych.

Czego dotyczy dofinansowanie?

Dofinansowanie obejmuje:

  1. zgłoszenie znaków towarowych oraz wzorów przemysłowych – bon o wartości 1000 euro;
  2. zgłoszenie wynalazków – bon o wartości 3500 euro;
  3. zgłoszenie wspólnotowej odmiany roślin – bon o wartości 1500 euro.

– dofinansowanie na znaki towarowe i wzory przemysłowe

Wnioskodawca może ubiegać się o zwrot:

– dofinansowanie na wynalazki (uzyskanie patentu)

Wnioskodawca może ubiegać się o zwrot

Łączna maksymalna kwota podlegająca zwrotowi dla jednego przedsiębiorcy w ramach działań dotyczących wynalazków to 3500 euro.

Dofinansowaniem nie są objęte zgłoszenia patentowe składane na podstawie Układu o współpracy patentowej (w ramach PCT).

– dofinansowanie do wspólnotowej ochrony odmian roślin

Wnioskodawca może ubiegać się o zwrot 75% opłat poniesionych za złożenie i rozpatrzenie wniosku przez Wspólnotowy Urząd Ochrony Odmian Roślin (CPVO).

Kwota dofinansowania jest ograniczona do 1500 euro.

Jak skorzystać z dofinansowania w 5 krokach?

Aby skorzystać z dofinansowania należy:

  1. zarejestrować się, a następnie zalogować się na swoje konto funduszu dla MŚP
  2. wypełnić wniosek o przyznanie dotacji. Do wniosku potrzebne będą następujące dokumenty:
  3. po pozytywnym rozpoznaniu wniosku otrzymasz powiadomienie o przyznaniu dotacji oraz bon;
  4. następnie należy złożyć wnioski o uzyskanie prawa wyłącznego do właściwego urzędu ds. własności intelektualnej;
  5. kolejny krok to wniosek o zwrot kosztów. Pamiętaj, że wniosek o zwrot kosztów może złożyć po uprzednim opłaceniu złożonych zgłoszeń o przyznanie praw(a) wyłącznego/ych.

Czas oczekiwania na decyzję w sprawie przyznania dofinansowania to ok. 15 dni roboczych.

Po otrzymaniu dotacji, opłaceniu co najmniej jednego zgłoszenia i złożeniu wniosku o zwrot kosztów bon zostanie aktywowany. Po aktywacji następuje

liczony od momentu aktywacji bonu, na uiszczenie i wystąpienie o zwrot opłat objętych bonem (mogą to być kolejne opłaty lub nowe prawa własności intelektualnej).

Czy rejestracja musi zakończyć się sukcesem?

Dotacja nie jest w żaden sposób uzależniona od uzyskania pozytywnej decyzji w zakresie wnioskowanej ochrony. Dla uzyskania dofinansowania nie ma znaczenia czy uda się Ci się uzyskać prawo ochronne, prawo z rejestracji lub patent czy nie.

O czym warto pamiętać?

Zaproszenie do składania wniosków w ramach SME Fund 2024 r. zawierające pełne wytyczne dla wnioskodawców dostępne jest pod linkiem: https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/about_euipo/Grants/GR_001_24/gr_001_24_call_notice_pl.pdf.

Fundusz SME 2024 będzie ostatnim programem w ramach tej inicjatywy. I jak pisaliśmy, Fundusz MŚP będzie działać do 6 grudnia 2024 r. Ilość środków jest ograniczona, a dotacje będą przyznawane zgodnie z kolejnością zgłoszeń. Jeżeli potrzebujesz pomocy przy uzyskaniu dofinansowania, skontaktuj się z nami a zajmiemy się całą procedurą za Ciebie.

Photo by Lukasz Radziejewski on Unsplash

Presja wywierana przez ustawodawstwo, zwłaszcza na poziomie unijnym, zmusza firmy do podjęcia działań w kierunku odpowiedzialnego i zrównoważonego rozwoju. Nieodłącznym elementem rozwoju jest własność intelektualna, stanowiąca główny czynnik budowania pozycji firmy na rynku. Zatem, z jednej strony, w wyścigu przedsiębiorstw o sukces rynkowy przetrwają przedsiębiorstwa prowadzące działalność opartą na innowacyjnych rozwiązaniach. Służy temu efektywne zarządzanie procesem poszukiwania nowych pomysłów – innowacji produktowych, technologicznych, procesowych, a także skuteczna komercjalizacja dobrze rokującego pomysłu zakładająca przemyślany transfer nowego pomysłu w nową jakość i wartość rynkową, którą zaakceptują konsumenci. Konieczna jest zatem maksymalna ochrona wytworzonej wartości intelektualnej. Z drugiej strony, zaobserwować można wzrost świadomości wśród konsumentów oraz inwestorów o odpowiedzialności człowieka za środowisko, a co się z tym bezpośrednio wiąże – potrzebie zrównoważonego rozwoju. Odpowiedzią na te wyzwania ma być strategia ESG, pozwalająca zrozumieć i zmierzyć stopień wpływu podmiotów gospodarczych na środowisko i społeczeństwo. Fundamentalne wartości stojące za ESG mają bowiem promować transparentność i pomóc w walce z problemami współczesnego świata. Stawienie czoła tym wyzwaniom stanowi szansę na innowacyjne rozwiązania, które będą sprzyjać tworzeniu nowych produktów, uwzględniając jednocześnie aspekt środowiskowy i nie tylko. Uczciwość w prowadzeniu biznesu to znane nam ze świata IP niewprowadzanie w błąd i “zdrowa” konkurencja.

Problemy współczesnego świata, do których zaliczyć trzeba przede wszystkim zagrożenie kryzysem klimatycznym, kurczenie się zasobów nieodnawialnych czy zanikanie bioróżnorodności, stały się impulsem do opracowania swoistych standardów, mających być podstawą funkcjonowania gospodarek krajowych.

Czym jest ESG?

