W Polsce jest obecnie prawie 150 tys. organizacji pozarządowych[1], czyli takich, które nie są nastawione na zysk. Stąd popularne jest określenie NGO, będące skrótem od ang. non-profit organizations. Najliczniejsze z nich to fundacje i stowarzyszenia. Te pierwsze powstają dzięki fundatorowi, te drugie – wymagają zebrania grupy ludzi. Obie formy tworzą tzw. sektor społeczny, czy inaczej „trzeci sektor” (pierwszy sektor to instytucje państwa, a drugi sektor to biznes). Mają one niektóre cechy wspólne, ale też formalna różnica między stowarzyszeniem, a fundacją jest istotna. Na pewno łączy je wiele podobnych problemów. Według raportu Stowarzyszenia Klon/Jawor[2], aż 70% NGO zgłasza trudności w zdobywaniu funduszy lub sprzętu, dla 67% problemem są skomplikowane formalności grantodawców, na biurokrację administracji publicznej narzeka 64%, na niejasne reguły współpracy z administracją 38%. Wśród podstawowych problemów zgłaszana jest niedoskonałość przepisów regulujących działania NGO. Czy tak jest faktycznie? Czy przepisy mogą stanowić przeszkodę w działalności nie nastawionej na zysk? W tym wpisie rozwiewamy niektóre wątpliwości ????

Różnica między stowarzyszeniem, a fundacją z perspektywy społecznej

Stowarzyszenia i fundacje są wyrazem aktywności społeczeństwa obywatelskiego. Obywatele mogą powołać do życia organizację pozarządową (non- governmental organisation, NGO), jaką jest stowarzyszenie lub fundacja, do celów prowadzenia działalności społecznej, publicznej, edukacyjnej, itd. Statystycznie oba te rodzaje organizacji mają nieco inny profil i jako formy działalności wybierane są raczej do innych celów.

Stowarzyszenia częściej można spotkać na wsi oraz w małych i średnich miastach (do 200 tys. mieszkańców).  Działają w typowych dla nich branżach: sporcie i rozwoju lokalnym. Zwykle utrzymują kontakty z urzędem miasta lub gminy, starostwem powiatowym i lokalną społecznością, podejmują działania na rzecz społeczności, mieszkańców okolic. Częściej korzystają ze środków samorządowych i zwykle opierają się wyłącznie na pracy społecznej, w ogóle nie płacąc za pracę.

Fundacje funkcjonują zazwyczaj w największych miastach i charakteryzuje je szeroka, ogólnopolska lub międzynarodowa skala działania na rzecz kultury i sztuki, ochrony zdrowia oraz edukacji. Często zajmują się finansowym lub rzeczowym wspieraniem osób indywidualnych oraz organizacji. Korzystają z różnych źródeł finansowania: środki unijne, wsparcie od innych krajowych lub międzynarodowych organizacji pozarządowych, zbiórki publiczne, darowizny od osób indywidualnych. Częściej zatrudniają pracowników bądź angażują wolontariuszy.

A na czym polega prawna różnica między stowarzyszeniem, a fundacją?

 

STOWARZYSZENIE

Ustawa – Prawo o stowarzyszeniach[3] rozróżnia dwa rodzaje stowarzyszeń: stowarzyszenia „rejestrowe” i stowarzyszenia zwykłe.

Założenie stowarzyszenia

Stowarzyszenie to rodzaj organizacji społecznej zrzeszającej ludzi realizujących wspólne zainteresowania i cele, co pokazuje, że przedmiot działalności stowarzyszenia może być różnorodny i szeroki. Rzecz jasna, członkostwo w stowarzyszeniu jest dobrowolne, co oznacza, że nie może istnieć przymus bycia członkiem stowarzyszenia. Zwykle celem stowarzyszenia jest np. popularyzacja, wspieranie i rozwój określonych obszarów czy idei poprzez skupianie i współpracę ludzi nimi zainteresowanych. Stowarzyszenie jako organizacja społeczna jest formą wyrażania zróżnicowanych poglądów przez społeczeństwo obywatelskie. Interesy zbiorowe członków stowarzyszenia mogą być reprezentowane wobec organów władzy, co oznacza m.in., że stowarzyszenia mają prawo wypowiadania się w sprawach publicznych. Do przykładowych rodzajów stowarzyszeń należą np. Stowarzyszenie Obrona Zwierząt, Stowarzyszenie Otwarte Klatki, Stowarzyszenie SOS Wioski Dziecięce w Polsce czy Stowarzyszenie Na Rzecz Osób Niepełnosprawnych „Uśmiech Nadziei”.

Stowarzyszenie, z chwilą wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego, nabywa osobowość prawną i staje się dzięki temu osobą prawną. Co za tym idzie, ma także zdolność sądową (zdolność do bycia stroną w postępowaniu) i procesową, a więc może dokonywać czynności procesowych przez swoje organy albo przez osoby uprawnione do działania w jego imieniu. W praktyce możliwe jest również naruszenie dóbr osobistych osoby prawnej, a zatem i stowarzyszenia.

Nadzór nad działalnością stowarzyszeń należy do wojewody właściwego ze względu na siedzibę stowarzyszenia – w zakresie nadzoru nad działalnością stowarzyszeń jednostek samorządu terytorialnego – lub starosty albo prezydenta miasta na prawach powiatu.

Jakie wymogi musisz spełnić, aby zostać członkiem stowarzyszenia?

Aby przystąpić do stowarzyszenia, należy spełnić szereg wymogów formalnych opisanych w ustawie Prawo o stowarzyszeniach. Wśród warunków bycia członkiem stowarzyszenia należy wyróżnić:

W przypadku małoletnich w wieku między 16 a 18 lat, mających ograniczoną zdolność do czynności prawnych, mogą oni należeć do stowarzyszeń, kandydować w wyborach do organów stowarzyszenia oraz głosować w nich, lecz w składzie zarządu stowarzyszenia większość muszą stanowić osoby o pełnej zdolności do czynności prawnych. Małoletni poniżej 16 lat mogą natomiast, po uzyskaniu zgody przedstawicieli ustawowych, należeć do stowarzyszeń na zasadach określonych w ich statutach, ale bez prawa udziału w głosowaniu na walnych zebraniach członków oraz bez korzystania z czynnego i biernego prawa wyborczego do władz stowarzyszenia. Wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, w której jednostka organizacyjna stowarzyszenia zrzesza wyłącznie osoby małoletnie – wówczas mogą oni wybierać i być wybierani do władz tej jednostki.

Założenie stowarzyszenia jest możliwe, jeśli zbierze się minimum 7 osób, które wybierają komitet założycielski albo władze stowarzyszenia oraz uchwalają statut stowarzyszenia.

 

Statut stowarzyszenia

W statucie stowarzyszenia muszą być określone:

Organizacja wewnętrzna stowarzyszenia

Statut stowarzyszenia może przewidywać również tworzenie terenowych jednostek organizacyjnych, określając jednocześnie ich organizację i sposób działania.

Najwyższą władzą stowarzyszenia jest walne zebranie członków. W sprawach, w których statut nie określa właściwości władz stowarzyszenia, podejmowanie uchwał należy do tego organu. Statut może przewidywać zamiast walnego zebrania członków, zebranie delegatów lub zastąpienie walnego zebrania członków zebraniem delegatów, jeżeli liczba członków przekroczy określoną w statucie wielkość. W takich przypadkach statut określa zasady wyboru delegatów i czas trwania ich kadencji.

Stowarzyszenia ma obowiązek posiadać zarząd i organ kontroli wewnętrznej. To zarząd ma obowiązek złożyć wniosek o wpis stowarzyszenia do Krajowego Rejestru Sądowego. W umowach między stowarzyszeniem, a członkiem zarządu oraz w sporach z nim stowarzyszenie reprezentuje członek organu kontroli wewnętrznej wskazany w uchwale tego organu lub pełnomocnik powołany uchwałą walnego zebrania członków (zebrania delegatów).

Związek stowarzyszeń jest tworzony przez co najmniej trzy stowarzyszenia. Założycielami i członkami związku mogą być także inne osoby prawne, z tym że osoby prawne mające cele zarobkowe mogą mieć jedynie status członków wspierających.

Majątek stowarzyszenia

Majątek stowarzyszenia powstaje ze składek członkowskich, darowizn, spadków, zapisów, dochodów z własnej działalności, dochodów z majątku stowarzyszenia oraz z ofiarności publicznej. Stowarzyszenie może przyjmować darowizny, spadki i zapisy oraz korzystać z ofiarności publicznej. Stowarzyszenie może prowadzić działalność gospodarczą, z której dochód służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków.

STOWARZYSZENIA ZWYKŁE

Uproszczoną formą stowarzyszenia jest stowarzyszenie zwykłe, nieposiadające osobowości prawnej. Stowarzyszenie zwykłe może we własnym imieniu nabywać prawa, w tym własność i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywane. Każdy członek odpowiada za zobowiązania stowarzyszenia zwykłego bez ograniczeń całym swoim majątkiem, solidarnie z pozostałymi członkami oraz ze stowarzyszeniem. Oznacza to, że zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych ze świadczenia (dłużnik taki może domagać się od nich zwrotów na oddzielnych zasadach). Odpowiedzialność ta powstaje z chwilą, gdy egzekucja z majątku stowarzyszenia zwykłego okaże się bezskuteczna.

Założenie stowarzyszenia zwykłego

Osoby w liczbie co najmniej trzech, zamierzające założyć stowarzyszenie zwykłe, uchwalają regulamin działalności, określający w szczególności:

Jeśli stowarzyszenie zwykłe zamierza posiadać zarząd, określa w regulaminie działalności:

Jeśli zamierza posiadać organ kontroli wewnętrznej, określa w regulaminie działalności tryb jego wyboru, uzupełniania składu oraz jego kompetencje.

Wniosek o wpis do ewidencji stowarzyszeń zwykłych

Przedstawiciel reprezentujący stowarzyszenie zwykłe albo zarząd składają na piśmie organowi nadzorującemu właściwemu ze względu na siedzibę stowarzyszenia zwykłego wniosek o wpis do ewidencji stowarzyszeń zwykłych prowadzonej przez organ nadzorujący właściwy ze względu na siedzibę stowarzyszenia zwykłego. Do wniosku takiego musi zostać załączony regulamin działalności oraz lista założycieli stowarzyszenia zwykłego (zawierająca ich imiona i nazwiska, datę i miejsce urodzenia, miejsce zamieszkania oraz własnoręczne podpisy założycieli, imię i nazwisko, adres zamieszkania oraz numer PESEL przedstawiciela reprezentującego stowarzyszenie zwykłe albo członków zarządu, imię i nazwisko, adres zamieszkania oraz numer PESEL członków organu kontroli wewnętrznej, o ile regulamin działalności przewiduje ten organ i adres siedziby stowarzyszenia zwykłego). Jeżeli wniosek o wpis składa zarząd, podpisują go wszyscy członkowie zarządu.

Stowarzyszenie zwykłe powstaje i może rozpocząć działalność z chwilą wpisu do ewidencji. W ewidencji można umieścić informację o tym, że stowarzyszenie zwykłe posiada status organizacji pożytku publicznego.

Reprezentacja stowarzyszenia zwykłego

Stowarzyszenie zwykłe reprezentuje przedstawiciel reprezentujący stowarzyszenie zwykłe, albo zarząd. Podejmowanie przez przedstawiciela reprezentującego stowarzyszenie zwykłe albo zarząd czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu wymaga uprzedniej zgody wszystkich członków stowarzyszenia zwykłego oraz (w przypadku przedstawiciela) udzielenia przez nich pełnomocnictwa do dokonania tych czynności.

Stowarzyszenie zwykłe, identycznie jak stowarzyszenie „rejestrowe”, posiada majątek, na który mogą składać się: środki na działalność ze składek członkowskich, darowizn, spadków, zapisów, dochodów z majątku stowarzyszenia oraz ofiarności publicznej. W przeciwieństwie do stowarzyszenia „rejestrowego” nie może jednak powoływać terenowych jednostek organizacyjnych. Zabronione jest również prowadzenie działalności ekonomicznej przez stowarzyszenie zwykłe, takiej jak np. działalność odpłatna pożytku publicznego czy działalność gospodarcza.

Jeśli stowarzyszenie zwykłe chce rozpocząć działalność odpłatną pożytku publicznego, może to zrobić za wcześniejszym przekształceniem się w stowarzyszenie zarejestrowane w Krajowym Rejestrze Sądowym.

Wymogi przekształcenia

Stowarzyszenie zwykłe liczące co najmniej siedmiu członków, może przekształcić się w stowarzyszenie „rejestrowe” po uzyskaniu zgody wszystkich jego członków. Zgoda taka wyrażona musi zostać w formie uchwały, która zawiera:

1) nazwę i siedzibę stowarzyszenia;

2) powołanie władz stowarzyszenia;

3) przyjęcie statutu stowarzyszenia, który stanowi załącznik do uchwały;

4) sprawozdanie finansowe stowarzyszenia zwykłego sporządzone na określony dzień w miesiącu poprzedzającym podjęcie uchwały o przekształceniu, które stanowi załącznik do uchwały.

Informację o podjęciu uchwały o przekształceniu przedstawiciel reprezentujący stowarzyszenie zwykłe albo zarząd stowarzyszenia niezwłocznie podaje do publicznej wiadomości oraz zawiadamia o podjęciu tej uchwały wierzycieli stowarzyszenia zwykłego.

FUNDACJA

 

Fundację ustanawia fundator (lub fundatorzy), wyposażając ją w majątek niezbędny do działania. Fundacje ustanawia się w celu realizacji celów społecznie lub gospodarczo użytecznych, zgodnych z podstawowymi interesami Rzeczypospolitej Polskiej[4]. Działalność fundacji najczęściej skupia się na wspieraniu inicjatyw z zakresu ochrony zdrowia, rozwoju gospodarki i nauki, oświaty i wychowania, kultury i sztuki, opieki i pomocy społecznej, ochrony środowiska czy opieki nad zabytkami. Fundacje zajmują się nie tylko pozyskiwaniem funduszy na wyznaczone przez siebie cele, ale również promocją określonych zachowań, popularyzacją wiedzy, uświadamianiem, czy udzielaniem pomocy prawnej. Fundacja nie może natomiast wspierać własnych członków. Jednymi z najbardziej znanych przykładów fundacji są np. Wielka Orkiestra Świątecznej Pomocy, Fundacja Rak’n’roll , czy Fundacja TVN „Nie jesteś sam”.

Podstawa działania fundacji

Podstawą działania fundacji jest akt fundacyjny fundatora. Osoby fizyczne oraz osoby prawne mające siedzibę na terytorium Polski mogą złożyć oświadczenie woli o ustanowieniu fundacji w formie aktu notarialnego, wskazując cel powołania fundacji oraz składniki majątkowe przeznaczone na jego realizację. Osoba ta staje się fundatorem i osobiście bądź przez upoważnioną do tego osobę fizyczną lub prawną, ustala statut fundacji. W nim określa nazwę, siedzibę, zasady, formy i zakres działalności fundacji, skład i organizację zarządu, sposób powoływania oraz obowiązki i uprawnienia tego organu i jego członków. Oznacza to, że do założenia fundacji wystarczy jedna osoba, w przeciwieństwie do stowarzyszenia i stowarzyszenia zwykłego. Do kompetencji zarządu fundacji należy kierowanie jej działalnością i reprezentowanie jej na zewnątrz. Członkowie fundacji nie mają obowiązku odprowadzania składek na jej rzecz. Każda fundacja może posiadać organ kontroli wewnętrznej, jednak w przeciwieństwie do stowarzyszenia nie ma takiego obowiązku.

W odróżnieniu od stowarzyszenia, podstawą działania fundacji jest nie tyle substrat ludzki, co składniki majątkowe wskazane przez fundatora. Jeżeli fundacja ma prowadzić działalność gospodarczą, wartość środków majątkowych fundacji przeznaczonych na działalność gospodarczą nie może być mniejsza niż tysiąc złotych. Nie ma obowiązku przewidywania tego aspektu na samym początku. Fundacja może rozpocząć prowadzenie działalności gospodarczej po jej założeniu, co będzie wymagało jednak wpisu zmiany do statutu fundacji i KRS.

Istotną informacją jest to, że kontrolę nad fundacją sprawuje minister właściwy ze względu na rodzaj działalności fundacji lub starosta. Corocznie należy składać ministrowi sprawozdanie z działalności fundacji.

Fundacja uzyskuje osobowość prawną z chwilą wpisania jej do KRS.

Jak założyć stowarzyszenie lub fundację?

Zarówno założenie stowarzyszenia, jak i fundacji wymaga uchwalenia statutu oraz wyboru  składów organów. Oba typy organizacji: stowarzyszenia i fundacje mają również obowiązek rejestracji w Krajowym Rejestrze Sądowym przy wykorzystaniu odpowiednich formularzy, a po nadaniu NIP-8 – także w urzędzie skarbowym.

Aby skutecznie złożyć wpis do rejestru konieczne jest zebranie kompletu dokumentów: statutu, uchwały w sprawie przyjęcia statutu, uchwały o wyborze członków organów – również ich listy, adresów do doręczeń i oświadczenia o wyrażeniu zgody na pełnienie funkcji członków organów. Stowarzyszenia, poza wymienionymi dokumentami, powinny także złożyć protokół z wyboru komitetu założycielskiego.

W przypadku fundacji należy wskazać numer CREWAN aktu fundacyjnego oraz oświadczenie o wskazaniu ministra właściwego ze względu na cele fundacji. Do założenia fundacji konieczne jest ustalenie wysokości funduszu założycielskiego i ustanowienie aktu fundacyjnego.

Stowarzyszenia i fundacje mają obowiązek złożyć na formularzu rejestracyjnym NIP-8 do odpowiedniego urzędu skarbowego w ciągu 21 dni od dnia wpisania ich do KRS.