ESG (ang. Environmental, social and corporate governance) to ramy zarządzania pozwalające zrozumieć i zmierzyć stopień zrównoważonego działania podmiotów gospodarczych, składające się z następujących elementów:

E – Środowisko –  czynniki środowiskowe odnoszą się do wpływu przedsiębiorstwa na środowisko i praktyk zarządzania ryzykiem w odpowiedni sposób; zalicza się do nich m. in. emisje gazów cieplarnianych, zarządzanie zasobami naturalnymi oraz odporność firmy na zagrożenia klimatyczne

S – Społeczna odpowiedzialność – kryteria społeczne odnoszą się do relacji z udziałowcami, respektowania praw pracowniczych i zasad BHP, polityki informacyjnej, transparentności oraz zadbania o ochronę danych osobowych

G – Ład korporacyjny – odnosi się nie tylko do sposobu kierowania i zarządzania korporacją, lecz także do sprawdzania, jakie rodzaje kontroli wewnętrznej istnieją w celu promowania transparentności i odpowiedzialności w strukturach przedsiębiorstwa [1]

ESG wykracza poza kwestie środowiskowe i przyjmuje holistyczne podejście, zgodnie z którym zrównoważony rozwój polega na wzajemnym wspomaganiu się powyższych aspektów. Spojrzenie na działalność przedsiębiorstwa przez pryzmat elementów ESG pomaga więc ocenić, w jaki sposób podmiot zarządza możliwościami wynikającymi ze zmieniających się warunków, takich jak zmiany w systemach środowiskowych, społecznych i gospodarczych.

Działania podejmowane ku zrównoważonemu rozwojowi

Agenda 2030 jako kierunek rozwoju społeczno-gospodarczego

Jednym z najważniejszych kroków celu osiągnięcia zrównoważonego rozwoju było przyjęcie na szczycie w Nowym Jorku w 2015 roku przez Zgromadzenie Ogólne ONZ „Agendy na Rzecz Zrównoważonego Rozwoju – 2030”, czyli rozwoju, mającego zaspokoić potrzeby obecnego pokolenia, nie zagrażając możliwościom zaspokojenia potrzeb przyszłych pokoleń.

W Agendzie tej zawarto 17 Celów Zrównoważonego Rozwoju (ang. Sustainable Development Goals, SDGs), które, jak czytamy w rezolucji, są współzależne i niepodzielne oraz zapewniają równowagę pomiędzy trzema aspektami rozwoju: gospodarczym, społecznym i środowiskowym.[2] Kluczowym jest bowiem, aby dotychczasowy postęp gospodarczy koncentrował się nie tylko na korzyściach ekonomicznych, lecz także uwzględniał aspekt społeczny oraz środowiskowy, np. Extended Producer Responsibility (EPR) o której pisaliśmy tu.

Reakcja Unii Europejskiej

Unia Europejska, jako pionier rozwiązań sprzyjających zmianom klimatycznym, uwzględniła Cele Zrównoważonego Rozwoju zawarte w Agendzie 2030 w swoim prawodawstwie, wydając Rozporządzenie 2020/852 w sprawie ustanowienia ram ułatwiających zrównoważone inwestycje (potocznie nazwane Taksonomią UE) oraz Dyrektywę 2022/2464 o sprawozdawczości przedsiębiorstw w zakresie zrównoważonego rozwoju (skrót ang. CSRD). W celu zilustrowania problematyki ESG i jej wpływu na funkcjonowanie przedsiębiorstw skupimy się jednak w niniejszym wpisie na Dyrektywie CSRD, której wymagania stawiane wobec podmiotów działalności gospodarczej znajdują swoje odzwierciedlenie w omówionych wyżej czynnikach zrównoważonego rozwoju.

Jakie firmy będą miały obowiązki i od kiedy

Konsumenci i inwestorzy coraz częściej priorytetyzują transparentność firm w zakresie radzenia sobie zarówno z kwestiami środowiskowymi, jak i społecznymi. Dlatego też strategia ESG stała się tak istotna dla wielu przedsiębiorców i już teraz liczą się z obowiązkami, jakie nałożone zostały na nich Dyrektywą CSRD. Dyrektywa CSRD zobowiązuje bowiem jeszcze więcej podmiotów niż dotychczas do raportowania w zakresie elementów składających się na ESG.

Trzeba zaznaczyć, że zmiany nie nastąpią natychmiast, przepisy przewidują trzystopniowy harmonogram zastosowania nowych obowiązków przez jednostki, a mianowicie:

Nowy system raportowania zapewni zatem zainteresowanym grupom dostęp do rzetelnych i jakościowych informacji dotyczących realizacji strategii zrównoważonego rozwoju w obrębie danego przedsiębiorstwa. Narzędzie to umożliwi im skuteczniejsze oddziaływanie na firmy, a dla samych przedsiębiorców, będzie to okazja do zaprezentowania swojej odpowiedzialnej postawy w aspektach środowiskowych i społecznych, co zapewne ułatwi pozyskanie kapitału na dalszy rozwój. Warto dodać, że zmiany dotkną wszystkie jednostki, nawet te nieobjęte obowiązkiem raportowania, ponieważ brak implementacji rozwiązań spójnych ze strategią ESG będzie mógł wpłynąć na zerwanie współpracy przez kontrahentów.

Samo sprawozdanie z działalności wiąże się także z przeprowadzeniem obowiązkowego audytu przez wyznaczone jednostki certyfikacyjne. Raport natomiast musi być przedłożony w oficjalnej bazie raportów, a niespełnienie powyższych obowiązków skutkować będzie karami finansowymi.[4] W celu lepszego dostosowania się do zmian, Europejska Rada ds. Sprawozdawczości Finansowej (skrót ang. ESRS) pracuje nad jednolitymi standardami raportowania w zakresie zrównoważonego rozwoju.

Miejsce na IP w ESG

Współcześnie własność intelektualna jest jednym z głównych czynników pozwalającym firmom budować swoją pozycję na rynku poprzez zapewnienie ochrony innowacji czy zwiększenie wartości marki.Kreowanie wizerunku, będącego w zgodzie z wymogami stawianymi przez nowoczesne społeczeństwo to kluczowy element powodzenia w biznesie. Konsumenci i inwestorzy cenią sobie transparentność firm w zakresie odpowiedzialności środowiskowej. Dlatego tak istotne jest, aby jednostki oprócz ochrony swojej własności intelektualnej, przyjęły praktyki zgodne z ramami ESG i przyczyniły się do realizacji celów zrównoważonego rozwoju.

Zilustrowanie możliwych metod zarządzania własnością intelektualną w sposób zgodny z celami przyświecającymi ESG to problem, nad którym warto już teraz pochylić się. Zwłaszcza, że prawa własności intelektualnej pozyskuje się stopniowo, budując ich portfolio i renomę firmy na rynku.

Jakie kroki zatem podjąć, aby dostosować swoje działania w zakresie własności intelektualnej do ram ESG?

– wprowadzanie „zielonych” patentów

Producenci mogą opracowywać i patentować technologie idące w parze z ochroną środowiska naturalnego, czyli rozwiązania wykorzystujące energię odnawialną czy promujące redukcję odpadów.[5]

– transparentność w zakresie korzystania z patentów i licencji

Przedsiębiorcy powinni być transparentni w zakresie korzystania z patentów i licencji np. poprzez odpowiednie oznakowanie informacjami, co buduje zaufanie klientów i inwestorów. Jest to także szansa na uniknięcie potencjalnych konfliktów interesów. Co więcej, przy opracowywaniu nowych technologii trzeba upewnić się, czy na pewno posiada się licencję osoby trzeciej, aby zminimalizować ryzyko naruszenia własności intelektualnej w kontekście ESG. Pomocna w tym zakresie będzie dobrze skrojona strategia zarządzania IP.

– tworzenie polityk firm dotyczących ich własności intelektualnej

Stworzenie polityki firmy dotyczące własności intelektualnej umożliwi większą ochronę aktywów oraz ustanowi lepsze zarządzanie przysługującymi prawami, np. przez pozyskiwanie od zmotywowanych pracowników. Taka polityka będzie także służyć upewnieniu się, że podejmowane działania są zgodne ze strategią ESG, a posiadana technologia skutecznie zabezpieczona. W ramach tak projektowanych polityk ważne jest np. realizowanie uczciwych reklam, unikanie wprowadzania w błąd np w zakresie greenwashingu  czy ambush marketingu czy nawet komunikatów w zakresie „organiczny” „bio

– wykonywanie audytów praw własności intelektualnej

O istocie przeprowadzania audytu praw własności intelektualnej i dlaczego warto taki audyt wykonać pisaliśmy tutaj. Audyt praw własności intelektualnej powinien wykonać każdy przedsiębiorca. Audyt pomaga w organizacji kultury w firmie zorientowanej na własność intelektualną poprzez wspieranie innowacyjności wśród pracowników. Pozwala na zabezpieczenie nie tylko patentów, ale również znaków towarowych, wzorów przemysłowych czy wzorów użytkowych. Dostarcza argumentów wobec nieuczciwej konkurencji. Identyfikuje ryzyka prawne w zakresie IP, wskazuje jakie umowy powinny być zawarte i jakie regulaminy wprowadzane. Przygotowanie do audytu praw własności intelektualnej i przebieg audytu można poznać tu. Przeprowadzenie audytu umożliwi weryfikację, czy działania w ramach własności intelektualnej są zgodne z przyjętymi celami ESG.

– raportowanie własności intelektualnej w ESG

Firmy mogą włączyć w wymagane raporty ESG informacje o swoich działaniach w zakresie własności intelektualnej. Taki raport może dotyczyć polityki firmy albo procedur podejmowanych w celu ochrony praw własności intelektualnej. Pamiętać jednak należy, że od jednostki nie wymaga się ujawniania informacji niejawnych ani szczególnie chronionych, nawet jeśli takie informacje uznaje się za istotne. To ważne ponieważ poufność jest kluczowa dla prawidłowego zarządzania i ochrony własnością intelektualną o czym pisaliśmy tu i tu. Taki sposób raportowania odzwierciedli zaangażowanie firmy w cele przyświecające ESG.[6]

Jak zatem wynika z przytoczonych rozwiązań, priorytetyzacja ochrony własności intelektualnej i implementacja zasad ESG umożliwi przedsiębiorcom rozwój w obszarze dynamicznej gospodarki, łączącego elementy etyczne i innowacyjne. Podejmując opisane kroki, firmy nie tylko poprawią swoje wyniki w raportach ESG, lecz także przyczynią się ku bardziej zrównoważonego rozwoju ekonomicznego.  

Photo by Joshua Earle on Unsplash

[1] https://corporatefinanceinstitute.com/resources/esg/esg-environmental-social-governance/ (dostęp: 11.01.2024)
[2] Rezolucja przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne w dniu 25 września 2015 r.
[3] https://www.gov.pl/web/finanse/dyrektywa-o-sprawozdawczosci-przedsiebiorstw-w-zakresie-zrownowazonego-rozwoju-juz-opublikowana (dostęp: 15.01.2024)
[4] https://www.parp.gov.pl/component/content/article/83679:co-to-jest-esg-i-jak-realizacja-celow-zrownowazonego-rozwoju-moze-wplynac-na-prowadzenie-twojego-biznesu (dostęp: 15.01.2024)
[5] https://insights.taylorenglish.com/post/102ig76/ip-and-esg-legal-considerations-in-the-manufacturing-industry (dostęp: 15.01.2024)
[6]https://www.allens.com.au/insights-news/insights/2023/06/intellectual-property-as-a-key-component-of-your-esg-agenda/#anchor1 (dostęp: 15.01.2024)

Często wskazuje się, że ochocze sięganie po te produkty przez konsumentów jest polską specyfiką. Jak podaje Polski Instytut Ekonomiczny w raporcie z 2019 r., 72% Polaków deklaruje spożywanie suplementów diety, a 48% robił to regularnie. Jednocześnie, tylko 27% potrafi poprawnie zdefiniować, czym jest suplement diety.1 Rynek suplementów diety rośnie z roku na rok i już w 2022 r. jego wartość szacowana była na 7,7 mld złotych.2 Zatem, czym są suplementy diety? Czym różnią się od leków? Jakie warunki trzeba spełnić, by wprowadzać je do obrotu? Jak poprawnie je etykietować i reklamować? Zajrzyj do tego artykuł zarówno, jeśli jesteś konsumentem błędnie przekonanym, że suplement diety jest czymś podobnym do leku, jak i jeśli jesteś przedsiębiorcą zainteresowanym tą jakże dochodową branżą. Znajdziesz tu 5 najczęściej popełnianych błędów przy wprowadzaniu suplementów do obrotu.

Zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (ubżż) suplement diety to środek spożywczy:

  1. którego celem jest uzupełnienie normalnej diety,
  2. będący skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny, pojedynczych lub złożonych,
  3. wprowadzany do obrotu w formie umożliwiającej dawkowanie, w postaci: kapsułek, tabletek, drażetek i w innych podobnych postaciach, saszetek z proszkiem, ampułek z płynem, butelek z kroplomierzem i w innych podobnych postaciach płynów i proszków przeznaczonych do spożywania w małych, odmierzonych ilościach jednostkowych,
  4. z wyłączeniem produktów posiadających właściwości produktu leczniczego w rozumieniu przepisów prawa farmaceutycznego.