Stowarzyszenia i fundacje, po spełnieniu określonych warunków, mogą wystąpić ze stosownym wnioskiem do KRS i uzyskać status organizacji pożytku publicznego. Wiąże się to na przykład z możliwością otrzymania 1% podatku od osób fizycznych, czy uzyskania zwolnienia z podatku VAT, dochodowego i od nieruchomości. Wśród obowiązkowych wymogów znajdują się m.in. kryterium:

– nieprzerwanego prowadzenia działalności od co najmniej 2 lat,

– działalności organizacji adresowanej do ogółu społeczności lub określonej grupy,

– przeznaczania całego dochodu organizacji na działalność pożytku publicznego,

W celu zmiany statusu na organizację pożytku publicznego konieczne jest dokonanie odpowiedniego wpisu w KRS.

 

Czy już wiesz, którą formę wybrać?

Trzeba również pamiętać, że status organizacji pożytku publicznego wiąże się z obowiązkami, takimi jak sporządzanie i podawanie do publicznej wiadomości sprawozdań finansowych, czy informowanie o przeznaczeniu środków uzyskanych w ramach przekazywania środków z 1% podatku dochodowego na promocję.

Mamy nadzieję, że po lekturze tego tekstu różnica między stowarzyszeniem, a fundacją jest jasna. Jeśli jednak nadal masz pytania dotyczące fundacji lub stowarzyszenia, skontaktuj się z nami! Podpowiemy praktyczne rozwiązania w tym zakresie! Jeśli potrzebujesz dokumentów do założenia fundacji zajrzyj tu. Natomiast dokumenty do założenia stowarzyszenia są dostępne tutaj.

Photo by Duy Pham on Unsplash
[1] Raport „Kondycja organizacji pozarządowych za 2021” powstał na podstawie wyników badania Stowarzyszenia Klon/Jawor przeprowadzonego na ogólnopolskiej, losowej próbie 1200 stowarzyszeń i fundacji. Badanie było realizowane w terminie październik 2021 – styczeń 2022 techniką CAWI
[2] Ibidem.
[3] Ustawa z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2261).
[4] Ustawa z dnia 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2167).

Dźwięki otaczają nas. Wpływają na emocje, budzą skojarzenia. W 65% przypadków dźwięk wpływa na zmianę nastroju u człowieka[1]. Dostrzegli to i wykorzystują specjaliści od marketingu. Marketing sensoryczny, czyli marketing zmysłów, oddziałując za pomocą pięciu bodźców sensorycznych: słuchu, węchu, wzroku smaku i dotyku ma „wywołać pożądane decyzje zakupowe konsumenta, wzbudzić emocjonalne przywiązanie do marki oraz ugruntować jej świadomość, wyróżniając ją na tle innych firm”[2]. W tym kwintecie zmysłów, dźwięk jest z jednej strony narzędziem dostępnym niemal dla każdego przedsiębiorcy, z drugiej strony – niemal wszędzie stosowanym.

Dźwięki poprawiają percepcję oraz procesy pamięciowe klienta. Sprawiają, że zwracając uwagę na czołówkę filmową, jingle, spoty reklamowe, łatwiej zapamiętuje się daną markę i do niej powraca. Muzyka w sklepie, restauracji, w barze czy u fryzjera kreuje odpowiednią atmosferę, zachęca do pozostania dłużej, do wydania więcej… W ramach audiomarketingu wykorzystuje się dźwięki 1-szego i 2-iego planu. Na pierwszym planie, wybrzmiewają słowa, ważne jest tempo, głośność i częstotliwość. Drugi plan, to tło muzyczne, które podkreśla i wprowadza odpowiedni stan emocjonalny, buduje atmosferę. W obu przypadkach, odpowiednio zastosowany dźwięk przekłada się na zysk. A z tym nierozerwalnie związane są prawa do dźwięku – prawa własności intelektualnej. Czy wiesz, jak legalnie wykorzystać muzykę w marketingu?

Znaki towarowe dźwiękowe

Kliknij, aby odsłuchać.

znak Storytel Sweden AB 018664786

znak Intel Corporation 018498778

znak Lidl Stiftung & Co. KG 018106043

znak Siemens Healthcare GmbH 018154893

znak “Na dobre i na złe” Telewizja Polska S.A. R.222432 

Może kojarzysz? To znaki towarowe zarejestrowane w EUIPO (w Urzędzie Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej) i polskim Urzędzie Patentowym. Tak – dźwięk może być znakiem towarowym.

Oczywiście, musi spełnić kryteria przewidziane przez prawo własności przemysłowej (pwp)[3] oraz – jeśli mówimy o znaku chronionym na terenie Unii – określone w rozporządzeniu w sprawie znaku towarowego Unii Europejskiej[4], To zaś oznacza, że znak m.in. nie może być zgłoszony w złej wierze, nie może być oznaczeniem sprzecznym z porządkiem publicznym lub dobrymi obyczajami, czy zawierać elementów o wysokiej wartości symbolicznej np. o charakterze religijnym, patriotycznym lub kulturowym, a którego używanie obrażałoby uczucia religijne, patriotyczne lub tradycję narodową. Wyłączeń jest więcej.

Jeśli jeden z tych warunków nie zostanie spełniony, Urząd Patentowy RP wyda decyzję o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy, ponieważ wyjątki te stanowią  bezwzględne przeszkody rejestracyjne. Na drodze do uzyskania prawa wyłącznego do znaku  mogą pojawić się także tzw. względne przeszkody rejestracyjne (więcej na ten temat w naszym wpisie dotyczącym przeszkód w rejestracji znaków). Lepiej więc zbadać znak, przed zgłoszeniem go do  Urzędu Patentowego RP, po zgłoszeniu modyfikacja nie jest już możliwa, a sprzeciw konkurenta wykazującego podobieństwo dźwięku może skutecznie uniemożliwić rejestrację. Pisaliśmy też o tym, jak sprzeciw może zablokować rejestrację znaku nawet potężnej korporacji.

Cechy znaku towarowego

Celem znaku jest komunikowanie. Znak informuje o tym, od jakiego przedsiębiorcy pochodzi dany towar (usługa). Znak jest też gwarantem pewnej właściwości towaru (usługi), np. jakość czy trwałość, a także budzi skojarzenia, np. prestiż, luksus, młodość.[5] Znakiem towarowym może być, co do zasady, każde oznaczenie, które łącznie spełnia dwa warunki:

– jest możliwe do przedstawienia w rejestrze znaków towarowych oraz

– nadaje się do odróżniania towarów (usług) jednego przedsiębiorstwa od towarów (usług) drugiego przedsiębiorstwa.

Jak przedstawić muzykę w urzędzie patentowym?

Jednakże, przesłanka możliwości przedstawienia znaku w rejestrze, funkcjonuje od niedawna i zastąpiła przesłankę “graficznego przedstawienia znaku”. I właśnie z graficznym przedstawieniem dźwięku były problemy. Przykładowo, w sprawie Sieckmann[6] Europejski Trybunał sprawiedliwości uznał, że kryteria prezentacji graficznej dla znaków dźwiękowych spełnione są, gdy znak jest przedstawiony w postaci pięciolinii podzielonej na takty, na której umieszczony jest w szczególności klucz muzyczny, nuty, pauzy, które określają rzeczywistą wartość nut. Niezależnie od tego, formą przedstawieniową dźwięku może być tradycyjna notacja muzyczna w postaci pięciolinii z odpowiednimi znakami, które pozwalają określić melodię. W wyroku w sprawie Shield Mark[7] stwierdzono, że „pięciolinia podzielona na takty, na której widnieją w szczególności klucz, nuty i pauzy, których forma (w przypadku nut: cała nuta, półnuta, ćwierćnuta, ósemka, szesnastka itp.; w przypadku pauz: pauza całonutowa, pauza półnutowa, pauza ćwierćnutowa, pauza ósemkowa itp.) określa względną wartość, a w danym wypadku, znaki chromatyczne (krzyżyk, bemol, kasownik) – przy czym cała ta notacja określa wysokość i długość dźwięków – może stanowić wierny obraz ciągu dźwięków, które tworzą melodię będącą przedmiotem wniosku o rejestrację”.

Obecnie, możemy przesłać do Urzędu Patentowego RP, czy do EUIPO plik audio odtwarzający dźwięk lub dokładnie odwzorować dźwięk w notacji muzycznej. Zgodnie z art. 141 ust. 2 pwp zgłoszenie znaku dźwiękowego powinno zawierać dołączone nagranie dźwięku na informatycznym nośniku danych. Dlatego nie ma potrzeby opisywania znaku dźwiękowego.

Znaki towarowe dźwiękowe to nie tylko melodie, ale również sygnały dźwiękowe, onomatopeje, okrzyki.[8]  Znak powinien zawierać jeden lub więcej dźwięków, niezależnie od rodzaju zawartego w nim dźwięku (np. elementy słowne postrzegane w dźwięku, dźwięk w naturze, dźwięk zwierząt, melodia itp.).

Warto pamiętać, że znak ma być postrzegany i zapamiętany przez odbiorcę za pomocą „jednego aktu poznawczego” (w uproszczeniu powiedźmy: usłyszał i zapamiętał). Z tego względu nagranie zbyt krótkie lub zbyt długie może nie spełniać tego warunku i urząd może odmówić rejestracji. Podobnie może stać się, gdy chcemy zarejestrować onomatopeję, pojedyncze nuty czy wyłącznie sonogramy – według wytycznych Urzędu Patentowego RP[9] takie przedstawienia znaku dźwiękowego „nie pozwalają w wystarczającym stopniu właściwym organom i odbiorcom na ustalenie jednoznacznego i dokładnego przedmiotu ochrony”.

Charakterystyka znaku dźwiękowego

W tym zakresie ciekawe wyjaśnienia zawiera przytoczony już wcześniej wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 27 listopada 2003 r., C-283/01 Musical notation. I tak, zdaniem TSUE:

Jeśli chcesz poznać inne przykłady już zarejestrowanych znaków dźwiękowych, zajrzyj do naszego wcześniejszego wpisu gdzie odpowiadamy na pytanie, czy melodia może być znakiem towarowym.

O muzyce w tle

Wiele lat temu przetoczyła się dyskusja o tym, czy muzyka w sklepach sprawia, że kupujący chętniej spędzają czas w otoczeniu miłym dla ucha, a tym samym więcej kupują. W kwietniu 2010 roku, TNS OBOP wykonał badanie wpływu muzyki na nasze zakupy. Okazało się, że prawie 72% osób jest skłonnych wydać więcej, jeżeli w sklepie czy restauracji gra muzyka[10], a 71% osób woli odwiedzać lokale, gdzie w tle gra muzyka – jak piszą A. Zielińska i N. Koy w swojej pracy ”Muzyka jako narzędzie kreowania wrażeń klienta w punkcie sprzedaży detalicznej”[11]. Co ciekawe, nawet wówczas, gdy respondenci mieli do wyboru 2 puby znajdujące się w dogodnej lokalizacji i o podobnym do siebie charakterem, chętniej wybierali ten, w którym słychać lepszą muzykę. Podobną rolę odrywała muzyka dla 50% bywalców salonów fryzjerskich.

Muzyka jako narzędzie marketingu

Zielińska i N. Koy przytaczają więcej badań i przykładów na to, jak bardzo muzyka stymuluje nas do zakupów i dłuższego pobytu w miejscach, gdzie kupujemy. I tak, zastosowanie wolniejszej muzyki w restauracjach powoduje zwiększenie wydawanych pieniędzy o 29%, niż w przypadku restauracji, gdzie klientom towarzyszy szybsza muzyka[12]. Podobno, kobiety mają większą skłonność do wydawania pieniędzy, gdy w miejscu sprzedaży stosuje się wspomnianą we wstępnie muzykę drugiego planu. Natomiast mężczyźni mogą nawet podwoić wysokość zakupów w przypadku, gdy będzie im towarzyszyć muzyka pierwszego planu. „(…) biorąc pod uwagę tempo poruszania się po sklepie to wolniejsza muzyka sprawia, że konsumenci wolniej poruszają się po miejscu sprzedaży, mogą bez pośpiechu podjąć decyzję o zakupie droższych produktów. Muzyka o tym tempie zalecana jest często do sklepów małopowierzchniowych. W sklepach wielkopowierzchniowych często słyszalna jest muzyka żywsza, bardziej energiczna. Ten typ muzyki sprawia, że klient porusza się szybciej, dzięki czemu jest bardziej skłonny do obejrzenia większej części sklepu oraz jego asortymentu (…)”[13].

Badania przytoczone przez A. Zielińską i N. Koy wskazują, że muzyka wpływa na biznes. Jeśli więc w Twoim sklepie czy restauracji klienci słyszą muzykę, to znaczy, że wykorzystujesz utwory muzyczne, do których twórcom przysługują prawa autorskie.  Jak wskazuje art. 17 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych [14] „twórcy przysługuje wyłączne prawo do korzystania z utworu i (…) do wynagrodzenia za korzystanie z utworu”. Warto więc zadać sobie pytanie, jak legalnie wykorzystać muzykę w marketingu?

Organizacje zbiorowego zarządzania (OZZ)

Odtworzenie muzyki w lokalu to publiczne udostępnienie utworu. Dlatego autorskie prawa majątkowe twórcy muzyki wymagają jego zgody  lub zgody organizacji, która prawami takiego twórcy zarządza. Odtworzenie wymaga także zapłaty wynagrodzenia dla twórcy. Wynagrodzenie za wykorzystanie utworu emitowanego w radiu, telewizji czy w Internecie jest pobierane za pośrednictwem organizacji zbiorowego zarządzania (OZZ), co reguluje m.in. art. 3 ustawy o zbiorowym zarządzaniu prawami autorskimi i prawami pokrewnymi[15].

Art. 2l-21(3), art. 25 ust. 4 oraz art. 70 ust. 3 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych przewidują obowiązek zawarcia umowy lub zapłaty wynagrodzenia za pośrednictwem organizacji zbiorowego zarządzania, uprawnionych do zarządzania prawami do danego rodzaju utworów lub przedmiotów praw pokrewnych na danym polu eksploatacji. Umowa zawarta z reprezentatywną organizacją zbiorowego zarządzania uprawnia użytkownika do korzystania z utworów lub przedmiotów praw pokrewnych, do których prawami zarządza dana OZZ

Odtwarzanie muzyki w lokalu usługowym, sklepie, restauracji, łączy się z opłatami na rzecz:

Ostrożnie z dozwolonym użytkiem

Oczywiście, można spróbować powołać się na regulację art. 24 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, zgodnie z którą posiadacze urządzeń służących do odbioru programu radiowego lub telewizyjnego mogą za ich pomocą odbierać nadawane utwory, choćby urządzenia te były umieszczone w miejscu ogólnie dostępnym, jeżeli nie łączy się z tym osiąganie korzyści majątkowych. W takiej sytuacji majątkowe prawa autorskie do utworu co do zasady nie będą naruszone. Trudno jednak, w kontekście przywołanych badań, wykazać, że muzyka nie ma wpływu na sprzedaż. Może jest to możliwe w takich miejscach jak np. apteka, gdzie klienci przychodzą, bo muszą i raczej szybko je opuszczają ????.

Kontrola ZAIKS w lokalu

Inspektorzy OZZ mogą dokonać kontroli i sprawdzić, czy właściciel lokalu szanuje prawa autorskie i udostępnia muzykę legalnie . W niektórych przypadkach, jakkolwiek skrajnych, stwierdzenia braku umowy zawartej z OZZ, istnieje możliwość zastosowania art. 116 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Zgodnie z tym przepisem, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności ten „kto bez uprawnienia albo wbrew jego warunkom rozpowszechnia cudzy utwór w wersji oryginalnej albo w postaci opracowania, artystyczne wykonanie, fonogram, wideogram lub nadanie”. Wyższa kara jest dla sprawcy, który działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.[16]

Co poza OZZ?

W art. 5 ustawy o zbiorowym zarządzaniu prawami autorskimi i prawami pokrewnymi, znajduje się domniemanie, że „organizacja zbiorowego zarządzania jest uprawniona do zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi w zakresie udzielonego jej zezwolenia oraz posiada legitymację procesową w tym przedmiocie”.  Zatem, „obalamy” to domniemanie, gdy upubliczniamy utwory muzyczne twórcy, który nie jest reprezentowany przez OZZ, czyli nie powierzył OZZ zarządu swoimi prawami.

Aby zalegalizować korzystanie z muzyki niezarządzanej przez OZZ, najlepiej bezpośrednio z twórcami muzyki (kompozytorem, autorem tekstu i artystami wykonawcami) podpisać umowy na wykorzystanie utworu muzycznego i słownego stworzonego przez nich, czy z artystycznego wykonania. Być może w ramach tej współpracy, możesz zlecić nagranie spersonalizowanej dla Ciebie płyty, której będą ciągle słuchać Twoi klienci. Warto wówczas zaopatrzyć się w szablon licencji na korzystanie z dzieła stworzonego na Twoje zamówienie.

Muzyka z Creative Commons

Czasami artyści niereprezentowani przez OZZ, udzielają zgody na korzystanie z ich twórczości w ramach licencji Creative Commons (CC), która należy do najbardziej popularnych źródeł legalnych utworów. Utwory muzyczne na na licencji CC udostępniają  internetowe platformy, które bezpośrednio od takich twórców pozyskują utwory i udostępniają je w ramach różnego rodzaju abonamentów, z pominięciem krajowej ochrony OZZ. Niektóre z nich oferują certyfikat potwierdzający brak konieczności wnoszenia opłat do OZZ, czy specjalną naklejkę na drzwi „Tu Muzyka Gra Legalnie”. W takiej sytuacji twórcy i artyści otrzymują wynagrodzenie z platformy udostępniającej ich utwory muzyczne, bez pośrednictwa, a tym samym też bez opłat na rzecz OZZ.

Przy okazji, warto pamiętać, że odtwarzanie muzyki z kanałów takich jak Spotify czy Youtube lub z zasobów prywatnych płyty kupionej w celach komercyjnych jest zabronione (licencje non commercial use only).

Muzyka jako prawo majątkowe

Nie ma wątpliwości, że dźwięk wpływa na biznes. Stąd już tylko krok do jego komercjalizacji, do przekształcenia w prawo majątkowe: w postaci praw autorskich zapewniających autorowi wynagrodzenie za korzystanie z kompozycji czy tekstu, bądź artyście za korzystanie z artystycznych wykonań. Gdy dźwięk służy do odróżniania towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów drugiego przedsiębiorstwa, po zarejestrowaniu w urzędzie patentowym może być chroniony prawem ochronnym do znaku towarowego. Ważne, aby mieć świadomość istnienia tych praw. Do każdego z tych praw przypisany jest bowiem cały arsenał roszczeń pozwalających uprawnionym do dźwięku na skuteczne zakazanie korzystania lub licencjonowanie takiego korzystania.

Zmysł słuchu pozwala na odbieranie fal dźwiękowych, głosów i muzyki, a zwłaszcza umożliwia komunikację. To właśnie jego komunikacyjna rola została wykorzystana w audiomarketingu, nie tylko do stworzenia przyjemnej atmosfery w miejscu wypełnionym dźwiękiem, ale także do nadania charakteru produktom. Jeśli zgodzimy się z Marilynem Mansonem, że „muzyka to najsilniejsza forma magii”, to wypada przyznać, że ulegamy jej codziennie w wymiarze finansowym.

Photo by Jabber Visuals on Unsplash
[1] A. Kotowska, Marketing na 5 (zmysłów), „Marketing w Praktyce” 2011, nr 7, s. 49
[2] https://mfiles.pl/pl/index.php/Marketing_sensoryczny
[3] Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 324).
[4] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1001 z dnia 14 czerwca 2017 r. w sprawie znaku towarowego Unii Europejskiej (Dz. U. UE. L. z 2017 r. Nr 154, str. 1).
[5] A. Michalak (red.), Prawo własności przemysłowej. Komentarz. Warszawa 2016
[6] wyrok ETS z dnia 12 grudnia 2002 r., C-273/00
[7]Wyrok ETS z dnia 27 listopada 2003 r., C-283/01
[8]https://uprp.gov.pl/pl/przedmioty-ochrony/ogolne-wytyczne-prezesa-uprp/wytyczne-w-zakresie-znakow-towarowych-/abstrakcyjna-zdolnosc-odrozniajaca/oznaczenia-niedajace-sie-postrzegac-wizualnie
[9] https://uprp.gov.pl/pl/przedmioty-ochrony/ogolne-wytyczne-prezesa-uprp/wytyczne-w-zakresie-znakow-towarowych-/abstrakcyjna-zdolnosc-odrozniajaca/oznaczenia-niedajace-sie-postrzegac-wizualnie
[10] http://ozz.zpav.pl/aktualnosci/index.php?idaktualnosci=201
[11] MODERN MANAGEMENT REVIEW 2017 MMR, vol. XXII, 24 (4/2017), pp. 173-18
[12] Za A. Zielińska i N. Koy  w „Muzyka jako narzędzie …”  K. Stasiuk, D. Maison, Psychologia konsumenta, Warszawa 2014, s. 103
[13] Za A. Zielińska i N. Koy  w „Muzyka jako narzędzie …”  M. Gębarowski, Nowoczesne formy promocji, Rzeszów 2007, s. 71
[14] Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1062 z późn. zm.).
[15] Ustawa z dnia 15 czerwca 2018 r. o zbiorowym zarządzaniu prawami autorskimi i prawami pokrewnymi (Dz. U. poz. 1293).
[16] Regulacje i wyjaśnienia ozz znajdziesz tu: https://zaiks.org.pl/artykuly/2021/styczen/grunt-to-dobra-umowa; https://stoart.org.pl/dla-wykonawcow/umowa-o-zbiorowe-zarzadzanie; https://www.sawp.pl/artysci/formularze/; http://dfm.zpav.pl/pobierz.php

Czy wiesz, że jednym z obowiązków pracowniczych jest zachowanie w tajemnicy informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę? Twoi pracownicy mają szeroki dostęp do wielu informacji poufnych, jak i tych kluczowych z punktu widzenia prowadzonego przez Ciebie biznesu. Dotyczy to przede wszystkim informacji technicznych, technologicznych, ale i organizacyjnych, takich jak warunki współpracy z kontrahentami, czy listy ważnych klientów i dostawców. Są to informacje posiadające wartość gospodarczą. Ewentualne obawy o ujawnienie informacji poufnych pracodawcy powinny skłonić przedsiębiorców do ochrony tajemnicy w stosunku pracy oraz po jego wygaśnięciu.

Jak zabezpieczyć zaufanie?

Dla zabezpieczenia poufności w relacjach z kontrahentami czy podwykonawcami najczęściej stosowane są umowy lub klauzule dotyczący zachowania w tajemnicy informacji poufnych . Ich naruszenie dobrze jest zabezpieczyć wysokimi karami umownymi (o odpowiedzialności za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa więcej pisaliśmy tutaj). Natomiast Twoje relacje z pracownikami regulowane są przede wszystkim kodeksem pracy, a dopiero w przypadku braku odpowiednich przepisów, możliwe jest sięgnięcie np. do przepisów kodeksu cywilnego.

Obowiązki pracownicze, a tajemnica przedsiębiorstwa

Czy ujawnienie informacji poufnych pracodawcy przez pracownika jest naruszeniem obowiązków pracowniczych? Zgodnie z art. 100 § 2 pkt 4 kodeksu pracy (kp)[1] pracownik jest obowiązany w szczególności:

  1. dbać o dobro zakładu pracy,
  2. chronić jego mienie

oraz, co ciekawe i często pomijane:

  1. do zachowania w tajemnicy informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę.

Nie wszyscy też pamiętają, że zgodnie z pkt 5 tego przepisu, pracownik jest zobowiązany przestrzegać tajemnicy określonej w odrębnych przepisach. Te inne, odrębne przepisy to m.in. obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej, służbowej czy tajemnicy przedsiębiorstwa określony w art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk)[2]. Zajmijmy się tą ostatnią tajemnicą, ponieważ może dotyczyć każdej grupy pracowników.

tajemnica przedsiębiorstwa z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

W ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przyjęto, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest:

  1. ujawnienie,
  2. wykorzystanie lub
  3. pozyskanie

cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

O tajemnicy przedsiębiorstwa pisaliśmy dużo; w tym miejscu warto tylko przypomnieć, że tajemnicą mogą być objęte informacje:

  1. techniczne,
  2. technologiczne,
  3. organizacyjne przedsiębiorstwa lub
  4. inne informacje posiadające wartość gospodarczą,

które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są:

  1. powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo
  2. nie są łatwo dostępne dla takich osób,

Zatem akcent jest postawiony na ochronę tych informacji: tajemnicą nie są objęte wszystkie informacje, ale te szczególnie chronione. Ważne, aby uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, oczywiście przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności (to mogą być hasła, szyfrowanie, ograniczony krąg osób, którym te informacje udostępniono).

Podsumowując: aby doszło do naruszenia obowiązku pracowniczego wynikającego z art. 100 § 2 ust. 5 kp w zw. z art. 11 uznk pracownik musi:

  1. ujawnić, wykorzystać lub pozyskać
  2. informacje stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk.

na czym polega naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa

Trzeba też wyjaśnić, co kryje się pod poszczególnymi określeniami:

  1. pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza, gdy następuje bez zgody uprawnionego i wynika z nieuprawnionego dostępu, przywłaszczenia, kopiowania dokumentów, przedmiotów, materiałów, substancji, plików elektronicznych obejmujących te informacje lub umożliwiających wnioskowanie o ich treści,
  2. wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, gdy następuje bez zgody uprawnionego i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej (np. umowy) lub z innego aktu, albo gdy zostało dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji,
  3. ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie informacji także wówczas, gdy w chwili ich ujawnienia, wykorzystania lub pozyskania osoba wiedziała lub przy zachowaniu należytej staranności mogła wiedzieć, że informacje zostały pozyskane bezpośrednio lub pośrednio od tego, kto wykorzystał lub ujawnił je w okolicznościach jak powyżej
  4. wykorzystywanie informacji polegające na produkowaniu, oferowaniu, wprowadzaniu do obrotu, a także przywozie, wywozie i przechowywaniu w tych celach towarów może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli osoba dokonująca tych czynności wiedziała lub przy zachowaniu należytej staranności mogła wiedzieć o tym, że właściwości towarów, w tym estetyczne lub funkcjonalne, proces ich wytwarzania lub zbywania zostały w znacznym stopniu ukształtowane w następstwie czynu nieuczciwej konkurencji, o którym pisaliśmy powyżej.

definicja tajemnicy przedsiębiorstwa

Tajemnicą przedsiębiorstwa są informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Czasami Klienci pytają nas, kiedy pozyskanie lub ujawnienie czy wykorzystanie informacji poufnej nie będzie traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Otóż zwykle nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji:

  1. pozyskanie informacji jeżeli nastąpiło w wyniku niezależnego odkrycia lub wytworzenia albo obserwacji, badania, rozłożenia na części, testowania przedmiotu dostępnego publicznie lub posiadanego zgodnie z prawem przez osobę, która pozyskała informacje i której uprawnienie do pozyskania informacji nie było ograniczone w chwili ich pozyskania; zaś
  2. ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie informacji, gdy nastąpiło w celu ochrony uzasadnionego interesu chronionego prawem, w ramach korzystania ze swobody wypowiedzi lub w celu ujawnienia nieprawidłowości, uchybienia, działania z naruszeniem prawa dla ochrony interesu publicznego, lub gdy ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wobec przedstawicieli pracowników w związku z pełnieniem przez nich funkcji na podstawie przepisów prawa było niezbędne dla prawidłowego wykonywania tych funkcji.

Tajemnica informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę

Warto zauważyć, że ujawnienie mogące narazić pracodawcę na szkodę:

  1. dotyczy pracowników zatrudnionych u wszystkich pracodawców, a nie tylko pracowników zatrudnionych u przedsiębiorców;
  2. obejmuje także informacje niemające wartości gospodarczej, gdzie zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy ona informacji posiadających wartość gospodarczą;
  3. pracodawca może sam zdecydować, o jakie informacje chodzi i wówczas pracownik nie jest uprawniony do ujawnienia ich w zakresie wykraczającym poza ramy wykonywania obowiązków służbowych;
  4. obowiązek zachowania w tajemnicy dotyczy także informacji , które w ocenie samego pracownika w konkretnej sytuacji mogą stwarzać po stronie pracodawcy zagrożenie powstania szkody.

Podkreślenia wymaga, że pracownik będzie zobowiązany zarówno do zachowania w tajemnicy informacji, których uzyskanie związane jest z wykonywaniem przez niego obowiązków, jak również wszelkich innych informacji, o których powziął wiadomość w związku z zatrudnieniem, jeżeli tylko ich ujawnienie może narazić pracodawcę na szkodę[3]. Częstą praktyką precyzującą zakresy poufności jest zamieszczanie katalogów informacji, których nie wolno ujawniać:

  1. w regulaminach oraz
  2. w umowach o pracę.

Obowiązek szczególnej lojalności pracownika

Wskazuje się, że obowiązek ustanowiony w art. 100 § 2 ust. 4 kp to obowiązek  szczególnej zasady lojalności pracownika względem pracodawcy. Wynika z niej, że:

  1. istnieje obowiązek pracownika powstrzymywania się od działań zmierzających do wyrządzenia pracodawcy szkody, czy nawet działań ocenianych jako wykonywanych na niekorzyść pracodawcy;
  2. przy ocenie zachowania pracownika należy położyć nacisk nie tyle na zawiniony (niezawiniony) bądź też legalny (bezprawny) charakter jego zachowania, ile raczej na zachowanie przez niego lojalności wobec pracodawcy[4];
  3. nawet jeśli nie została zawarta umowa o zakazie konkurencji, pewne działania pracownika na rzecz podmiotów konkurencyjnych lub podjęcie własnej działalności konkurującej z działalnością pracodawcy mogą być ocenione jako naruszenie obowiązku dbałości o dobro zakładu pracy[5];
  4. przesłanie przez pracownika firmowego dokumentu podmiotowi zewnętrznemu (koleżance pracującej w firmie, w której pracownik starał się o zatrudnienie), nawet jeśli dokument nie był jeszcze opatrzony klauzulą poufności, jest ciężkim naruszeniem podstawowych obowiązków pracowniczych[6].

Kiedy informacja jest tajemnicą?

W orzecznictwie doprecyzowano, że informacja jest tajemnicą, gdy przedsiębiorca ma wolę, choćby dorozumianą, aby pozostała ona tajemnicą, i wola ta musi być dla innych osób rozpoznawalna. Informacja nie traci charakteru tajemnicy, gdy wie o niej ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji. Obowiązek zachowania tajemnicy nie zależy od sposobu uzyskania należycie utajnionej informacji. Decyzja o utajnieniu informacji powinna opierać się na uzasadnionym przypuszczeniu, że dana wiadomość nie jest publicznie znana, jej ujawnienie zagraża istotnym interesom przedsiębiorcy oraz, że może ona być uważana za poufną w świetle zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu[7].

W orzeczeniach Sąd Najwyższy wskazał, że  obowiązek zachowania w tajemnicy informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę (art. 100 § 2 pkt 4 kp), może zostać naruszony np. poprzez:

  1. uzyskanie wiedzy o nich przez nieuprawnionego pracownika[8] – oznacza to, że pracownik powinien nie tylko nie ujawniać informacji, którą już posiada, ale także powstrzymać się od uzyskiwania informacji, które nie są dla niego przeznaczone;
  2. utworzenie przez pracownika na prywatnym nośniku elektronicznym zbioru poufnych informacji obrazujących aktualne i planowane kontakty handlowe pracodawcy (mającego wymierną wartość ekonomiczną)[9];
  3. transferowaniu dokumentów pracodawcy z jego serwera na prywatną pocztę elektroniczną pracownika[10].

Natomiast zdaniem Sądu Najwyższego nie stanowi naruszenia obowiązków pracowniczych wynikających z art. 100 § 2 pkt 4 kp przekazanie znajomemu dziennikarzowi, w drodze prywatnej korespondencji, fotografii dokumentującej zdarzenia z terenu zakładu pracy, które miało charakter publiczny oraz nie stanowiło tajemnicy przedsiębiorstwa[11].

 

Wiedza pracownicza, a ujawnienie informacji poufnych pracodawcy

Z art. 100 § 2 pkt 4 kp nie można wywieść uprawnienia do zakazania byłemu pracownikowi wykorzystywania informacji, które przynależą do jego doświadczenia zawodowego, w celu rozwoju własnych umiejętności oraz wykonywania własnego zawodu.

Ponadto, w orzecznictwie podkreślono, że osobiste doświadczenia i wiedza pracownika zdobyte w toku wieloletniego zatrudnienia stanowią element jego dobra osobistego i jako takie zasługują na ochronę prawną[12].

 Wiedza, doświadczenie i umiejętności zdobyte przez pracownika podczas zatrudnienia nie korzystają z ustawowej ochrony na rzecz przedsiębiorstwa, a regulacje ustawy o ochronie nieuczciwej konkurencji nie mogą szkodzić mobilności pracowników. Nie ma zatem przeszkód, by tę wiedzę i doświadczenie wykorzystał podmiot konkurencyjny względem byłego pracodawcy, skoro były pracodawca nie chronił swych interesów przez zawarcie umowy o zakazie konkurencji. W orzecznictwie wskazano np., że okoliczność, że taki stan rzeczy dla podmiotu konkurującego na tym samym rynku jest obiektywnie niekorzystny, a część jego dotychczasowych kontrahentów uznała współpracę z innym podmiotem za korzystniejszą, nie oznacza że postępowanie nowego pracodawcy należy kwalifikować, jako czyn nieuczciwej konkurencji tylko z tej przyczyny, że jego efektem był spadek przychodów pracodawcy dotychczasowego[13].

„Mobilność” pracowników chroniona dyrektywą

Powyższe jest odzwierciedleniem postanowień Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dyrektywa). W art. 1 ust. 3 Dyrektywy przesądzono, że żaden z przepisów Dyrektywy nie może być rozumiany jako podstawa ograniczenia mobilności pracowników. W szczególności, w odniesieniu do takiej mobilności, Dyrektywa nie daje żadnych podstaw do:

  1. ograniczania korzystania przez pracowników z informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;
  2. ograniczania korzystania przez pracowników z doświadczenia i umiejętności nabytych uczciwie w trakcie zwykłego przebiegu ich zatrudnienia;
  3. nakładania na pracowników dodatkowych ograniczeń w umowach o pracę, innych niż ograniczenia nałożone zgodne z prawem unijnym lub krajowym.

Sąd Najwyższy wyjaśnił, że obowiązujące przepisy prawa zezwalają na zawarcie porozumienia zawierającego klauzulę ograniczającą posługiwanie się tą wiedzą w celach konkurencyjnych po ustaniu zatrudnienia. Dotyczy to porozumień o zakazie konkurencji uregulowanych w art. 1012 i 1013 kp. [14]

Pracodawco – zdefiniuj informacje poufne

Granica między wiadomościami objętymi pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa a pojęciem powszechnej, aczkolwiek specjalistycznej wiedzy, niewątpliwe jest nieostra[15]. Wobec tego, to na pracodawcy ciąży obowiązek podjęcia niezbędnych działań w celu zapewnienia danym informacjom poufności i wskazanie, że określone informacje nie stanowią wiedzy pracowniczej. Przy czym wskazuje się, że dla oceny, czy dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też wiedzę pracowniczą, należy ustalić, czy:

  1. informacje te są związane z wykonywaniem danej pracy bez względu na to, u jakiego pracodawcy ta praca jest wykonywana, np. zasady obsługi określonej maszyny będą identyczne u wszystkich podmiotów posiadających taką maszynę;
  2. informacje te są zindywidualizowane dla potrzeb konkretnego przedsiębiorcy, np. organizacja procesu produkcyjnego[16]

Wiedzę pracowniczą stanowią np.:

  1. zasady obsługi klientów,
  2. umiejętność obsługiwania oprogramowania,
  3. umiejętność posługiwania się określonymi narzędziami[17],
  4. umiejętność przygotowania oferty handlowej przez handlowca,
  5. umiejętność przygotowania reklamy przez pracownika agencji reklamowej.