Natomiast zgodnie z art. 3 ust. 1 ubżż, żywnością (środkiem spożywczym) jest każda substancja lub produkt w rozumieniu art. 2 Rozporządzenie (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiające ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności (Rozporządzenie nr 178/2002).

błąd 1 – nieprawidłowa kwalifikacja: suplement diety czy produkt leczniczy – problematyka tzw. borderline products, czyli produktów z pogranicza

W praktyce rozróżnienie czy dany produkt jest suplement diety, czyli szczególnym rodzajem żywności, czy może jednak produktem leczniczym regulowanym przez ustawę – prawo farmaceutyczne może powodować wiele trudności. W takim przypadku mówi się o tzw. produktach z pogranicza, z ang. borderline products)3.

Zgodnie z art. 3a pr. farm. do produktu spełniającego jednocześnie kryteria produktu leczniczego oraz kryteria innego rodzaju produktu, w szczególności suplementu diety, stosuje się przepisy ustawy – prawo farmaceutyczne.

Ustawodawca przesądził, że w razie wątpliwości co do właściwego zakwalifikowania produktu spełniającego kryteria produktu leczniczego i innego rodzaju produktu np. suplementu diety, produkt ten należy kwalifikować jako produkt leczniczy. Oznacza to, że w takiej sytuacji, należy wypełnić wszystkie obowiązki nakładane na podmioty takie jak producenci, importerzy, czy dystrybutorzy przewidziane w ustawie – prawo farmaceutyczne, a nie w ustawie o bezpieczeństwie żywności i żywienia.

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE w celu stwierdzenia, czy produkt należy zakwalifikować jako produkt leczniczy, czy jako środek spożywczy, właściwy organ krajowy powinien rozstrzygać indywidualnie w zależności od przypadku, mając na uwadze ogół cech charakterystycznych produktu, a w szczególności:

  1. jego skład,
  2. jego właściwości farmakologiczne, jakie można ustalić w oparciu o aktualny stan wiedzy naukowej,
  3. jego sposób użycia,
  4. zasięg jego dystrybucji,
  5. wiedzę na jego temat wśród konsumentów oraz
  6. ryzyko związane z jego zastosowaniem4.

Wobec tego, granicę między suplementem diety, a produktem leczniczym wyznacza przede wszystkim definicja legalna produktu leczniczego.  Zgodnie z art. 2 pkt 32 pr. farm. produktem leczniczym jest substancja lub mieszanina substancji, przedstawiana jako posiadająca właściwości zapobiegania lub leczenia chorób występujących u ludzi lub zwierząt lub podawana w celu postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne.

Jest to szczególnie istotne w zakresie sankcji za wprowadzanie do obrotu produktu leczniczego bez wymagane pozwolenia, w sytuacji gdy organ uzna, że dany produkt spełnia kryteria produktu leczniczego pomimo przyjęcia jego innego statusu przez producenta. Podmiot odpowiadający za produkt będzie nie tylko zobowiązany do wycofania tego produktu z rynku oraz wstrzymania wprowadzania nowych partii do obrotu, ale także może zostać wszczęte postępowanie karne na podstawie art. 124 pr. farm.5

Dodatkowo, zakwalifikowanie suplementy diety jako produktu z pogranicza oznacza obowiązek reklamowania tego produktu zgodnie z zasadami art. 52 i nast. pr. farm., czyli na warunkach właściwych dla produktów leczniczych.

Kolejny aspekt to ograniczenie obrotu. Obrót hurtowy oraz detaliczny takim produktem może odbywać się wyłącznie w placówkach wskazanych w pr. farm., czyli w aptekach, punktach aptecznych oraz placówkach obrotu pozaaptecznego i na zdecydowanie bardziej restrykcyjnych zasadach, niż w przypadku regulacji dotyczących suplementów diety6.

błąd 2 – brak spełnienia wszystkich obowiązków związanych z wprowadzaniem suplementu diety do obrotu

Art. 29 ubżż wprowadza obowiązek powiadomienia Głównego Inspektora Sanitarnego (GIS) o wprowadzaniu lub zamiarze wprowadzenia po raz pierwszy do obrotu na terytorium Polski suplementu diety.

Wprowadzanie do obrotu należy rozumieć jako posiadanie suplementu diety w celu sprzedaży z uwzględnieniem oferowania do sprzedaży lub innej formy dysponowania, w tym odpłatnego jak i bezpłatnego oraz sprzedaż, dystrybucję i inne formy dysponowania7. Oznacza to, że wprowadzanie do obrotu może obejmować nie tylko sprzedaż ale także zamianę, darowiznę, umowę agencyjną, komisową i wszelkie inne dopuszczalne formy dystrybucji. Wprowadzaniem do obrotu nie jest natomiast posiadanie w procesie produkcji przed przeniesieniem produktu do procesu handlowego.

Zamiar wprowadzania do obrotu może wystąpić jeszcze przed przeniesieniem produktu do procesu handlowego. Pojęcie “zamiaru” wprowadzenia do obrotu powinno być jednak zawsze analizowane w kontekście konkretnych działań i założonej strategii biznesowej przedsiębiorcy w odniesieniu do suplementu diety8.

W powiadomieniu GIS należy podać następujące dane:

  1. nazwę produktu oraz jego producenta;
  2. postać produktu, w jakiej jest on wprowadzany do obrotu;
  3. wzór oznakowania w języku polskim;
  4. kwalifikację/rodzaj środka spożywczego przyjętą przez podmiot działający na rynku spożywczym;
  5. skład jakościowy obejmujący dane dotyczące składników zawartych w produkcie, w tym substancji czynnych;
  6. skład ilościowy składników;
  7. imię i nazwisko albo nazwę, adres oraz numer identyfikacji podatkowej (NIP) podmiotu powiadamiającego o pierwszym wprowadzeniu do obrotu.

Dodatkowo, jeżeli suplement diety znajduje się w obrocie w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej, w powiadomieniu należy wskazać właściwy organ tego państwa, który został powiadomiony o wprowadzeniu środka spożywczego do obrotu lub zezwolił na wprowadzenie środka spożywczego do obrotu w tym państwie, załączając równocześnie kopię uprzedniego powiadomienia lub zezwolenia.