Wiedzy pracowniczej nie stanowią natomiast informacje:

  1. o projektach, marżach czy promocjach stosowanych dla danego klienta,
  2. szczegóły oferty handlowej, w szczególności w zakresie wynagrodzenia czy zakresu prac,
  3. o bazach danych adresów e-mailowych i listach klientów i dostawców[18],
  4. zestawieniach projektów realizowanych na rzecz danego klienta,
  5. technologiczne[19].

Odpowiedzialność za ujawnienie informacji poufnych pracodawcy

Odpowiedzialność pracownika za naruszenie tajemnicy informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę jak i tajemnicy przedsiębiorstwa będzie różna w zależności od tego, czy ujawnienie dotyczy:

  1. obecnego pracownika, czyli pracownika wobec, którego stosunek pracy nadal obowiązuje;
  2. byłego pracownika, którego nie łączy już umowa o pracę z byłym pracodawcą.

 

Odpowiedzialność pracownika, w trakcie trwania stosunku pracy

Zasady odpowiedzialności pracownika za szkodę wyrządzoną pracodawcy uregulowane są rozdziale I działu V kodeksu pracy, czyli od art. 114 do art. 122 kodeksu pracy. Zgodnie z tymi regulacjami pracownik, który:

  1. wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych
  2. ze swej winy
  3. wyrządził pracodawcy szkodę,

ponosi odpowiedzialność materialną według zasad określonych we wspominanych przepisach.

Wobec tego odpowiedzialność pracownika ograniczona jest do:

  1. rzeczywistej straty poniesionej przez pracodawcę i tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego wynikła szkoda;
  2. przyczynienia się lub powstania szkody w zakresie, w jakim pracodawca lub inna osoba przyczyniły się do jej powstania albo zwiększenia;
  3. ryzyka związanego z działalnością pracodawcy, w szczególności pracownik nie odpowiada za szkodę wynikłą w związku z działaniem w granicach dopuszczalnego ryzyka;
  4. maksymalnej kwoty 3 miesięcznego wynagrodzenia przysługującego pracownikowi w dniu wyrządzenia szkody – jeżeli pracownik dopuścił się szkody nieumyślnie (jeżeli pracownik umyślnie wyrządził szkodę, jest obowiązany do jej naprawienia w pełnej wysokości).

Dodatkowo, obowiązek wykazania okoliczności uzasadniających odpowiedzialność pracownika oraz wysokość powstałej szkody ciąży na pracodawcy. Powyższe zasady naprawienia szkody dotyczą naruszenia:

  1. obowiązku zachowania w tajemnicy informacji,
  2. tajemnicy przedsiębiorstwa, a także
  3. naruszenia zakazu konkurencji przewidzianego w umowie zawartej na czas trwania stosunku pracy.

Kodeks cywilny czy kodeks pracy

Wobec tego, należy stwierdzić, że przewidziane zasady odpowiedzialności pracowników za szkodę wyrządzoną pracodawcy wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych stanowią odrębną od przewidzianej w Kodeksie cywilnym regulację skutków niewykonania tego rodzaju zobowiązania, która w zakresie dotyczącym reguł naprawiania szkody wyrządzonej pracodawcy przez pracownika ma charakter wyczerpujący, co czyni niedopuszczalnym stosowanie w tym przedmiocie przepisów Kodeksu Cywilnego, w tym art. 483 k.c., przewidującego możliwość zastrzeżenia kary umownej.

Zgodnie z art. 300 kp do stosunku pracy stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu cywilnego, ale tylko w sprawach nieunormowanych przepisami prawa pracy, do których nie można zaliczyć odpowiedzialności pracownika za szkodę wyrządzoną pracodawcy na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych[20].

Poza odpowiedzialnością za poniesioną szkodę, jeśli obowiązek zachowania  tajemnicy zostanie przez pracownika naruszony, pracodawca może rozwiązać  z pracownikiem umowę o pracę bez zachowania okresu wypowiedzenia, na podstawie art. 52 § 1 pkt 1 kp. Przy czym należy pamiętać, że rozwiązanie umowy o pracę bez zachowania okresu wypowiedzenia z winy pracownika nie może nastąpić po upływie 1 miesiąca od uzyskania przez pracodawcę wiadomości o okoliczności uzasadniającej rozwiązanie umowy[21].

Odpowiedzialność pracownika, po ustaniu stosunku pracy

Zupełnie odmienne kształtuje się odpowiedzialność pracownika za naruszenie tajemnicy pracodawcy po ustaniu stosunku pracy. Kodeks cywilny nie reguluje odpowiedzialności pracownika po ustaniu stosunku pracy, wobec czego w takiej sytuacji zastosowanie będą miały przepisy kodeksu cywilnego.

Oznacza to, że pracodawca może zawrzeć z pracownikiem umowę o zachowaniu poufności, która będzie obowiązywać po ustaniu stosunku pracy, i w której przypadki naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa pracodawcy mogą zostać zagrożone żądaniem zapłaty kary umownej.

Sąd Najwyższy wskazuje m.in. na dopuszczalność zawarcia w umowie o zakazie konkurencji po rozwiązaniu stosunku pracy dodatkowej klauzuli poufności, na podstawie której pracodawca może się domagać od byłego pracownika zapłaty kary umownej, niezależnie od kary wynikającej z zakazu konkurencji. Ekwiwalentne odszkodowania z tytułu przestrzegania obu zakazów określonych w takiej umowie, mogą zostać określone przez strony umowy w postaci jednego adekwatnego odszkodowania, wyższego od minimalnej ustawowej kwoty[22].

Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa, a przekupstwo handlowe z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Kolejną podstawą ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa są przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poświęcone przekupstwu handlowemu, zawarte w art. 12 uznk. Zgodnie z poglądem doktryny przepisy dotyczące zwalczania przekupstwa handlowego mogą być skutecznym narzędziem chroniącym tajemnicę przedsiębiorstwa[23].

 

Zgodnie z art.  12 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest nakłanianie osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy pracę, na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego, do niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych albo innych obowiązków umownych, w celu:

  1. przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo
  2. szkodzenia przedsiębiorcy.

Przepis ten nie ma zastosowania do podejmowanych przez związki zawodowe działań zgodnych z przepisami o rozwiązywaniu sporów zbiorowych.

Znaczenie tego przepisu dla ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa polega na tym, że przepis ten dotyczy osób pracowników, a to właśnie pracownicy mają największy dostęp do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być bezpośrednimi naruszycielami chronionych tajemnic. W efekcie przekonywanie pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę do ujawnienia tajemnicy pracodawcy jest nakłanianiem do “nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych” w aspekcie dotyczącym troski o tajemnice handlowe pracodawcy. Omawiany przepis dla ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter prewencyjny, co oznacza, że dla oceny, czy został popełniony czyn nieuczciwej konkurencji, nie jest istotne, czy w wyniku działania naruszyciela pracownik ujawnił mu informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa – istotny jest sam fakt nakłaniania, a więc zachęcania lub przekonywania do przekazania informacji[24].

Zbieg czynów nieuczciwej konkurencji

Jeżeli na skutek takiej namowy dojdzie do ujawnienia informacji poufnych pracodawcy, mamy do czynienia ze spełnieniem przesłanek dwóch czynów nieuczciwej konkurencji, tj. art. 12 ust. 1 i art. 11 uznk:

  1. po stronie osoby nakłaniającej pracownika do naruszenia tajemnicy – czyn nieuczciwej konkurencji polega na zachęcaniu do ujawnienia lub przekazania tej tajemnicy (art. 12 ust. 1 uznk), a następnie na jej nabyciu od osoby nieuprawnionej (art. 11 uznk).
  2. po stronie pracownika – czyn nieuczciwej konkurencji polega na przekazaniu przez pracownika poufnych dokumentów czy informacji osobie nieuprawnionej, czyli czynu z art. 11 uznk.

Istotne jest, że samo złożenie konkurencyjnej oferty pracownikowi bądź klientowi przedsiębiorcy nie stanowi jeszcze nakłaniania do niewykonania, lub nienależytego wykonania, albo rozwiązania umowy, jednakże tylko wtedy jeśli są zgodne z dobrym obyczajem i z prawem, a także z zasadami uczciwej konkurencji i swobody działalności gospodarczej.

Deliktem nie są zachowania będące wynikiem suwerennej decyzji pracownika lub innej osoby świadczącej pracę na rzecz przedsiębiorcy. Dlatego dla ustalenia, że w danej sytuacji doszło do czynu nieuczciwej konkurencji istotne są okoliczności, w których dochodzi do takich działań, tj., czy rozwiązanie umowy jest wynikiem nakłaniania przez osobę trzecią czy autonomicznej decyzji[25]. Ważne jest też ustalenie, czy były pracownik korzysta z wiedzy pracowniczej, czy też ujawnia tajemnicę. Aby uniknąć żmudnego udowadniania swoich racji, warto zawczasu uregulować kwestię poufności w umowie z pracownikami, tak w trakcie stosunku pracy, jak i po. Zwłaszcza, gdy mają oni dostęp do kluczowych informacji. Jeśli nie wiesz jak odpowiednio przygotować umowę z pracownikiem, aby zabezpieczyć w poufności swoje informacje – skontaktuj się z nami.

Photo by Sander Sammy on Unsplash
[1] Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1510).
[2] Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233).
[3] A. Sobczyk (red.), Kodeks pracy. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2020, art. 100.
[4] Wyrok Sądu Najwyższego z 2.03.2011 r., II PK 204/10.
[5] Wyrok SA w Krakowie z 21.06.2017 r., III APa 8/17, LEX nr 2335354; por. też postanowienie SN z 23.08.2016 r., II PK 282/15, LEX nr 2154228.
[6] Wyrok SN z 9.07.2009 r., II PK 46/09.
[7] Wyrok SN z 3.10.2000 r., I CKN 304/00.
[8] Wyrok SN z 6.06.2000 r., I PKN 697/99.
[9] Wyrok SN z 11.09.2014 r., II PK 49/14.
[10] Wyrok SN z 3.04.2019 r., II PK 334/17.
[11] wyroku SN z 3.11.2021 r., I PSKP 26/21, OSNP 2022/8, poz. 74
[12] Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 20.02.2013 r., I ACz 286/13.
[13] Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 2021 r. V CSKP 7/21.
[14] Art.  1011.  [Zakaz konkurencji dotyczący pracownika pozostającego w stosunku pracy] 1. W zakresie określonym w odrębnej umowie, pracownik nie może prowadzić działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy ani też świadczyć pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność (zakaz konkurencji).2. Pracodawca, który poniósł szkodę wskutek naruszenia przez pracownika zakazu konkurencji przewidzianego w umowie, może dochodzić od pracownika wyrównania tej szkody na zasadach określonych w przepisach rozdziału I w dziale piątym.
Art.  1012.  [Zakaz konkurencji dotyczący byłego pracownika] 1. Przepis art. 1011 § 1 stosuje się odpowiednio, gdy pracodawca i pracownik mający dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę, zawierają umowę o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy. W umowie określa się także okres obowiązywania zakazu konkurencji oraz wysokość odszkodowania należnego pracownikowi od pracodawcy, z zastrzeżeniem przepisów § 2 i 3. 2. Zakaz konkurencji, o którym mowa w § 1, przestaje obowiązywać przed upływem terminu, na jaki została zawarta umowa przewidziana w tym przepisie, w razie ustania przyczyn uzasadniających taki zakaz lub niewywiązywania się pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania. 3. Odszkodowanie, o którym mowa w § 1, nie może być niższe od 25% wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji; odszkodowanie może być wypłacane w miesięcznych ratach. W razie sporu o odszkodowaniu orzeka sąd pracy.
Art.  1013.  [Umowa o zakazie konkurencji] Umowy, o których mowa w art. 1011 § 1 i w art. 1012 § 1, wymagają pod rygorem nieważności formy pisemnej.
[15] por. uzasadnienie wyr. SN z 3.10.2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59
[16] A. Michalak [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, red. M. Sieradzka, M. Zdyb, Warszawa 2016, art. 11.
[17] zob. orzeczenie SA w Poznaniu z dnia 24 listopada 2010 r., I ACa 887/10, LEX nr 898663.
[18] Wyrok SA w Krakowie z dnia 15 listopada 2012 r., I ACa 1024/12, LEX nr 1264345.
[19] E. Nowińska [w:] K. Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 11.
[20] Wyrok SN z 8.01.2008 r., II PK 120/07.
[21] Por. wyrok SN z 5.03.2007 r., I PK 228/06.
[22] Wyrok SN z 14.03.2019 r., II PK 311/17.
[23] J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2019, art. 12.
[24] A. Michalak [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, red. M. Sieradzka, M. Zdyb, Warszawa 2016, art. 11.
[25] Wyrok SA w Krakowie z 15.11.2012 r., I ACa 1024/12, LEX nr 1264345.

Konia z rzędem temu, kto nie zna tego momentu, gdy chwilę wcześniej rozmawiając ze znajomym przez telefon o zakupie nowej patelni, po zakończeniu konwersacji podczas scrollowania stron www nagle pojawiła się reklama, oczywiście… patelni. Zakupy online to zaledwie wierzchołek góry lodowej zagadnienia, o którym wszyscy wiedzą, lecz nie każdy zdaje sobie sprawę z jego powagi i znaczenia, czyli kwestii śledzenia użytkowników w sieci za pomocą różnego rodzaju narzędzi, a następnie współadministrowania ich danymi. Jakiś czas temu pisaliśmy o urządzeniach codziennego użytku podłączonych do Internetu, zbierających o nas dane: czytnikach e-booków, termostatach, czujnikach gazu, szczoteczkach do zębów czy autonomicznych odkurzaczach. W dzisiejszym wpisie postaramy się odsłonić kilka tajników innego rodzaju śledzenia naszej aktywności w Internecie – plików cookies z perspektywy RODO.

Techniki i gromadzone dane

W odniesieniu do urządzeń mobilnych, gromadzenie określonych danych pozwala administratorowi na stworzenie profilu użytkownika obejmującego m.in. jego przyzwyczajenia, sposób spędzania wolnego czasu, tryb życia, cechy osobowości czy zachowania w sieci, co niekiedy może stanowić również dane wrażliwe. Uzyskanie takich informacji jest możliwe dzięki pozyskaniu adresu IP użytkownika, czasu dostępu, jaki spędził na danej stronie, rodzaju oprogramowania czy lokalizacji urządzenia.

Wśród najczęściej stosowanych narzędzi i technik śledzenia użytkowników aplikacji mobilnych można wyróżnić przykładowo: dark patterns, behawioralne targetowanie reklam czy real-time bidding.

Dark patterns to elementy interfejsów w aplikacjach. Poprzez specjalnie zaprojektowany wizualnie layout, mają one na celu skłonienie użytkownika do kliknięcia „wybranej” opcji, która jest przede wszystkim korzystna dla podmiotu na tym zarabiającego. Użytkownika mogą zachęcić kolory, kształty czy układ zawartości danej aplikacji. Przykładem może być chociażby wielki, kolorowy przycisk, za pomocą którego wyraża się zgodę na śledzenie, co prowadzi do automatycznego pobierania danych. Aby dowiedzieć się, jakie dane konkretnie są pobierane przez aplikację, konieczne jest przejrzenie polityki prywatności. Wśród informacji tych najczęściej znajdują się: kalendarz, historia przeglądarki, kontakty czy aktywne aplikacje zainstalowane na urządzeniu. Natomiast dzięki dostępowi m.in. do GPS, historii adresów IP oraz zapamiętanych sieci wi-fii, adresu zapamiętanego w przeglądarce czy aplikacji, inne aplikacje są w stanie namierzyć naszą lokalizację i sugerować oferty z nią powiązane, takie jak np. usługi hotelarskie lub gastronomiczne.

Przez behawioralne targetowanie reklam należy rozumieć automatyczne sugerowanie propozycji sklepów posiadających interesujący nas produkt w swojej ofercie. Jest to możliwe m.in. wtedy, gdy dana osoba odwiedzi pewną stronę, przez co bez swojej świadomości zapisze się na liście użytkowników zainteresowanych otrzymywaniem ofert tego rodzaju lub ofert konkretnego sklepu. Współcześnie, wbrew pozorom najbardziej liczą się nie tyle same wyświetlenia reklamy, co przede wszystkim kliknięcia w nią, następnie zaś – najlepiej-  zakup produktu. Przy okazji zbierane są też dane kontaktowe, co pozwala na kierowanie reklam do większej grupy zainteresowanych odbiorców. Jednocześnie wielu internautów nie wie, z czym dokładnie wiąże się pozyskiwanie tego rodzaju danych przez administratorów stron.

Real-time bidding (RTB) jest natomiast modelem reklamy internetowej związanym z prowadzeniem aukcji w czasie rzeczywistym. W chwili wejścia użytkownika na określoną stronę internetową, wydawca  (operator strony), poprzez kod umieszczony na tej stronie zaprasza reklamodawców do licytowania usługi wyświetlenia konsumentowi reklamy. Reklamodawca może podjąć decyzję w oparciu o spełnianie przez użytkownika określonych kryteriów grupy docelowej, którą wcześniej zdefiniował pod kątem np. cech demograficznych czy zainteresowań. Podczas aukcji w czasie rzeczywistym system  automatycznie wybiera podmiot, który oferuje najwyższą stawkę, a cały proces odbywa się bardzo szybko. Wykorzystywana w RTB technologia przekazuje informacje m.in. o rodzaju używanego przez użytkownika urządzenia czy przeglądarce, ale nie tylko. W następstwie dokonania określonej czynności, np. wejścia na stronę reklamodawcy, konsument zostaje oznaczony, z związku z czym wiadomo, czy w po kontakcie z reklamą dokonany został zakup, jak również możliwe jest stosowanie później tzw. remarketingu. Taki model cyfrowego zakupu mediów pozwala reklamodawcom precyzyjnie docierać z przekazem do grypy docelowej; zleceniodawca płaci za poszczególne odsłony skierowane do zdefiniowanych użytkowników, a nie za powierzchnię reklamową samą w sobie.

Problem „ciasteczek”

Na przestrzeni ostatnich lat, co jakiś czas odżywa spór o to, czy pliki cookies, znane wszystkim bardzo dobrze „ciasteczka”, należy uznać za dane osobowe, czy nie. Rozstrzygnięcie tego problemu ma niebagatelne znaczenie dla praktyki, co pokazała dobitnie chociażby niedawna sprawa spółki iSecure, która otrzymała upomnienie od Prezesa UODO w związku z rzekomo nieprawidłowym przetwarzaniem danych jej klientów. Spółka pobierała na swojej stronie internetowej zgodę użytkowników na wykorzystanie plików cookies przez ustawienia przeglądarki internetowej na końcowym urządzeniu użytkownika, przez co, o ile sam nie zmienił on jej ustawień, zgoda pobierana była niejako w sposób bierny, automatyczny. Prezes UODO stwierdził w swojej decyzji, że użytkownik, wyrażając zgodę, powinien działać aktywnie, a sama zgoda musi mieć charakter wyraźny, nie dorozumiany.[1] Powołał się przy tym na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 1 października 2019 r., sygn. C-673/17 w sprawie Planet49, w którym stwierdzono, że „wymagana od użytkownika witryny internetowej zgoda na instalowanie i udostępnianie plików cookie na jego urządzeniu nie jest ważna, jeśli została udzielona za pomocą domyślnie zaznaczonego okienka wyboru” oraz że „Udział w loterii internetowej i udzielenie zgody na instalowanie plików cookie nie mogą stanowić części tego samego aktu, bo użytkownik nie jest w stanie dobrowolnie wyrazić odrębnej zgody na przechowywanie informacji lub uzyskiwanie dostępu do informacji już przechowywanych w jego urządzeniu końcowym. Trybunał podkreślił, że zgoda musi być konkretna, wobec czego okoliczność, że dany użytkownik aktywował przycisk uczestnictwa w loterii promocyjnej, nie jest wystarczająca do uznania, że skutecznie wyraził on zgodę na zainstalowanie plików cookie”.[2]

Największym problemem tak dla ustawodawstwa polskiego, jak i unijnego jest brak całościowych regulacji prawnych odnoszących się do współczesnej problematyki związanej z cookies, prywatnością i komunikacją. Wciąż bowiem czekamy zarówno na rozporządzenie w sprawie prywatności i łączności elektronicznej (tzw. „ePrivacy” lub „RODO II”) oraz na wdrożenie przepisów zastępujących dotychczasowe „Prawo telekomunikacyjne”, czyli na ustawę Prawo Komunikacji Elektronicznej. Ujrzeniu światła dziennego przez te dokumenty o zasadniczej wadze z pewnością nie pomogła ani pandemia, ani wrażliwa materia, którą regulują. Niemniej wdrożenie ich powinno być kwestią czasu, gdyż z powagą omawianej materii idzie zarazem jej ogromne znaczenie dla codziennego życia internautów oraz dla praktyki internetowych przedsiębiorców, w tym administratorów danych osobowych.

Jednakże zgodnie z art. 173 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne: „Abonent lub użytkownik końcowy może wyrazić zgodę, o której mowa w ust. 1 pkt 2, za pomocą ustawień oprogramowania zainstalowanego w wykorzystywanym przez niego telekomunikacyjnym urządzeniu końcowym lub konfiguracji usługi”. Oznacza to w praktyce, że działanie spółki iSecure mieściło się w granicach prawa, jeśli dotyczyło zgody na instalowanie plików cookies, a nie zgody na przetwarzanie danych osobowych. Jednocześnie w takim przypadku do stwierdzenia niezgodności działań spółki w takim przypadku właściwym organem byłby Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, a nie Prezes UODO. Do podobnych wniosków musiał dojść Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w dniu 11 lipca 2022 r. uchylając decyzję Prezesa UODO. Zarazem oznacza to, że nie każdy plik cookies będzie mieścił się w zakresie pojęcia „dane osobowe”.[3] Przykładowo sam adres IP w niektórych przypadkach będzie stanowił dane osobowe (gdy na dłuższy czas lub na stałe adres IP przypisano do konkretnego urządzenia należącego do konkretnego użytkownika), zaś w innych niekoniecznie (gdy jednoznaczne przypisanie tego adresu do zidentyfikowanej i konkretnej osoby nie jest możliwe).[4]

Oprócz adresu IP, na którego podstawie możliwe jest z dużym prawdopodobieństwem zidentyfikowanie danej osoby fizycznej, podobne cechy przypisuje się wskazanym w motywie 30 RODO identyfikatorom takim jak: identyfikatory plików cookie – generowanym przez  urządzenia, aplikacje, narzędzia i protokoły, czy też identyfikatorom generowanym na przykład przez etykiety RFID. Ustalenie jakimi danymi osobowymi faktycznie posługuje się administrator jest ważne z punktu widzenia bezpieczeństwa danych, możliwych “wycieków”.

Współadministratorzy

Należy pamiętać, że jeśli identyfikator zostanie uznany za dane osobowe, odpowiedzialność za ich prawidłowe przetwarzanie spoczywa na administratorze. Na podstawie art. 4 pkt 7) RODO można uznać, że administrator jest osobą fizyczną lub prawną, organem publicznym, bądź inną jednostką lub podmiotem, który samodzielnie lub wspólnie z innymi administratorami ustala cele i sposoby przetwarzania danych osobowych. Natomiast podmiotem przetwarzającym (procesorem), zgodnie z art. 28 RODO, jest osoba fizyczna lub prawna, organ publiczny, jednostka lub inny podmiot, który przetwarza dane osobowe w imieniu administratora i zgodnie z jego zaleceniami. W przypadku uznania plików cookies za dane osobowe niepewności dostarcza jednoznaczne zakwalifikowanie danego podmiotu odpowiednio jako administratora lub jako procesora. Kiedy w konkretnym przypadku pojawia się bardzo duża liczba podmiotów, problematyczne jest także przejrzyste i zwięzłe realizowanie obowiązku informacyjnego. Dodatkowo różnica między oboma podmiotami rozmywa się chociażby w przypadku korzystania z technologii oferowanych przez „gigantów” rynku usług cyfrowych, takich jak np. Facebook, którzy wykorzystują zebrane dane osobowe we własnym celu, ale również udostępniają je w różnym zakresie innym podmiotom.[5]  Transfer danych za granicę nadal budzi sporo wątpliwości, np. o  transferze danych do Wielkiej Brytanii pisaliśmy przy okazji Brexit.

Zgodnie z art. 26 RODO:

  1.  Jeżeli co najmniej dwóch administratorów wspólnie ustala cele i sposoby przetwarzania, są oni współadministratorami. W drodze wspólnych uzgodnień współadministratorzy w przejrzysty sposób określają odpowiednie zakresy swojej odpowiedzialności dotyczącej wypełniania obowiązków wynikających z niniejszego rozporządzenia, w szczególności w odniesieniu do wykonywania przez osobę, której dane dotyczą, przysługujących jej praw, oraz ich obowiązków w odniesieniu do podawania informacji, o których mowa w art. 13 informacje podawane w przypadku zbierania danych od osoby, której dane dotyczą i 14, chyba że przypadające im obowiązki i ich zakres określa prawo Unii lub prawo państwa członkowskiego, któremu administratorzy ci podlegają. W uzgodnieniach można wskazać punkt kontaktowy dla osób, których dane dotyczą.
  2. Uzgodnienia, o których mowa w ust. 1, należycie odzwierciedlają odpowiednie zakresy obowiązków współadministratorów oraz relacje pomiędzy nimi a podmiotami, których dane dotyczą. Zasadnicza treść uzgodnień jest udostępniana podmiotom, których dane dotyczą.
  3. Niezależnie od uzgodnień, o których mowa w ust. 1, osoba, której dane dotyczą, może wykonywać przysługujące jej prawa wynikające z niniejszego rozporządzenia wobec każdego z administratorów.

W świetle powyższego zwarto zastanowić się zatem, czy podmioty, których współpraca opiera się chociażby na pozyskiwaniu danych przez jeden podmiot w zamian za korzystanie przez niego z konkretnych funkcjonalności na portalu drugiego podmiotu (np. fanpage na Facebooku), któremu przekazano owe dane, nosi znamiona „współadministrowania”. Jedno jest pewne – dużo zależy od konkretnego przypadku i podmioty te w różnym stopniu, razem bądź osobno, mogą decydować o przetwarzaniu danych. Warto zaznaczyć, że RODO nie rozstrzyga, by współadministratorzy musieli w równym stopniu określać cele i sposoby przetwarzania. Jednakże wydaje się, że rola wszystkich podmiotów musi być więcej, aniżeli tylko marginalna. Dodatkowo, aby zostać uznanym za współadministratorów, podmiotami powinna kierować tożsamość celów oraz określone współdziałanie.

Rola operatora witryny internetowej będzie różnić się w sytuacji, gdy przetwarza on własne pliki cookies (wówczas mamy do czynienia z tzw. first party cookies, a operator taki jako administrator z reguły samodzielnie decyduje o celach i sposobach przetwarzania danych użytkowników), inaczej zaś będzie wyglądać to w odniesieniu do tzw. third party cookies (cudzych plików cookies). Dobrze widać to na przykładzie znanej niemal wszystkim wtyczki „Lubię to”, gdzie administratorem danych osobowych jest w pierwszej kolejności podmiot, który udostępnia daną technologię pozwalającą mu na pozyskanie dodatkowych danych, zaś operator witryny internetowej (np. właściciel fanpage’a) nie zna wszystkich celów i sposobów przetwarzania danych przez Facebook, a jego rola ogranicza się w zasadzie jedynie do wyboru narzędzia. Nie jest to jednak tak jednoznaczne – czasem właściciel fanpage’a, mimo ograniczonych możliwości, może decydować o celach i sposobach przetwarzania danych, a także wpływać na ich przetwarzanie przez Facebook.[6]

Stąd ważne, by zdawać sobie sprawę z tego, kto w rzeczywistości jest administratorem (lub współadministratorem) naszych danych. Pobierane przez nich różnego rodzaju identyfikatory to nie tylko sposób na podsunięcie nam pod nos idealnej patelni, o której nawet nie wiedzieliśmy, że szukaliśmy, ale również kopalnia wiedzy na temat naszych miejsc zamieszkania, spędzania czasu wolnego, czy przekonań. Z jednej strony nic nie powinno dziać się bez naszej zgody, z drugiej – czasem ze względu na zawiłość klauzul przy wielopodmiotowości po stronie administratorów nie jest pewne, w jakim zakresie właściwie udziela się takiej zgody. To także ważne dla samych administratorów ze względu na ich odpowiedzialność w zakresie przetwarzania danych (pisaliśmy niedawno o kontrolach o świcie które mogą dotyczyć także danych osobowych). Jeśli potrzebujesz pomocy w interpretacji zagadnień związanych z ochroną danych osobowych skontaktuj się z nami!

Photo by Slashio Photography on Unsplash
[1] R. Krupa-Dąbrowska, Ważny wyrok WSA – nie każde cookies jest zaraz daną osobową, artykuł dla serwisu Prawo.pl z dn. 15.07.2022, online: https://www.prawo.pl/?_ga=2.242450434.1867894476.1659005821-1328443555.1646139000 [dostęp: 28.07.2022 r.].
[2] J. Ojczyk, Zgoda internautów na pliki cookies musi być wyraźna. Omówienie wyroku TS z dnia 1 października 2019 r., C-673/17 (Planet49), LEX/el. 2019.
[3] R. Krupa-Dąbrowska, Ważny…
[4] https://archiwum.giodo.gov.pl/pl/319/2258 [dostęp: 28.07.22 r.].
[5] Zob. J. Byrski, H. Hosner, Social media i technologie umożliwiające śledzenie użytkowników a współadministrowanie danymi osobowymi, online: https://iuscase.pl/social-media-itechnologie-umozliwiajace-sledzenie-uzytkownikow-a-wspoladministrowanie-danymi-osobowymi/ [dostęp: 29.07.2022 r.].
[6] Zob. Ibidem.

Niespodziewane przeszukanie w firmie o poranku – brzmi nieprzyjemnie? To dlatego, że takie jest. Niezapowiedziana kontrola pomieszczeń należących do przedsiębiorstw podejrzewanych o uczestniczenie np. w porozumieniu anty-konkurencyjnym prowadzona przez organ regulacyjny (określana jest jako (ang. ) dawn- raid-, czyli nalot o świcie. “Nalot” jednak nie musi być bardziej stresujący, niż to konieczne. Sprawdź, kiedy i jakie organy mogą odwiedzić Cię w firmie bez uprzedzenia, jak przygotować się na niezapowiedzianą kontrolę i jak uniknąć kosztownych wpadek.

Czym jest dawn- raid?

O świcie, ponieważ organy je przeprowadzające często korzystają z uprawnienia wstępu do kontrolowanych pomieszczeń we wczesnych godzinach porannych, aby wykorzystać element zaskoczenia kierownictwa i personelu. Każde przedsiębiorstwo, niezależnie od branży, profilu działalności, wielkości, może być obiektem niezapowiedzianej kontroli lub przeszukania, prowadzonych w szczególności przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Odpowiednie procedury na wypadek dawn-raid pomogą Ci uniknąć kosztownych błędów.

Dawn-raid to najczęściej procedura ukierunkowana na poszukiwanie w pomieszczeniach firmy dowodów naruszenia przepisów prawa. Jest zwykle przeprowadzana wtedy, gdy urząd z innych źródeł (np. od sygnalistów lub osób trzecich) posiada  informacje o możliwym naruszeniu. Celem niezapowiedzianego charakteru kontroli czy przeszukania jest niedopuszczenie do niszczenia lub ukrywania przez firmę ewentualnych dowodów. Z tego względu, jak i z uwagi na specyfikę naruszeń prawa konkurencji, kontrole prowadzone przez organy antymonopolowe w siedzibach firm rzadko bywają zapowiedziane.

Warto jednak pamiętać, że przeszukania prowadzone przez UOKiK mogą odbywać się tylko za zgodą Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Nie tylko organy ochrony konkurencji mogą przeprowadzać niezapowiedziane kontrole. W Polsce może je przeprowadzać także w określonym zakresie np. Inspekcja Ochrony Środowiska lub Prezes Urzędu Regulacji Energetyki, organy podatkowe, Państwowa Inspekcja Pracy, a także Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych (PUODO). No właśnie, ale, czy na pewno także ten ostatni…?

Czy możliwy jest dawn-raid na gruncie prawa ochrony danych osobowych ?

Istnieje rozbieżność stanowisk co do tego, czy realizowana przez PUODO inspekcja przestrzegania przepisów o ochronie danych osobowych może być niezapowiedziana. Sam Urząd Ochrony Danych Osobowych zdaje się uważać, że mogą istnieć niezapowiedziane kontrole. Przykładowo, w komunikacie dostępnym na stronie internetowej PUODO, ostrzegającym przez fałszywymi „kontrolami”, urząd tłumaczy, że prawdziwe kontrole PUODO są co do zasady zapowiedziane. Należy więc uznać, że organ stoi na stanowisku, iż mogą także mieć miejsce niezapowiedziane kontrole.[1]

W ustawie o ochronie danych osobowych brak jest przepisu wskazującego, czy kontrola PUODO może być niezapowiedziana. Zgodnie z ogólnymi zasadami przeprowadzania kontroli organów państwowych określonymi w ustawie Prawo przedsiębiorców, każda kontrola co do zasady musi być zapowiedziana (art. 48 ust. 1 Prawa przedsiębiorców). Art. 48 ust. 11 ustawy wymienia  sytuacje, w których kontrola w drodze wyjątku może być niezapowiedziana. W przepisie tym określony jest m.in. przypadek kontroli prowadzonej na gruncie prawa ochrony konkurencji. Nie ma w nim natomiast wymienionej kontroli przestrzegania przepisów o ochronie danych osobowych.

Ewentualna możliwość przeprowadzania przez PUODO kontroli niezapowiedzianych, jak się wydaje, wyprowadzana jest z art. 48 ust. 11. pkt. 1) Prawa przedsiębiorców, zgodnie z którym do grupy wyjątków zalicza się także kontrolę przeprowadzaną na podstawie bezpośrednio stosowanych przepisów prawa Unii Europejskiej. Rozporządzenie RODO jest aktem prawnym bezpośrednio obowiązującym w krajowym porządku prawnym. Art 57 RODO wymienia zadania realizowane przez każdy krajowy organ nadzorczy. Wśród nich określone jest  monitorowanie i stosowanie przepisów RODO oraz prowadzenie postępowań w sprawie stosowania RODO.

Można spotkać się także z poglądem, zgodnie z którym kontrole doraźne PUODO, w odróżnieniu od kontroli planowych, mogą być niezapowiedziane.

Przeciwnicy stanowiska co do tego, że PUODO może przeprowadzać niezapowiedziane kontrole argumentują, że kontrola PUODO, mimo że dotyczy przestrzegania przepisów RODO, czyli rozporządzenia UE, jest prowadzona na podstawie prawa krajowego, tj. ustawy o ochronie danych osobowych, zatem konieczne jest wcześniejsze zawiadomienie. [2]

 

Jak zachować się w przypadku dawn-raid?

Odpowiednie zachowanie personelu w czasie niezapowiedzianego przeszukania jest kluczowe. Błędy podczas kontroli, niekiedy nieświadome, mogą nas słono kosztować. UOKiK może uznać określone postępowanie w czasie inspekcji za obstrukcję, tj. za działanie utrudniające lub uniemożliwiające przeszukanie, i ukarać za to karą pieniężną zarówno firmę, jak i osoby indywidualne. Zachowania obstrukcyjne mogą dotyczyć samego rozpoczęcia przeszukania, jak i jego prowadzenia.