Powiadomienia dokonuje się w formie dokumentu elektronicznego, korzystając z formularza dostępnego pod linkiem: https://powiadomienia.gis.gov.pl/esp i opatrując go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jeżeli nie posiadasz kwalifikowanego podpisu elektronicznego, powiadomienia należy dokonać również w formie pisemnej według wzoru z załącznika nr 1 dostępnego pod linkiem: https://isap.sejm.gov.pl/isap.nsf/download.xsp/WDU20210001885/O/D20211885.pdf. Przy czym pamiętaj, że za dzień złożenia powiadomienia uznaje się dzień otrzymania powiadomienia opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub własnoręcznym podpisem przez GIS.

błąd 3 – brak rejestracji zakładu

Zgodnie z art. 64 ubżż rozpoczęcie działalności na rynku spożywczym, czyli także w zakresie suplementów diety wymaga złożenia wniosku o wpis do rejestru zakładów albo o zatwierdzenie zakładu oraz wpis do rejestru zakładów. Oznacza to, że każdy podmiot działający na rynku spożywczym, przed wprowadzeniem do obrotu suplementu diety zobowiązany jest dokonać rejestracji lub zatwierdzenia zakładu zgodnie z art. 61, 62, 63 ubżż.

Wniosek należy złożyć w terminie co najmniej 14 dni przed dniem rozpoczęcia planowanej działalności, w formie pisemnej, według wzoru dostępnego pod linkiem: https://www.gov.pl/web/psse-ciechanow/rozporzadzenie-ministra-zdrowia-z-dnia-29-maja-2007r-w-sprawie-wzorow-dokumentow-dotyczacych-rejestracji-i-zatwierdzania-zakladow-produkujacych-lub-wprowadzajacych-do-obrotu-zywnosc-podlegajacych-urzedowej-kontroli-panstwowej-inspekcji-sanitarnej-dz-u-z-2007-nr-106-poz-730.

Wniosek o wpis zakładu do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej zawiera:

  1. imię, nazwisko i numer PESEL, miejsce zamieszkania i adres albo nazwę, siedzibę i adres wnioskodawcy, numer identyfikacyjny REGON, jeżeli taki numer posiada, oraz numer identyfikacji podatkowej (NIP);
  2. numer w rejestrze przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym, o ile wnioskodawca taki numer posiada;
  3. numer identyfikacyjny w ewidencji gospodarstw rolnych, w rozumieniu przepisów o krajowym systemie ewidencji producentów, ewidencji gospodarstw rolnych oraz ewidencji wniosków o przyznanie płatności – w odniesieniu do podmiotów działających na rynku spożywczym prowadzących działalność w zakresie dostaw bezpośrednich;
  4. określenie rodzaju i zakresu działalności, która ma być prowadzona w zakładzie, w tym rodzaju żywności, która ma być przedmiotem produkcji lub obrotu;
  5. określenie lokalizacji zakładu lub miejsca prowadzenia działalności gospodarczej.

W przypadku zmiany danych wniosek o dokonanie zmian w rejestrze zakładów składa się w terminie 30 dni od dnia powstania zmiany.

Zgodnie z art. 63 ust. 2 ubżż zatwierdzenie zakładu nie jest wymagane m.in. w odniesieniu do:

  1. aptek, punktów aptecznych i hurtowni farmaceutycznych, określonych przepisami prawa farmaceutycznego;
  2. sklepów zielarskich;
  3. zakładów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie pośrednictwa w sprzedaży żywności “na odległość” (sprzedaży wysyłkowej), w tym sprzedaży przez Internet.

Wobec braku definicji sklepu zielarskiego na gruncie ubżż, sklep ten należy definiować w tożsamy sposób, co sklepy zielarsko – medyczne występujące na gruncie pr. farm. Wobec tego, wyłączenia w zakresie aptek, punktów aptecznych, hurtowni farmaceutycznych oraz sklepu zielarskich są jak najbardziej zasadne, gdyż zasad działania tych placówek należy poszukiwać w przepisach pr. farm.

sprzedaż suplementów przez Internet

Natomiast szczególnie istotny rodzaj działalności, ze względu na jej nieustanie rosnącą popularność, to sklepy internetowe oferujące suplementy diety. Działalność e-sklepów w zakresie sprzedaży suplementów diety wymaga wyłącznie rejestracji, jednakże nie dotyczy to sytuacji, w których dla przedsiębiorcy sklep internetowy jest tylko jednym z kilku kanałów sprzedaży, a przedsiębiorca prowadzi również sklep stacjonarny, w której oferuje suplementy diety. Należy podkreślić, że zwolnieniu z obowiązku zatwierdzenia zakładu podlegają jedynie zakłady pośredniczące w sprzedaży. W sytuacji gdy zakład zajmujący się sprzedażą wysyłkową korzystałby z pomieszczeń do magazynowania sprzedawanej żywności, podlegałby on zarówno rejestracji, jak i zatwierdzeniu, a co za tym idzie jego zatwierdzenie wymagałoby wizyty organów inspekcji sanitarnej w miejscu lokalizacji takiego magazynu, w celu potwierdzenia spełniania wymagań higienicznych określonych w ubżż9.

Po pozytywnym badaniu wniosku organ wpiszę zakład rejestru i prześlę zaświadczenie o wpisie. Wniosek jest bezpłatny i może go złożyć online korzystając z linku https://www.biznes.gov.pl/pl/e-uslugi/00_0520_00.

błąd 4 – nieprawidłowe oznakowanie suplementów diety

Zgodnie z §  5Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 9 października 2007 r. w sprawie składu oraz oznakowania suplementów diety (Rozporządzenie MZ ws. składu oraz oznakowania) suplementy diety wprowadzane do obrotu znakuje się, umieszczając na opakowaniu następujące informacje:

  1. określenie “suplement diety”;
  2. nazwy kategorii substancji odżywczych lub substancji charakteryzujących produkt lub wskazanie charakteru tych substancji;
  3. porcję produktu zalecaną do spożycia w ciągu dnia;
  4. ostrzeżenie dotyczące nieprzekraczania zalecanej porcji do spożycia w ciągu dnia;
  5. stwierdzenie, że suplementy diety nie mogą być stosowane jako substytut (zamiennik) zróżnicowanej diety;
  6. stwierdzenie, że suplementy diety powinny być przechowywane w sposób niedostępny dla małych dzieci.