Przykłady zachowań, jakie mogą być uznane przez antymonopolowy organ regulacyjny za utrudnianie przeszukania (wiele z nich pochodzi z dotychczasowej praktyki UOKiK), to np. zmuszanie inspektorów do długiego oczekiwania na osoby reprezentujące, odmowa udostępniania lub opóźnienie wydania inspektorom kart wejściowych lub kluczy do pomieszczeń, naruszenie taśmy zabezpieczającej założonej przez inspektorów w pomieszczeniach[3], zmiana hasła do komputera i odmowa podania nowego[4], uprzedzenie pracowników o kontroli wbrew instrukcji inspektorów[5]. Wymienić można także usuwanie maili lub niszczenie dokumentacji papierowej, które może być uznane za ukrywanie lub niszczenie dowodów, odmowę udostępnienia dokumentów, zmianę treści dokumentów w czasie przeszukania, przedstawianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji, szczególnie dotyczących struktury organizacyjnej przedsiębiorcy i podziału pracy między pracowników
firmy[6]

Zatem, w przypadku gdy inspektorzy UOKiK pojawią się już w naszej firmie w celu przeprowadzenia przeszukania, należy z nimi współpracować, ponieważ każdy przejaw braku należytej współpracy może być uznany za utrudnianie przeszukania.

Ukrywanie dowodów nas pogrąży

Warto wziąć pod uwagę, że konieczność takiej współpracy może niekiedy być źródłem stresu czy dylematu pracowników firmy. Delikty prawa ochrony konkurencji, np. porozumienia naruszające konkurencję, zagrożone są administracyjnymi karami pieniężnymi w wysokości do 10% rocznego obrotu przedsiębiorstwa. W sytuacji, gdy istnieją przesłanki do uznania, że firma dopuściła się takiego naruszenia i może to być udokumentowane w jej zasobach (umowy, korespondencja mailowa), konieczność udostępnienia obciążających dokumentów  stwarza ryzyko wydania przez Prezesa UOKiK niekorzystnej dla firmy decyzji. Z tego powodu, pracownicy, którzy nie zostali poinstruowani o prawidłowym postępowaniu na wypadek kontroli UOKiK, w czasie przeszukania mogą być skłonni do kierowania się niewłaściwie pojmowaną lojalnością wobec pracodawcy i do odmowy ujawnienia niewygodnych dla firmy informacji, mimo posiadania wiedzy w tym zakresie. Tymczasem, jeśli inspektorzy poproszą o określone dokumenty w trakcie kontroli czy przeszukania, przedsiębiorca co do zasady ma ograniczoną możliwość odmowy ich udostępnienia, niezależnie od ryzyka związanego z przekazaniem samooskarżających dowodów.

Ewentualne działania takie jak usuwanie maili lub plików elektronicznych, bądź inne manipulowanie zasobami w celu ukrycia dowodów, mogą okazać się tak nieskuteczne, jak i kosztowne. W czasie przeszukania inspektorom UOKiK mogą towarzyszyć informatycy, których zadaniem jest m.in. odtworzenie określonych informacji mimo prób ich usunięcia, czy zabezpieczenie twardych dysków. Do tego należy dodać opisane już ryzyko zarzutu utrudniania przeszukania i kar z tym związanych.

Prawne przygotowanie firmy do przeszukania

Jednocześnie, w czasie przeszukania przedsiębiorca zachowuje określone prawa.

Urzędnicy przeprowadzający dawn- raid w zakresie prawa konkurencji muszą okazać upoważnienie do przeprowadzenia przeszukania, zawierające m.in. jego podstawę prawną, imiona i nazwiska kontrolujących, numery ich legitymacji służbowych, zakres przedmiotowy i obszar kontroli. Stąd, jak najbardziej zasadne i niegenerujące ryzyka obstrukcji jest zweryfikowanie na początku przeszukania upoważnienia i legitymacji służbowych inspektorów.

W trakcie kontroli inspektorzy muszą przestrzegać określonych w upoważnieniu zakresu i podstawy prawnej przeszukania. Dlatego, mimo obowiązku udostępniania co do zasady wszystkich dokumentów, o jakie poproszą kontrolujący (nawet jeśli mogą być to dokumenty obciążające), żądane materiały muszą mieścić się w zakresie przeszukania/kontroli. Innymi słowy, mamy obowiązek udostępnić tylko te dokumenty, które wiążą się ze sprawą.

Legal privilege – kuloodporna tajemnica radcowska

Warto też pamiętać, że organ co do zasady nie powinien żądać wglądu w dokumenty objęte tajemnicą radcowską lub adwokacką, a przedsiębiorca ma prawo odmówić udostępnienia treści takiego materiału. Takie dokumenty powinny być wcześniej wyraźnie oznaczone jako podlegające tajemnicy zawodowej. Na gruncie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w odniesieniu do postępowań antymonopolowych prowadzonych przez Komisję Europejską wykształciło się pojęcie legal privilege. Oznacza ono, że dokumenty objęte tajemnicą zawodową radcy prawnego lub adwokata, jako poufne podlegają z zakazowi dowodowemu[7] Jeśli strona w toku przeszukania powołuje się w odniesieniu do nich na legal privilege, organ powinien odłożyć dokument bez wglądu do niego, a w razie wątpliwości, czy materiał faktycznie korzysta z przywileju tajemnicy, powinien włożyć go do zabezpieczonej koperty, aby na późniejszym etapie postępowania dokonać formalnego i zaskarżalnego rozstrzygnięcia co do włączenia go lub nie, do akt sprawy.[8]

Dobrą praktyką jest więc, aby wszystkie dokumenty wydawane inspektorom w toku przeszukania podlegały oglądowi prawnika, który będzie czuwał nad prawidłowością czynności podejmowanych przez inspektorów, a z drugiej strony nie narazi firmy na zarzut utrudniania przeszukania.

Rekomendowane jest także stworzenie lustrzanych akt przeszukania, tj. kopiowania i zbierania na użytek firmy wszystkich dokumentów wręczanych kontrolującym, jak również oddelegowanie jednej osoby, która będzie stale towarzyszyć inspektorom w ich czynnościach.

Procedura wewnętrzna na wypadek dawn-raid

Przede wszystkim zaś, wcześniejsze posiadanie wewnętrznej firmowej procedury postępowania na wypadek dawn-raid pozwoli w miarę możliwości uniknąć błędów i przejść przez przeszukanie bez generowania dodatkowych, niepotrzebnych problemów. Z procedurą powinni być zaznajomieni pracownicy, którzy z racji swojej roli mogą być dotknięci przeszukaniem. Będą to nie tylko osoby na kierowniczych stanowiskach lub odpowiedzialne za prowadzenie polityki handlowej. Personel, który musi mieć świadomość prawidłowego zachowania w trakcie kontroli, to także osoby na tzw. pierwszej linii, czyli przedstawiciele recepcji lub pracownicy ochrony (na etapie rozpoczęcia przeszukania) administracji (przygotowanie odpowiedniego pomieszczenia dla inspektorów) IT (udostępnianie żądanych zasobów informatycznych, przygotowanie firmy na wypadek ewentualnego skonfiskowania twardych dysków). Procedura może także przewidywać stworzenie zespołu sytuacyjnego, koordynującego funkcjonowanie biura podczas dawn-raid i reagującego na bieżąco na zapytania kontrolerów. Jeśli zastanawiasz się czy Twoja firma jest przygotowana na „nalot o świcie” i masz wątpliwości, skontaktuj się z nami. 

Photo by Denny Müller on Unsplash
[1]https://uodo.gov.pl/pl/138/465 [dostęp 11. 07. 2022]
[2]Artykuł „Kontrola: jak ustrzec się kosztownych błędów”, w „Rzeczpospolita”, 19. 09. 2019 r. autorzy: Łukasz Zboralski, radca prawny, Kancelaria Prawna Piszcz i Wspólnicy sp.k. Michał Dutkiewicz, prawnik, Kancelaria Prawna Piszcz i Wspólnicy sp.k., za: piszcz.pl/pl/publikacje [dostęp 10.07.2022]
[3] „WYJAŚNIENIA DLA PRZEDSIĘBIORCÓW – PRZESZUKANIA UOKIK”, Warszawa 2019 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
[4]W toku przeszukania prowadzonego przez UOKiK w spółce Platinium Wellness prezes zarządu spółki zmienił hasło do laptopa i odmówił podania nowego, co przerwało kopiowanie danych, w efekcie czego inspektorzy stracili dostęp do części informacji mogących świadczyć o niedozwolonym porozumieniu. Spółka została ukarana karą w wysokości 500 000 zł, a jej prezes  – w wysokości 150 000 zł. Za: komunikat UOKiK z 24. 05. 2021r na https://uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=17501, [dostęp 10.07.2022]
[5]We wrześniu 2021 r. odbyło się przeszukanie w firmie Dahua Technology Poland w ramach postępowania dotyczącego niedozwolonego ustalania cen sprzętu do monitoringu. Podczas pierwszych kroków przeszukania inspektorzy zwrócili się do przedstawicieli spółki o nieinformowanie jeszcze pozostałych pracowników o rozpoczęciu działań UOKiK. Jednak w trakcie wstępnego etapu przeszukania, przed zabezpieczeniem materiałów jeden z menedżerów wysłał do swoich współpracowników za pośrednictwem komunikatora w telefonie wiadomość informującą o przeszukaniu. Prezes UOKiK wszczął postępowanie przeciwko spółce w sprawie utrudnianie przeszukania. Za: komunikat UOKiK z 16. 02. 2022 r z https://uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=18300&news_page=1, [dostęp 10.07.2022]
[6]„WYJAŚNIENIA DLA PRZEDSIĘBIORCÓW – PRZESZUKANIA UOKIK”, Warszawa 2019 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
[7] Na podstawie wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 18. 05. 1982, Australian Mining & Smelting Europe Ltd v Commission of the European Communities (155/79) EU:C:1982:157 (18 May 1982), i wyroku Sądu I Instancji   (pierwsza izba w składzie powiększonym) z 17. 09. 2007 r. w sprawach połączonych T‑125/03 i T‑253/03 Akzo Nobel Chemicals Ltd, Akcros Chemicals Ltd, p-ko Komisji Wspólnot Europejskich
[8] Na podstawie wyroku Sądu I Instancji (pierwsza izba w składzie powiększonym) z 17. 09. 2007 r. w sprawach połączonych T‑125/03 i T‑253/03 Akzo Nobel Chemicals Ltd, Akcros Chemicals Ltd, p-ko Komisji Wspólnot Europejskich

Długo oczekiwana nowelizacja kodeksu spółek handlowych („ksh”) wejdzie w życie 13 października 2022 r. Wraz z nią pojawi się szereg nieznanych dotąd prawu polskiemu zmian. Mają one na celu przede wszystkim poprawienie sytuacji organów spółki zależnej. Ustawa w nowym brzmieniu ma objąć swoją treścią tzw. „prawo holdingowe”, kojarzone do tej pory z rozwiązaniami wprowadzonymi w ustawodawstwie niektórych państw Unii Europejskiej. W ksh do tej pory funkcjonowały przepisy odnoszące się do spółek zależnych i dominujących w ogólności, jak np. art. 6 oraz art. 7 ksh, czy przepisy odnoszące się do oferty publicznej, jednak brakowało regulacji prawa holdingowego sensu stricte. Październikowa nowelizacja ma w założeniu zbliżyć nasz system prawa handlowego do rozwiązań stosowanych za granicą.

Dotychczasowy brak regulacji holdingu utrudnia praktyczne zarządzanie grupą spółek: nie istnieje instrument do szybkiego zapewnienia realizacji strategicznych celów holdingu przez spółki zależne. Funkcjonujące rozwiązania w postaci

nie pozwalają na podejmowanie decyzji z dnia na dzień, a także generują konflikty na tle odpowiedzialności za szkody powstałe na skutek działań spółki zależnej wymuszonych przez spółkę dominującą.

Nowe przepisy wprowadzają do naszego porządku prawnego instytucję grupy spółek, regulują kwestie związane z jej zarządzaniem przez spółkę dominującą oraz zasady odpowiedzialności spółki dominującej za szkody wyrządzone spółkom zależnym, ich wspólnikom i wierzycielom.

Definicja prawa holdingowego i grupy spółek

Prawo holdingowe dotyczy relacji pomiędzy spółką dominującą i jej spółkami zależnymi, które uczestniczą w grupie spółek, kierują się obok interesu spółki interesem grupy spółek, o ile nie zmierza to do pokrzywdzenia wierzycieli lub wspólników mniejszościowych albo akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej. Prawo holdingowe ma za zadanie chronić w szczególności interes wierzycieli, akcjonariuszy oraz wspólników mniejszościowych.

Przepisy regulujące prawo holdingowych zostały przede wszystkim uregulowane w Dziale IV ksh – Grupa spółek.

Dotychczas w praktyce funkcjonowało określenie „grupy kapitałowej”, które jednak należy odróżnić od wprowadzonego nowelizacją pojęcia „grupy spółek”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 44 ustawy o rachunkowości grupą kapitałową jest jednostka dominująca wraz z jednostkami zależnymi. Od grupy spółek odróżnić należy także grupy kapitałowe tworzone na podstawie przepisów ustaw szczególnych, na przykład bankowej grupy kapitałowej, która podlega szczególnemu nadzorowi skonsolidowanemu (art. 141f-141l ustawy – Prawo bankowe i art. 4 ust. 1 pkt 11a-11c ustawy – Prawo bankowe), a także podatkowe grupy kapitałowe (art. 1a ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych).

Natomiast zgodnie z pojęciem w znowelizowanym art. 4 § 1 ust. 51 ksh grupa spółek oznacza spółkę dominującą i spółkę albo spółki zależne, będące spółkami kapitałowymi (czyli spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, spółką akcyjną lub prostą spółką akcyjną), kierujące się zgodnie z uchwałą o uczestnictwie w grupie spółek wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu (interes grupy spółek), uzasadniającą sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółką zależną albo spółkami zależnymi.

Podkreśla się, że z perspektywy funkcjonowania grupy spółek ważny jest interes całej grupy. Interes ten jest definiowany jako „wspólna strategia w celu realizacji wspólnego interesu”, a nie jedynie interes niektórych jej członków, co oznacza, że członkowie organów spółki zależnej nie będą w takim układzie pokrzywdzeni w takim stopniu, jak do tej pory przy wykonywaniu wiążących poleceń spółki dominującej, w których pod uwagę często brany był jedynie jej interes.

Co do spółki dominującej, KSH w znowelizowanej treści przewiduje, że za taką można uznać handlową, która:

  1. dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innej spółki kapitałowej (spółki zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
  2. jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
  3. jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków rady nadzorczej innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
  4. członkowie jej zarządu stanowią więcej niż połowę członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), lub
  5. dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
  6. wywiera decydujący wpływ na działalność spółki kapitałowej zależnej albo spółdzielni zależnej, w szczególności przez zawarcie między spółką dominującą a spółką zależną umowy przewidującej zarządzanie spółką zależną lub przekazywanie zysku przez taką spółkę.

Grupa spółek, zgodnie z art. 211 § 2 ksh, powstaje na podstawie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek ze wskazaniem spółki dominującej. Uchwała ta podejmowana jest  większością ¾ głosów przez zgromadzenie wspólników albo walne zgromadzenie spółki zależnej.

 

Przewidziane zmiany w ksh

Aby wprowadzone znowelizowaną ustawą zmiany mogły znaleźć zastosowanie praktyczne, wpierw konieczne jest utworzenie grupy spółek w ramach grup kapitałowych. Co istotne, uczestnictwo w grupie spółek ma charakter całkowicie dobrowolny. W praktyce zatem, reforma nie obejmie dotychczasowych grup kapitałowych, które nie wyrażą chęci utworzenia grupy spółek.

Chcielibyśmy zwrócić uwagę na kilka najważniejszych przewidzianych nowelizacją zmian należą:

wprowadzenie wiążącego polecenia spółki dominującej dotyczącego prowadzenia spraw spółki

Spółka dominująca może wydać spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółki (wiążące polecenie), jeżeli jest to uzasadnione interesem grupy spółek oraz przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Wiążące polecenie wydawane jest w formie pisemnej lub elektronicznej pod rygorem nieważności.

Wiążące polecenie wskazuje co najmniej:

Wykonanie wiążącego polecenia przez spółkę zależną wymaga uchwały zarządu spółki zależnej. Uchwała ta zawiera co najmniej elementy treści wiążącego polecenia.

 

Spółka zależna podejmuje uchwałę o wykonaniu wiążącego polecenia i informuje chyba, że:

w takich przypadkach wydawana jest uchwała o odmowie wykonania wiążącego polecenia.

 

Spółka zależna informuje spółkę dominującą o podjęciu uchwały o wykonaniu wiążącego polecenia albo o odmowie wykonania wiążącego polecenia. Uchwała o odmowie wykonania wiążącego polecenia wymaga uzasadnienia.

odpowiedzialność spółki dominującej za szkody wyrządzone spółce zależnej oraz wyrządzonej wierzycielowi

Do tej pory wierzyciele nie mieli żadnych roszczeń wobec spółki dominującej swojego kontrahenta.

Znowelizowana ustawa wprowadza rewolucję poprzez uregulowanie odpowiedzialności spółki dominującej za szkody wyrządzone spółce zależnej poprzez wykonanie przez nią wiążącego polecenia oraz wyrządzonej wierzycielowi

Odpowiedzialność spółki dominującej będzie charakteryzowała się subsydiarnością, czyli powstanie wówczas, gdy wierzyciel nie będzie miał możliwości zaspokojenia swojego roszczenia wobec spółki zależnej. Spółka dominująca poniesie także odpowiedzialność w przypadku, gdy szkoda wyrządzona wierzycielowi poprzez wykonanie przez spółkę zależną wiążącego polecenia nie zostanie naprawiona w wyznaczonym terminie.