Oznakowanie, prezentacja i reklama suplementów diety nie mogą zawierać informacji stwierdzających lub sugerujących, że zbilansowana i zróżnicowana dieta nie może dostarczyć wystarczających dla organizmu ilości składników odżywczych.

Zawartość witamin i składników mineralnych oraz innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny efekt fizjologiczny obecnych w suplemencie diety deklaruje się w oznakowaniu w postaci liczbowej; jednostki używane do określania zawartości witamin i składników mineralnych muszą być zgodne z załącznikiem nr 1 do Rozporządzenia MZ ws. składu oraz oznakowania.

Deklarowane w oznakowaniu zawartości witamin i składników mineralnych oraz innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny efekt fizjologiczny podaje się w przeliczeniu na zalecaną przez producenta do spożycia dzienną porcję produktu.

Informacje o zawartości witamin i składników mineralnych podaje się również w procentach w stosunku do referencyjnych wartości spożycia określonych w pkt 1 części A załącznika XIII do rozporządzenia nr 1169/2011.

Deklarowane w oznakowaniu zawartości witamin i składników mineralnych oraz innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny efekt fizjologiczny wyraża się jako przeciętne wartości oparte na analizie produktu, wykonanej przez producenta. Informacje te mogą być podane także w postaci graficznej.

W zakresie prawidłowego oznakowania i etykietowania suplementów diety, warto mieć na względzie także Rozporządzenie (WE) nr 1924/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności. Rozporządzenie to określa, kiedy i na jakich zasadach można w odniesieniu do produktów żywnościowych (a więc również suplementów diety) stosować tzw.:

błąd 5 – niepoprawne reklamowanie suplementu diety

Do reklamy suplementów diety stosuje się co do zasady powyższe reguły dotyczące ich oznakowania. Ponadto, reklama suplementów odbywa się na zasadach określonych w art. 7 Rozporządzenia Parlamenty Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności (…).

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ww. rozporządzenia, informacje na temat żywności nie mogą wprowadzać w błąd, w szczególności:

Niezależnie od powyższego przepisu, do reklamy suplementów diety mają zastosowanie tzw. zasady ogólne, a więc przepisy, które stosuje się do reklamowania wszelkich produktów, niezależnie od ich kategorii czy statusu regulacyjnego, np. ustawę z 16. 04. 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy ustawę z 23.08. 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.

W chwili obecnej, co do zasady brak jest zaś szczególnych przepisów dotyczących reklamy konkretnie suplementów diety, mimo że plany przyjęcia aktu prawnego w tym zakresie pojawiają się od lat, przybierając co jakiś czas mniej lub bardziej konkretne formy projektów legislacyjnych. Do tej pory jednak nie udało się doprowadzić do uchwalenia takich przepisów. O ostatnim, procedowanym projekcie zmian w ubzż, które wprowadziłyby szczególe zasady reklamy suplementów diety pisaliśmy tutaj. Projekt ten wciąż widnieje na stronach Rządowego Centrum Legislacji, ale w jego statusie nie zmieniło się nic od blisko roku.

Kodeks Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety

Omawiając zasady reklamy suplementów diety warto odnotować fakt istnienia branżowego aktu o charakterze samoregulacji, tj. Kodeksu Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety. Przyjęcie Kodeksu zostało zainicjowane w 2016 r. przez cztery organizacje podmiotów działających na rynku suplementów diety, tj. pierwszych jego sygnatariuszy: Krajową Rada Suplementów i Odżywek, Polską Izbę Przemysłu Farmaceutycznego i Wyrobów Medycznych POLFARMED, Polski Związek Producentów Leków Bez Recepty PASMI oraz Związek Producentów i Dystrybutorów „Suplementy Polska”. Oprócz ww. organizacji sygnatariuszami Kodeksu są także, na zasadzie dobrowolności, inne podmioty działające na rynku suplementów diety, które zdecydowały się go podpisać i przestrzegać opisanych w nim zasad reklamowania suplementów. Kodeks nie jest aktem prawa powszechnie obowiązującego.

przykłady nieprawidłowych oznaczeń suplementów

W orzecznictwie za nieprawidłowe (sprzeczne z przepisami) uznanej się:

Suplement diety to nie lek, ale żywność będąca uzupełnieniem normalnego żywienia. Tę zasadę bezwzględnie powinni znać zarówno konsumenci, jak i przedsiębiorcy. Ci pierwsi powinni np. wiedzieć, że suplement diety nie podlega procedurze dopuszczenia do obrotu właściwej dla produktów leczniczych. Ci drudzy powinni m.in. pamiętać, że reklamowanie suplementów diety w sposób sugerujący, że mogą mieć one właściwości lecznicze może być naruszeniem prawa. Ta stale rosnąca i konkurencyjna branża nie jest wolna od wyzwań prawnych, których, wobec presji społecznej i oczekiwania zwiększenia regulacji, można spodziewać się więcej.


Photo by Mika Baumeister on Unsplash
  1. Polski Instytut Ekonomiczny, Policy Paper 9/2019 “Regulacja rynku
    suplementów diety. Czy Polska ma szansę zostać europejskim liderem?” ↩︎
  2. https://businessinsider.com.pl/wiadomosci/polacy-kochaja-diety-i-suplementy-niebezpieczny-rynek-pecznieje/1gfz4jd, wejście 10. 01. 2024 ↩︎
  3. A. Szymecka-Wesołowska, A. Balicki, F. Opoka, M. Syska, D. Szostek, P. Wojciechowski [w:] A. Szymecka-Wesołowska, A. Balicki, F. Opoka, M. Syska, D. Szostek, P. Wojciechowski, Bezpieczeństwo żywności i żywienia. Komentarz, Warszawa 2013, art. 3. ↩︎
  4. Wyrok Trybunału (pierwsza izba) z dnia 9 czerwca 2005 r. HLH Warenvertriebs GmbH (C-211/03) i Orthica BV (C-299/03 i C-316/03 do C-318/03) przeciwko Bundesrepublik Deutschland, pkt 30. ↩︎
  5. M. Żarnecka [w:] Prawo farmaceutyczne. Komentarz, red. W. L. Olszewski, Warszawa 2016, art. 3(a). ↩︎
  6. Dr Damian Kaczan, Podwójna rejestracja produktów z pogranicza, 2021 dostęp: https://czasopisma.kul.pl/index.php/sp/article/view/5485/11413. ↩︎
  7. Art. 3 ust. 3 pkt 52 ubżż w zw. z art. 3 pkt 1 Rozporządzenia 178/2002. ↩︎
  8. A. Balicki [w:] Bezpieczeństwo żywności i żywienia. Komentarz, red. A. Szymecka-Wesołowska, Warszawa 2013, art. 29. ↩︎
  9. F. Opoka [w:] Bezpieczeństwo żywności i żywienia. Komentarz, red. A. Szymecka-Wesołowska, Warszawa 2013, art. 63. ↩︎
  10. Wyrok WSA w Warszawie z 15.04.2021 r., VII SA/Wa 2412/20, LEX nr 3212069. ↩︎
  11. Ibidem ↩︎
  12. Wyrok NSA z 4.04.2017 r., II OSK 1987/15, LEX nr 2345899. ↩︎
  13. Wyrok NSA z 1.09.2015 r., II OSK 14/14, LEX nr 1987032. ↩︎
  14. Wyrok WSA w Rzeszowie z 23.10.2007 r., II SA/Rz 321/07, LEX nr 420171. ↩︎
  15. Wyrok WSA w Warszawie z 8.04.2010 r., VII SA/Wa 2411/09, LEX nr 620226. ↩︎

Ho ho ho! Dzisiaj 6 grudnia, a zatem jeden z najbardziej wyczekiwanych dni w roku! Przyznajmy szczerze, kto z nas nie budził się tego dnia z ogromną ekscytacją i od razu po otworzeniu oczu nie biegł sprawdzić czy Mikołajowi znowu udało się niepostrzeżenie przedostać przez komin, zostawić prezenty i poczęstować przygotowanymi wcześniej mlekiem i ciasteczkami? Obecnie „Mikołajki” to skomercjalizowane i nie mające już zbyt wiele wspólnego z religią święto, obchodzone w związku z przypadającym na ten dzień wspomnieniem św. Mikołaja, czyli biskupa z Miry. Zainspirowani mikołajkowymi dekoracjami i wszechobecną celebracją, chcielibyśmy pochylić się nad zjawiskiem powszechnego wykorzystywania jego wizerunku w popkulturze i biznesie, będącego przykładem przywłaszczenia kulturowego oraz komercjalizacji dóbr intelektualnych.

Kim był św. Mikołaj i czy naprawdę miał długą siwą brodę i duży brzuch?

Zacznijmy od kilku faktów historycznych (tudzież pochodzących z legend), bo o życiu św. Mikołaja nadal nie wiemy zbyt wiele, a większość informacji pochodzi z przekazów ustnych lub mitów[1]. Według źródeł święty żył na przełomie III i IV w., natomiast pierwsze informacje dotyczące jego osoby pochodzą dopiero z VI i VII w[2]. Według średniowiecznych przekazów św. Mikołaj urodził się w Mirze (dzisiejsza Turcja) w zamożnej rodzinie. Po śmierci rodziców, jako jedynak, pozostałym majątkiem bardzo chętnie dzielił się z potrzebującymi, wreszcie wstąpił do klasztoru, został biskupem, a swoje życie postanowił poświęcić pomocy ubogim[3].

Pierwsze ilustracje biskupa Mikołaja z Miry pochodzą ze średniowiecznych ikonografii, bowiem wspominają go nie tylko katolicy, ale także wyznawcy prawosławia. Co ciekawe, jego pierwotny wizerunek w żaden sposób nie przypomina tego, który znamy dzisiaj. Współcześnie kiedy myślimy o św. Mikołaju, to pierwszymi skojarzeniami są zapewne: czerwony strój, długa siwa broda i pokaźny brzuch. Takie oblicze Mikołaja zawdzięczamy reklamie Coca-Coli z 1931 r. stworzonej przez Amerykanina Freda Mizena[4]. Dostojny biskup został „przerobiony” na otyłego skrzata z workiem pełnym prezentów, który oznajmia konsumentom, że Święta Bożego Narodzenia są „tuż za rogiem” i zachęca ich do zakupu napojów marki Coca-Cola[5]. Po wejściu na stronę internetową marki pierwszym co możemy zobaczyć, jest wizerunek św. Mikołaja trzymającego w ręku butelkę kultowego napoju[6].

Cienka granica pomiędzy inspiracją, a poszanowaniem historii, religii, kultury oraz folkloru? Czyli mieszanie się sacrum i profanum

Jak zwraca uwagę K. Grzybczyk w monografii Skradziona kultura. Jak Zachód wykorzystuje cudzą własność intelektualną, co najmniej niepokojące jest wypaczanie faktów historycznych, tradycji czy elementów kulturowych dla celów marketingowych[7]. Przykłady można mnożyć i mnożyć. Niestety ten sam los spotkał św. Mikołaja, który z godnego biskupa wspierającego ubogich stał się kiczowatym, otyłym dziadkiem w czerwonym kombinezonie. Coraz więcej społeczności podnosi zarzuty, że ich tradycje, zwyczaje czy wierzenia zostały całkowicie wyzute z jakiejkolwiek refleksji i stały się jedynie atrakcją turystyczną wykorzystywaną dla napędzania konsumpcjonizmu[8]. Symbole religijne i kulturowe wkraczają do miejsc, w których wcześniej ich obecność byłaby nie do pomyślenia[9] (przykładowo można tutaj wskazać na witryny sklepowe, spoty reklamowe czy tematyczne przebrania).

Na kanwie powyższych rozważań warto przytoczyć Uchwałę Rady Reklamy z dnia 3 kwietnia 2019 r. w sprawie reklamy internetowej ze sloganem: „Nowy, zimowy, cynamonowy smak Coca-Cola! Kto już próbował? #jakMikołaj”, wspominanej wcześniej marki[10]. Skarżący zarzucił reklamie komercjalizowanie postaci św. Mikołaja, brak poczucia odpowiedzialności społecznej i naruszenie zasad nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji domagał się uznania jej za sprzeczną z dobrymi obyczajami (art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy). Coca-Cola odpowiedziała następująco: „Wizerunek Mikołaja został stworzony w latach 30 XX wieku (1931) dla marki Coca-Cola i do dziś dzień jest kojarzony między innymi jako symbol marki Coca-Cola, a także jako symbol świąt i wspólnego przeżywania radości w rodzinnym gronie. Kampania i hasło, do których odnosi się Konsument, w pełnym brzmieniu ma nazwę „Podaruj radość jak Mikołaj”. Głównym założeniem kampanii jest zachęcanie do dostrzegania potrzeb innych, a także do wspólnego dzielenia dobrem i poświęcania swojej uwagi drugiej osobie. Więcej informacji na temat kampanii zawieramy w informacji prasowej, opublikowanej 13.11.2018 r.(…)[11] Skargę oddalono, jednak być może jest to początek dyskusji społecznej i zauważenie problemu przez konsumenta? Czas pokaże.