Wyjątek będzie wtedy, gdy spółka dominująca nie będzie ponosić winy, a wyjątek ten odnosi się również do przypadku szkody wyrządzonej spółce zależnej.

zasada „business judgement rule”

Zasada ta polega na uwzględnieniu przy ocenie działalności organów spółki uzasadnionego ryzyka gospodarczego.

Oznacza to w praktyce, że nawet jeśli podjęte działania i decyzje będą błędne, to ich odpowiedzialność zostanie wyłączona po wzięciu w ocenie pod uwagę staranności i lojalności dochowanej spółce.

zwiększenie kompetencji i rozszerzenie obowiązków rad nadzorczych

Zmiany w zakresie obowiązków rad nadzorczych będą polegać m.in. na:

sprawozdania o powiązaniach umownych

Zarząd spółki zależnej będzie obowiązany do przedkładania sprawozdania o powiązaniach umownych, które zaistniały w poprzednim roku obrotowym wobec spółki dominującej. Sprawozdanie takie musi objąć wydane wiążące polecenia.

żądanie wyznaczenia audytora

Nowelizacja wprowadza uprawnienie wspólników bądź akcjonariuszy reprezentujących 10 % kapitału zakładowego do żądania wyznaczenia przez sąd audytora w celu zbadania rachunkowości oraz działalności grupy spółek.

Nie da się ukryć, że członków organów spółek należących do grup kapitałowych czeka w najbliższym czasie dużo pracy, jeśli zechcą usprawnić funkcjonowanie swoich przedsiębiorstw i działać w grupach spółek. I chociaż związane będzie to z wprowadzeniem nowych obowiązków oraz zmianami w wewnętrznej dokumentacji spółek, najnowszą zmianę ksh należy ocenić pozytywnie w odniesieniu do ochrony interesów wierzycieli, akcjonariuszy oraz wspólników mniejszościowych, a także umożliwienia osobom zarządzającym sprawne podejmowane decyzji biznesowych.

Photo by Rosa Virginia on Unsplash

W poprzednim wpisie przedstawiliśmy systemy jakości ochrony nazw produktów rolnych i środków spożywczych przeznaczonych do spożycia przez ludzi. Zostały tam opisane wymogi dotyczące nazw i specyfikacji chronionych nazw pochodzenia, chronionych oznaczeń geograficznych i gwarantowanych tradycyjnych specjalności. W tym wpisie przedstawimy procedurę uzyskiwania rejestracji nazwy w ramach wskazanych systemów jakości.

Co istotne procedura ta dzieli się na 2 etapy:

Procedura rejestracji regulowana jest przez następujące akty prawne:

  1. wniosek o rejestrację nazw pochodzenia, chronionych oznaczeń geograficznych i gwarantowanych tradycyjnych specjalności

Niezależnie od systemu jakości procedurę rejestracji nazwy inicjuje wnioskodawca poprzez złożenie wniosku o rejestrację nazwy pochodzenia albo oznaczenia geograficznego, albo gwarantowanej tradycyjnej specjalności.

Wniosek o rejestrację składa się do ministra właściwego do spraw rynków rolnych, czyli obecnie do Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi.

Wniosek o rejestrację może dotyczyć tylko jednego produktu rolnego lub środka spożywczego. Wyjątek od tej zasady stanowi możliwość złożenia wniosku o rejestrację nazwy zawierającej opis kilku różnych produktów uprawnionych do oznaczenia tą nazwą[1]. Poprzez “różne produkty” należy rozumieć produkty oznaczone tą samą zarejestrowaną nazwą, ale rozróżniane podczas wprowadzania do obrotu lub uważane za różne przez konsumentów (np. miody drahimskie – wielokwiatowe, gryczane, rzepakowe itd.), przy czym w takim przypadku trzeba wykazać spełnienie wymogów dotyczących rejestracji oddzielnie dla każdego z tych produktów.

Wniosek o rejestrację może zostać złożony wyłącznie przez grupy pracujące z produktami, których nazwa ma być zarejestrowana.

Pojedyncza osoba fizyczna lub prawna może być traktowana jako grupa, o ile zostanie wykazane, że zostały spełnione łącznie następujące dwa warunki:

  1. dana osoba jest jedynym producentem, który chce złożyć wniosek o rejestrację;
  2. w odniesieniu do Chronionych Nazw Pochodzenia i Chronionych Oznaczeń Geograficznych zdefiniowany obszar geograficzny ma cechy znacznie różniące się od cech obszarów sąsiadujących lub cechy danego produktu różnią się od cech produktów wytwarzanych na sąsiednich obszarach.

Wniosek o rejestrację nazwy pochodzenia lub oznaczenia geograficznego zawiera:

  1. nazwę i adres grupy składającej wniosek oraz organów lub jednostek dokonujących kontroli zgodności z wymogami specyfikacji produktu;
  2. specyfikację produktu
  3. dowód świadczący o tym, że nazwa danego produktu jest chroniona w jego kraju pochodzenia;
  4. adresu do korespondencji wnioskodawcy;
  5. wykaz dokumentów lub informacji dołączonych do wniosku;
  6. jednolity dokument zawierający:

Wniosek o rejestrację gwarantowanej tradycyjnej specjalności zawiera następujące informacje:

  1. nazwę i adres grupy składającej wniosek;
  2. specyfikację produktu,
  3. adres do korespondencji wnioskodawcy;
  4. wykaz dokumentów lub informacji dołączonych do wniosku.

Wniosek sporządza się w języku polskim.

Wzory wniosków dostępne są pod linkiem: https://www.gov.pl/web/rolnictwo/formularze-wnioskow.

  1. opłaty od wniosków o rejestrację nazw pochodzenia, chronionych oznaczeń geograficznych i gwarantowanych tradycyjnych specjalności

Za dokonanie oceny wniosku o rejestrację produktu rolnego lub środka spożywczego jako Chroniona Nazwa Pochodzenia, Chronione Oznaczenie Geograficzne lub Gwarantowana Tradycyjna Specjalność przez Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi uiszcza się opłatę w wysokości 300 zł[2].

  1. badanie formalne wniosku o rejestrację nazw pochodzenia, chronionych oznaczeń geograficznych i gwarantowanych tradycyjnych specjalności na etapie krajowym

Wniosek o rejestrację sprawdzany jest pod względem spełnienia wymogów formalnych w terminie 14 dni od dnia wpłynięcia tego wniosku.

W przypadku stwierdzenia, że wniosek nie spełnia wymogów formalnych, Minister wzywa wnioskodawcę do usunięcia braków w wyznaczonym terminie, nie krótszym jednak niż 14 dni od dnia otrzymania wezwania.

W przypadku nieusunięcia braków Minister pozostawia wniosek bez rozpoznania.

W porozumieniu z wnioskodawcą możliwe jest wprowadzenie przez Ministra poprawek do wniosku w celu usunięcia oczywistych omyłek i błędów językowych. Poprawki te nie mogą mieć wpływu na merytoryczną zawartość wniosku.

Dane i informacje dotyczące wniosku wpisane są do rejestru wewnętrznego wniosków prowadzonego przez Ministra. Rejestr ten jest jawny i jest prowadzony w wersji papierowej, ale informacje o złożonych wnioskach dostępne są pod linkiem: https://www.gov.pl/web/rolnictwo/zlozone-wnioski-o-rejestracje-produkty-regionalne-i-tradycyjne.

 

  1. badanie merytoryczne wniosku o rejestrację nazw pochodzenia, chronionych oznaczeń geograficznych i gwarantowanych tradycyjnych specjalności na etapie krajowym

W terminie 14 dni od dnia wpisania danych do rejestru wewnętrznego wniosków Minister:

  1. powiadamia o tym wnioskodawcę;
  2. przekazuje wniosek Radzie do Spraw Tradycyjnych i Regionalnych Nazw Produktów Rolnych i Środków Spożywczych (Rada);
  3. ogłasza w Dzienniku Urzędowym Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi dane i informacje o wniosku;
  4. zamieszcza na stronie internetowej urzędu obsługującego ministra właściwego do spraw rynków rolnych treść wniosku o rejestrację – informacje o przekazanych wnioskach dostępne są pod linkiem: https://www.gov.pl/web/rolnictwo/wnioski-przekazane-komisji-europejskiej

  1. zastrzeżenie do wniosku o rejestrację o rejestrację nazw pochodzenia, chronionych oznaczeń geograficznych i gwarantowanych tradycyjnych specjalności

W terminie 30 dni od dnia ogłoszenia w dzienniku urzędowym Ministra danych i informacji o wniosku o rejestrację można złożyć zastrzeżenia do wniosku o rejestrację do Ministra.

Do złożenia zastrzeżenia do wniosku uprawniona jest:

  1. osoba fizyczna,
  2. osoba prawna lub
  3. jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej,

która ma uzasadniony interes w złożeniu wniosku.

Zastrzeżenie do wniosku zawiera:

  1. nazwę, siedzibę i adres albo imię i nazwisko oraz miejsce zamieszkania i adres wnoszącego zastrzeżenie;
  2. wskazanie uzasadnionego interesu wnoszącego zastrzeżenie.

Zastrzeżenie może dotyczyć tylko jednego wniosku o rejestrację.

Opłata od zastrzeżenia do wniosku o rejestrację wynosi 300 zł.

W terminie 7 dni od dnia wpisania zastrzeżenia do rejestru wewnętrznego wniosków Minister:

  1. powiadamia o tym wnioskodawcę i wnoszącego zastrzeżenie;
  2. przekazuje zastrzeżenie Radzie.

  1. opinia Rady

W przypadku niewniesienia zastrzeżenia do wniosku o rejestrację Rada, w terminie 30 dni od dnia upływu terminu na wniesienie zastrzeżenia, wydaje opinię o spełnianiu wymagań określonych Rozporządzeniu.

W przypadku wniesienia zastrzeżenia do wniosku o rejestrację Rada wydaje opinię o zasadności wniesionego zastrzeżenia oraz spełnianiu przez wniosek wymagań określonych Rozporządzeniu w terminie 30 dni od dnia otrzymania zastrzeżenia.

  1. wydanie decyzji przez Ministra i przekazanie wniosku przez państwo członkowskie do Komisji Europejskiej

 

Minister, po uzyskaniu opinii Rady, w terminie 14 dni od dnia wydania opinii wydaje decyzję:

  1. o stwierdzeniu spełniania wymagań określonych w Rozporządzeniu albo
  2. o odmowie przekazania wniosku lub jednolitego dokumentu.

 

Po wydaniu decyzji o stwierdzeniu spełniania wymagań określonych w Rozporządzeniu, Minister niezwłocznie przekazuje Komisji Europejskiej:

  1. wniosek o rejestrację, jeżeli wniosek dotyczy rejestracji gwarantowanej tradycyjnej specjalności,
  2. jednolity dokument, jeżeli wniosek dotyczy rejestracji nazwy pochodzenia lub oznaczenia geograficznego

KE jest informowana o dopuszczalnych sprzeciwach zgłoszonych przez osoby fizyczne lub prawne, które w sposób zgodny z prawem wprowadziły odnośne produkty na rynek, używając przedmiotowych nazw nieprzerwanie przez co najmniej 5 lat poprzedzających datę publikacji wniosku przez państwo członkowskie.

  1. badanie wniosku o rejestrację nazw pochodzenia, chronionych oznaczeń geograficznych i gwarantowanych tradycyjnych specjalności przez Komisję Europejską (procedura na szczeblu unijnym)

Komisja Europejska sprawdza przekazane wnioski o rejestrację i weryfikuje, czy:

  1. wnioski zawierają wymagane informacje i
  2. nie zawierają oczywistych błędów, uwzględniając przy tym wynik procedury badania wniosku i procedury sprzeciwu przeprowadzonej przez zainteresowane państwo członkowskie.

KE co najmniej raz w miesiącu publikuje wykaz nazw, w odniesieniu do których złożono do niej wniosek o rejestrację wraz z datą ich złożenia.

Jeżeli po zbadaniu wniosku KE uzna, że zostały spełnione określone warunki, publikuje w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej następujące informacje:

  1. w przypadku wniosków dotyczących rejestracji nazwy produktu albo oznaczenia geograficznego – dokument jednolity oraz odesłanie do publikacji specyfikacji produktu;
  2. w przypadku wniosków dotyczących gwarantowanej tradycyjnej specjalności – specyfikację.

Badanie wniosku przez KE nie może trwać dłużej niż 6 miesięcy od daty otrzymania wniosku przez KE. W przypadku niedotrzymania tego terminu, KE pisemnie informuje wnioskodawcę o powodach tego opóźnienia.

KE jest zwolniona z obowiązku dotrzymania ww. terminu zbadania wniosku oraz poinformowania wnioskodawcy o powodach opóźnienia w przypadku gdy otrzyma od państwa członkowskiego powiadomienie, w którym:

  1. informuje się KE, że wniosek został unieważniony na poziomie krajowym na mocy natychmiast wykonalnego, ale nieprawomocnego orzeczenia sądowego lub
  2. zwraca się do KE o zawieszenie badania wniosku ze względu na wszczęcie krajowego postępowania sądowego w celu zakwestionowania ważności wniosku, które dane państwo członkowskie uznaje za oparte na uzasadnionych podstawach.

Zwolnienie obowiązuje do momentu, gdy dane państwo członkowskie poinformuje KE, że pierwotny wniosek został przywrócony lub że państwo członkowskie cofa swój wniosek o zawieszenie.

  1. sprzeciw na etapie rozpoznawania wniosku przez Komisje Europejską

– sprzeciw do Komisji Europejskiej

W terminie 3 miesięcy od daty publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej możliwe jest wniesienie do KE uzasadnionego oświadczenia o sprzeciwie.

Sprzeciw może zostać wniesiony przez:

  1. organy państwa członkowskiego
  2. organy państwa trzeciego
  3. każdą osobę fizyczną lub prawną mająca miejsce zamieszkania lub siedzibę w państwie trzecim.

Osoba fizyczna lub prawna mająca miejsce zamieszkania lub siedzibę w państwie członkowskim, ale innym niż państwo, z którego pochodzi wniosek, może wnieść sprzeciw w terminie 3 miesięcy od publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jeżeli ma uzasadniony interes we wniesieniu sprzeciwu. Taki podmiot składa oświadczenie o sprzeciwie w państwie członkowskim, a nie bezpośrednio do KE.

Komisja sprawdza dopuszczalność oświadczenia o sprzeciwie w oparciu o następujące podstawy sprzeciwu:

– dla nazw pochodzenia i oznaczeń geograficznych:

  1. niezgodność z warunkami dla nazwy pochodzenia (art. 5 ust. 1 i 3 Rozporządzenia) albo oznaczenia geograficznego (art. 5 ust. 2 Rozporządzenia) lub specyfikacji produktu (art. 7 ust. 1 Rozporządzenia);
  2. rejestracja proponowanej nazwy ma charakter konfliktowy względem nazw odmian roślin i ras zwierząt, homonimów, znaków towarowych (sprzeczność z art. 6 ust. 2, 3 lub 4 Rozporządzenia);
  3. rejestracja proponowanej nazwy zagrażałaby istnieniu całkowicie lub częściowo identycznej nazwy lub znaku towarowego albo istnieniu produktów, które były zgodnie z prawem wprowadzane do obrotu przez okres do 5 pięciu lat przed datą publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;
  4. przedstawienie szczegółowych informacji, na podstawie których można wnioskować, że nazwa, której dotyczy wniosek o rejestrację, jest nazwą rodzajową (sprzeczność z art. 6 ust. 1 Rozporządzenia).

– dla gwarantowanych tradycyjnych specjalności

  1. przedstawiono w nim należycie uzasadnione powody świadczące o tym, że proponowana rejestracja jest niezgodna z warunkami niniejszego rozporządzenia lub
  2. wykazuje ono, że stosowanie nazwy jest zgodne z prawem, szeroko znane i jest gospodarczo znaczące w przypadku podobnych produktów rolnych lub środków spożywczych.

Podstawy sprzeciwu podlegają ocenie w odniesieniu do terytorium Unii.

Jeśli KE uzna, że oświadczenie o sprzeciwie jest dopuszczalne, wzywa w terminie 5 miesięcy od daty opublikowania wniosku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej organ lub osobę, które wniosły oświadczenie o sprzeciwie oraz organ lub jednostkę, które złożyły wniosek do KE, do podjęcia odpowiednich konsultacji prowadzonych przez rozsądny okres nieprzekraczający 3 miesięcy. Strony postępowania sprzeciwowego bez zbędnej zwłoki rozpoczynają takie konsultacje i wzajemnie dostarczają sobie odnośnych informacji, by ocenić, czy wniosek o rejestrację jest zgodny z warunkami Rozporządzenia. W przypadku braku porozumienia informacje te są przekazywane KE.

W każdym momencie w okresie na przeprowadzenie konsultacji KE, na wniosek wnioskodawcy, może przedłużyć ich termin maksymalnie o 3 miesiące. Jeżeli w wyniku konsultacji dokonano znaczących zmian w szczegółowych informacjach dotyczących wniosku opublikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, KE powtarza procedurę badania wniosku.

Oświadczenie o sprzeciwie oraz inne dokumenty przesyłane do KE w ramach sprzeciwu sporządzane są w jednym z języków urzędowych Unii, czyli mogą być sporządzone w języku polskim.

– sprzeciw do Ministra

W terminie 2 miesięcy od dnia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej możliwe jest złożenie zawiadomienia o sprzeciwie wobec złożenia wniosku o rejestrację do Ministra Rozwoju Rolnictwa i Wsi przez wnioskodawcę, którego siedziba lub miejsce zamieszkania znajduje się poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Sprzeciw do Ministra może zostać wniesiony przez:

  1. osobę fizyczną,
  2. osobę prawną lub
  3. jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,

mającą uzasadniony interes, w postępowaniu w sprawie rejestracji nazwy pochodzenia, oznaczenia geograficznego lub gwarantowanej tradycyjnej specjalności produktów rolnych lub środków spożywczych.