Kradzież, zawłaszczenie, a może przywłaszczenie? I co na to prawo?

Czy w przypadku św. Mikołaja, którego pierwowzorem był biskup z Miry można mówić o naruszeniu prawa? A jeśli tak, to mamy do czynienia z kradzieżą, zawłaszczeniem, a może przywłaszczeniem? Na początek wyjaśnijmy powyższe 3 podobnie brzmiące pojęcia:

W kontekście „zapożyczeń” z tradycji będziemy zatem mówić o przywłaszczeniach kulturowych. Ale jak wygląda ten problem od strony prawnej, a mianowicie czy można mówić o przywłaszczeniu kulturowej spuścizny, skoro na gruncie przepisów piętnowane jest przywłaszczenie sobie np. rzeczy ruchomej? Czy może jest to zagadnienie natury socjologicznej i kulturoznawczej[15]? Cóż, nie ma jednoznacznej odpowiedzi na to pytanie, ponieważ problem jest niezwykle złożony i newralgiczny. Jak podkreśla K. Grzybczyk aby daną „inspirację” można uznać za przywłaszczenie kulturowe należy wziąć pod uwagę kilka czynników, m.in.: intencje wykorzystującego dany symbol lub tradycję czy znaczenie danego elementu kulturowego dla konkretnej społeczności. Ponadto pojawiają się pytania w przedmiocie tego komu miałoby przysługiwać prawo ochronne i jak miałoby być ono rejestrowane[16].

W tym miejscu warto wspomnieć, że od 2001 r. przy WIPO (World Intellectual Property Organization) działa zespół odpowiedzialny za stworzenie aktu międzynarodowego, którego celem będzie ochrona dziedzictwa kulturowego poprzez przyznawanie praw z zakresu ochrony własności intelektualnej. Pogodzenie interesów wszystkich zainteresowanych – dużych amerykańskich bądź europejskich korporacji dysponujących znacznymi zasobami finansowymi, artystów, projektantów bazujących na kulturowych symbolach i poszczególnych grup etnicznych, jest jednak niesamowicie trudne.

Czym jest komercjalizacja dóbr intelektualnych, merchandising i branding?

Ze zjawiskiem opisywanym w niniejszym artykule ściśle związane są pojęcia takie jak: komercjalizacja, merchandising i branding.

Słowem podsumowania, jak pisze K. Grzybczyk: „(…)Warto poświęcić chwilę na spokojne zastanowienie się nad dziedzictwem kulturowym własnym i cudzym.[24]” Co za tym idzie – warto być świadomym konsumentem i wspierać te biznesy, które są zgodne z naszymi poglądami.


[1] https://www.national-geographic.pl/artykul/kim-tak-naprawde-byl-swiety-mikolaj [dostęp: 04.12.2023 r.]
[2] https://repozytorium.umk.pl/bitstream/handle/item/6795/Swiety%20Miko%c5%82aj_szkic%20do%20portretu%20literackiego.pdf?sequence=1 [dostęp: 04.12.2023 r.]
[3] https://www.national-geographic.pl/artykul/kim-tak-naprawde-byl-swiety-mikolaj [dostęp: 04.12.2023 r.]
[4] Tamże.
[5] A. Kozłowska, Motywy kulturowe w reklamie telewizyjnej – raport badawczy, Warszawa 2013, s. 93.
[6] https://www.coca-cola.com/pl/pl [dostęp: 04.12.2023 r.]
[7] K. Grzybczyk, Wprowadzenie [w:] Skradziona kultura. Jak Zachód wykorzystuje cudzą własność intelektualną, Warszawa 2021.
[8] Tamże.
[9] https://www.uj.edu.pl/wiadomosci/-/journal_content/56_INSTANCE_d82lKZvhit4m/10172/110490677 [dostęp: 04.12.2023 r.]
[10] Uchwała Nr ZO 42/19/25u z dnia 3 kwietnia 2019 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. akt: K/242/18, https://radareklamy.pl/uchwala-nr-zo-42-19-25u-w-sprawie-reklamy-internetowek-napoju-coca-cola/ [dostęp: 04.12.2023 r.]
[11] Tamże.
[12] K. Grzybczyk, Wprowadzenie [w:] Skradziona kultura. Jak Zachód wykorzystuje cudzą własność intelektualną, Warszawa 2021.
[13] Tamże.
[14] Tamże.
[15] Tamże.
[16] Tamże.
[17] https://sjp.pwn.pl/slowniki/komercyjny.html [dostęp: 04.12.2023 r.]
[18] https://ruj.uj.edu.pl/xmlui/handle/item/193351 [dostęp: 04.12.2023 r.]
[19] K. Grzybczyk, Wprowadzenie [w:] Skradziona kultura. Jak Zachód wykorzystuje cudzą własność intelektualną, Warszawa 2021.
[20] https://lgl-iplaw.pl/2023/11/transfer-sukcesu-umowa-merchandisingu-czyli-wtorne-komercjalizowanie-dobr-intelektualnych/ [dostęp: 04.12.2023 r.]
[21] K. Grzybczyk, Wprowadzenie [w:] Skradziona kultura. Jak Zachód wykorzystuje cudzą własność intelektualną, Warszawa 2021.
[22] https://businessinsider.com.pl/biznes/branding-co-to-jest-i-na-czym-polega/0wl026w [dostęp: 04.12.2023 r.]
[23] K. Grzybczyk, Wprowadzenie [w:] Skradziona kultura. Jak Zachód wykorzystuje cudzą własność intelektualną, Warszawa 2021.
[24] Tamże.
Photo by Robert Linder on Unsplash
Pracujemy nad wersją mobilną (telefony, tablety). 

Prosimy o przeglądanie strony na komputerach.