Minister niezwłocznie przekazuje KE zawiadomienie o sprzeciwie wobec wniosku o rejestrację.

W przypadku złożenia zawiadomienia o sprzeciwie wobec wniosku o rejestrację wnoszący sprzeciw składa do Ministra uzasadnione oświadczenie o sprzeciwie, w terminie 30 dni od dnia złożenia zawiadomienia o sprzeciwie wobec wniosku o rejestrację. Uzasadnione oświadczenie o sprzeciwie Minister niezwłocznie przekazuje Radzie.

Rada, w terminie 14 dni od dnia przekazania uzasadnionego oświadczenia o sprzeciwie, wydaje opinię o spełnianiu przez uzasadnione oświadczenie o sprzeciwie wymagań Rozporządzenia.

Biorąc pod uwagę opinię Rady, niezwłocznie po jej otrzymaniu, Minister:

  1. przekazuje uzasadnione oświadczenie o sprzeciwie KE – w przypadku gdy uzasadnione oświadczenie o sprzeciwie spełnia wymagania Rozporządzenia (art. 10 albo art. 21 Rozporządzenia);
  2. wydaje decyzję o odmowie przekazania uzasadnionego oświadczenia o sprzeciwie KE – w przypadku gdy uzasadnione oświadczenie o sprzeciwie nie spełnia wymagań Rozporządzenia(art. 10 albo art. 21 Rozporządzenia).

Minister niezwłocznie powiadamia wnioskodawcę o otrzymaniu:

  1. zawiadomienia o sprzeciwie,
  2. uzasadnionego oświadczenia o sprzeciwie

– wobec wniosku o rejestrację ze strony innego państwa.

Wnioskodawca, w terminie 30 dni od dnia otrzymania powiadomienia, może przedstawić na piśmie Ministrowi stanowisko do złożonego zawiadomienia o sprzeciwie lub uzasadnionego oświadczenia o sprzeciwie wobec wniosku o rejestrację.

Minister przekazuje państwu, które złożyło sprzeciw wobec wniosku o rejestrację, uzgodnione z wnioskodawcą stanowisko w sprawie sprzeciwu oraz proponuje środki zmierzające do osiągnięcia porozumienia. Minister podejmuje działania zmierzające do osiągnięcia porozumienia, a po osiągnięciu porozumienia Minister przekazuje KE informację o osiągniętym porozumieniu.

  1. decyzja KE o rejestracji

 

Jeżeli po badania wniosku KE uzna ona, że warunki rejestracji nie są spełnione, KE przyjmuje akty wykonawcze odrzucające wniosek.

Jeżeli KE nie otrzyma dopuszczalnego uzasadnionego oświadczenia o sprzeciwie, KE nie stosuje procedury sprawdzającej (komitetowej) uregulowanej w art. 5 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 182/2011 z dnia 16 lutego 2011 r. ustanawiającego przepisy i zasady ogólne dotyczące trybu kontroli przez państwa członkowskie wykonywania uprawnień wykonawczych przez Komisję, czyli opiniowania wniosku przez Komitet ds. Polityki Jakości Produktów Rolnych i KE przyjmuje akty wykonawcze rejestrujące nazwę.

Jeżeli KE otrzyma uzasadnione dopuszczalne oświadczenie o sprzeciwie, podejmuje ona – po przeprowadzeniu właściwych konsultacji oraz uwzględniając wyniki tych konsultacji – następujące działania:

  1. jeżeli osiągnięto porozumienie, rejestruje nazwę w drodze aktów wykonawczych przyjętych bez stosowania procedury sprawdzającej (komitetowej) oraz – w razie potrzeby – zmienia informacje opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod warunkiem, że zmiany te nie mają istotnego charakteru; lub
  2. jeżeli nie osiągnięto porozumienia, przeprowadza procedurę sprawdzającą (komitetową) i przyjmuje akty wykonawcze decydujące o rejestracji lub odrzuceniu rejestracji.

Akty rejestracyjne oraz decyzje o odrzuceniu publikuje się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

  1. cofnięcie rejestracji

KE może cofnąć rejestrację nazwy, gdy:

  1. nie zagwarantowano zgodności z wymogami specyfikacji;
  2. od co najmniej 7 lat nie wprowadzono do obrotu żadnego produktu w ramach danego systemu jakości.

Cofnięcie rejestracji, z przyczyn wskazanych powyżej, może nastąpić:

  1. na wniosek złożony przez dowolną osobę fizyczną lub prawną mającą uzasadniony interes albo
  2. z inicjatywy własnej KE.

Cofnięcie rejestracji przez KE może nastąpić także na wniosek producentów produktu wprowadzanego na rynek pod daną zarejestrowaną nazwą.

Cofnięcie rejestracji następuje po przeprowadzeniu procedury sprawdzającej (komitetowej).

uzyskanie wpisu na listę produktów tradycyjnych

Poza unijnymi systemami jakości, których procedura rejestracji została omówiona powyżej, w poprzednim wpisie wskazaliśmy, że polski ustawodawca przewidział dodatkowo system identyfikacji dla produktów tradycyjnych.

Z wnioskiem o wpis na listę produktów tradycyjnych może wystąpić osoba wytwarzająca dany produkt. Wniosek o wpis na listę produktów tradycyjnych zawiera:

  1. dane i adres wnioskodawcy;
  2. opis produktu zawierający:

Wniosek o wpis na listę produktów tradycyjnych jest składany do właściwego miejscowo marszałka województwa.

Od wniosku o wpis na listę produktów tradycyjnych nie jest pobierana opłata. Wzór wniosku dostępny jest pod linkiem https://www.gov.pl/web/rolnictwo/formularze-wnioskow.

Po złożeniu wniosku marszałek województwa sprawdza wniosek pod względem spełniania wymogów formalnych oraz dokonuje oceny w zakresie spełniania przez produkt przesłanek w postaci jakości, wyjątkowych cech i właściwości wynikających ze stosowania tradycyjnych metod produkcji, które stanowią element dziedzictwa kulturowego regionu oraz są elementem tożsamości społeczności lokalnej.

Następnie marszałek województwa zwraca się do izby gospodarczej zrzeszającej podmioty wytwarzające produkty tradycyjne o wyrażenie, w terminie 30 dni, opinii w zakresie spełniania przez produkt powyższych wymagań. W przypadku niewydania opinii w terminie 30 dni wymóg zasięgnięcia opinii uważa się za spełniony.

Jeżeli produkt spełnia określone wymagania, marszałek województwa przesyła Ministrowi Rolnictwa i Rozwoju Wsi potwierdzoną przez siebie kopię wniosku o wpis na listę produktów tradycyjnych wraz z kopią opinii. Marszałek województwa wydaje decyzję o odmowie przekazania wniosku Ministrowi Rolnictwa i Rozwoju Wsi, jeżeli produkt nie spełnia wymagań określonych w ustawie.

Minister po otrzymaniu wniosku dokonuje wpisu produktu tradycyjnego na listę produktów tradycyjnych albo wydaje decyzję o odmowie dokonania wpisu produktu.

Produkt może zostać skreślony z listy produktów tradycyjnych przez Ministra w drodze decyzji w przypadku, gdy nie ma możliwości wytworzenia produktu o cechach i właściwościach, które były podstawą do umieszczenia tego produktu na liście produktów tradycyjnych.

Jesteś producentem produktów spożywczych albo ciekawego trunku? Chcesz podkreślić związek produktu z krajem, regionem lub miejscowością? Uzyskać ochronę nieograniczoną w czasie na produkty wytworzone z surowców lub półsurowców pochodzących z określonego terenu? Zapraszamy do kontaktu.

Planujesz dokonanie zgłoszenie znaku towarowego gwarancyjnego? Nie zapomnij o niezbędnym regulaminie używania znaku towarowego gwarancyjnego, którego wzór znajdziesz tu.

Chcesz wiedzieć więcej o własności przemysłowej? Skorzystaj z  E-book Własność przemysłowa w pytaniach i odpowiedziach. 

Photo by Eiliv Aceron on Unsplash
[1] art. 5 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) nr 668/2014 z dnia 13 czerwca 2014 r. ustanawiającego zasady stosowania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1151/2012 w sprawie systemów jakości produktów rolnych i środków spożywczych (Dz. Urz. UE L 179 z 19.06.2014, str. 36, z późn. zm.).
[2] Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 22 listopada 2016 r. w sprawie stawek opłat za dokonanie niektórych czynności związanych z rejestracją nazw i oznaczeń produktów rolnych i środków spożywczych (Dz. U. poz. 1956).

Coraz więcej aktywności przenosimy do Internetu. Kupujemy i sprzedajemy bez wychodzenia z domu. A co, gdy faktycznie nie możemy lub  nie chcemy wyjść z domu, aby kupić lekarstwa? Z jednej strony to proste: otrzymujemy receptę elektroniczną, wystarczy znać jej numer i własny pesel, ale czy na pewno? Czy obecne regulacje prawne są w pełni przyjazne  pacjentom kupującym online?

 

podstawy prawne obrotu lekami

Obrót lekami regulowany jest przez ustawę z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (pr. farm.), przy czym pr. farm. nie posługuje się pojęciem „lek”, a pojęciem „produkt leczniczy”. Zgodnie z art. 2 pkt 32 pr. farm. produktem leczniczym jest substancja lub mieszanina substancji, przedstawiana jako posiadająca właściwości:

  1. zapobiegania lub
  2. leczenia

chorób występujących u ludzi lub zwierząt lub

  1. podawana w celu postawienia diagnozy lub
  2. podawana w celu przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne.

 

Wobec tego, opisane w tym wpisie zasady sprzedaży leków w formie wysyłkowej nie obejmują:

  1. wyrobów medycznych – regulowanych ustawą z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych;
  2. suplementów diety – regulowanych ustawą z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia.

Wyjątek dotyczy aspektów reklamy, o którym mowa w dalszej części wpisu.

Obrót produktami leczniczymi może być prowadzony wyłącznie na zasadach określonych w ustawie – prawo farmaceutyczne.

kto może sprzedawać produkty lecznicze?

Obrót detaliczny produktami leczniczymi prowadzony jest przede wszystkim w:

  1. aptekach ogólnodostępnych – aptekach przeznaczonych do zaopatrywania ludności w produkty lecznicze, leki apteczne, leki recepturowe, wyroby medyczne i inne artykuły oraz zapewnienia świadczenia usług farmaceutycznych i sprawowania opieki farmaceutycznej; prowadzenie apteki wymaga uzyskania zezwolenia
  2. punktach aptecznych – punkty apteczne mogą być usytuowane jedynie na terenach wiejskich, jeżeli na terenie danej wsi nie jest prowadzona apteka ogólnodostępna, prowadzenie punktów aptecznych wymaga uzyskania zezwolenia

Jednocześnie, na podstawie art. 71 ust. 1 pr. farm. produkty lecznicze (z wyłączeniem leków wydawanych na receptę i produktów leczniczych weterynaryjnych) mogą na poziomie detalicznym sprzedawać także następujące placówki obrotu pozaaptecznego:

  1. sklepy zielarsko-medyczne,
  2. sklepy specjalistyczne zaopatrzenia medycznego,
  3. sklepy ogólnodostępne.

leki na rynku pozaaptecznym

Przy czym, zarówno w placówkach obrotu pozaaptecznego, jak i w punktach aptecznych mogą być sprzedawane tylko niektóre produkty lecznicze dostępne bez recepty, tzn. wyłącznie takie, które znajdują się na tzw. liście GSL (ang. general sales list). Jest to lista uregulowana w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie wykazu substancji czynnych wchodzących w skład produktów leczniczych, które mogą być dopuszczone do obrotu w placówkach obrotu pozaaptecznego oraz punktach aptecznych, oraz kryteriów klasyfikacji tych produktów do poszczególnych wykazów (Rozporządzenie GSL).

kto może prowadzić sprzedaż leków przez Internet?

Zgodnie z art. 68 ust. 3 pr. farm. dopuszczono prowadzenie przez apteki ogólnodostępne i punkty apteczne wysyłkowej sprzedaży leków wydawanych bez przepisu lekarza. Wyłączone są z tego produkty lecznicze, których wydawanie ograniczone jest wiekiem pacjenta.

Powyższe oznacza, że ww. placówki obrotu pozaaptecznego, w tym sklepy ogólnodostępne, nie są uprawnione do prowadzenia wysyłkowej sprzedaży leków, także tych leków dostępnych bez recepty, które sklepy te mogą zgodnie z prawem sprzedawać stacjonarnie na podstawie art. 71 ust. 1 pr. farm. i Rozporządzenia GSL.

Zatem odpowiedź na pytanie, czy sprzedaż leków przez Internet jest legalna, brzmi: to zależy. Mogą to zgodnie z prawem robić tylko podmioty, które posiadają zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, czyli stacjonarnej.

jakie warunki należy spełnić, aby prowadzić sprzedaż leków przez Internet?

Szczegółowe zasady regulujące wysyłkową sprzedaż leków zostały uregulowane w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2015 r. w sprawie wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych.

zgłoszenie zamiaru prowadzenia apteki internetowej

Podmiot prowadzący aptekę ogólnodostępną albo punkt apteczny ma obowiązek zgłosić do właściwego miejscowo wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego nie później niż na 14 dni przed planowanym rozpoczęciem wysyłkowej sprzedaży leków następujące informacje:

  1. firmę oraz adres i miejsce zamieszkania albo firmę oraz adres i siedzibę podmiotu, na rzecz którego zostało wydane zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej albo punktu aptecznego, z tym, że w przypadku, gdy tym podmiotem jest osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, zamiast adresu i miejsca zamieszkania tej osoby – adres miejsca wykonywania działalności gospodarczej, jeżeli jest inny niż adres i miejsce zamieszkania;
  2. adres prowadzenia apteki ogólnodostępnej albo punktu aptecznego;
  3. nazwę apteki ogólnodostępnej albo punktu aptecznego, jeżeli taka jest nadana;
  4. adres strony internetowej, za pomocą której apteka ogólnodostępna albo punkt apteczny prowadzą sprzedaż wysyłkową produktów leczniczych;
  5. numer telefonu, faksu oraz adres poczty elektronicznej;
  6. datę rozpoczęcia wysyłkowej sprzedaży leków.

wysyłkowa sprzedaż leków – tylko na zamówienie

Warunkiem realizacji wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych jest złożenie zamówienia przez kupującego:

  1. w miejscu prowadzenia apteki ogólnodostępnej lub punktu aptecznego, czyli w placówce;
  2. telefonicznie;
  3. faksem;
  4. za pomocą poczty elektronicznej;
  5. za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej placówki.

Formularz zamówienia zawiera następujące dane, których podanie jest konieczne do realizacji zamówienia:

  1. dane identyfikujące placówkę: nazwę, adres, numer telefonu placówki przyjmującej zamówienie, numer aktualnego zezwolenia na jej prowadzenie;
  2. dane dotyczące zamawiającego: imię i nazwisko albo nazwę i adres, adres poczty elektronicznej – jeżeli dotyczy, numer telefonu kontaktowego;
  3. dane dotyczące odbiorcy: imię i nazwisko albo nazwę i adres, numer telefonu kontaktowego – jeżeli nie są zgodne z danymi zamawiającego;
  4. dane dotyczące zamawianego produktu leczniczego: nazwę, dawkę, wielkość opakowania, postać farmaceutyczną, liczbę opakowań;
  5. numer zamówienia, datę, imię i nazwisko osoby przyjmującej zamówienie.

obowiązki informacyjne apteki internetowej

Apteka lub punkt apteczny prowadzący sprzedaż leków online zobowiązane są do poinformowania o następujących elementach:

  1. nazwie, siedzibie przedsiębiorcy, adresie placówki, organie, który wydał zezwolenie na prowadzenie placówki, i numerze zezwolenia;
  2. cenie zamawianego produktu leczniczego;
  3. sposobie zapłaty;
  4. kosztach przesyłki oraz terminie i sposobie dostawy;
  5. kosztach wynikających z korzystania ze środków porozumiewania się na odległość, jeżeli są one skalkulowane inaczej niż wedle normalnej taryfy;
  6. terminie, w jakim oferta lub informacja o cenie mają charakter wiążący;
  7. minimalnym okresie, na jaki ma być zawarta umowa o świadczenia ciągłe lub okresowe;
  8. braku zastosowania przepisów ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta;
  9. możliwości zwrotu produktu leczniczego wyłącznie z powodu wady jakościowej, niewłaściwego wydania leku lub sfałszowania produktu leczniczego.

Co apteka internetowa umieszcza na stronie?

Dodatkowo, na stronie internetowej oferującej produkty lecznicze do wysyłkowej sprzedaży, apteka lub punkt apteczny ma obowiązek zamieścić:

  1. dane kontaktowe właściwego wojewódzkiego inspektoratu farmaceutycznego, w tym co najmniej:

2. wyraźnie widoczne wspólne logo zawierające:

wspólne logo musi mieć minimalną szerokość 90 pikseli. Wspólne  logo musi też być statyczne.

3. odesłanie do informacji o:

4. odesłanie do Krajowego Rejestru Zezwoleń Na Prowadzenie Aptek Ogólnodostępnych, Punktów      Aptecznych oraz Rejestru Udzielonych Zgód na Prowadzenie Aptek Szpitalnych i Zakładowych

5. na głównej stronie internetowej oferującej produkty lecznicze do wysyłkowej sprzedaży, odnośnik do  posiadanego zezwolenia na prowadzenie apteki lub punktu aptecznego, w formacie PDF.

obowiązki organizacyjne apteki internetowej

Podmiot prowadzący placówkę zajmującą się wysyłkową sprzedażą produktów leczniczych jest zobowiązany także:

  1. wyznaczyć farmaceutę posiadającego prawo wykonywania zawodu farmaceuty lub technika farmaceutycznego posiadającego 2-letnią praktykę w aptece w pełnym wymiarze czasu pracy, odpowiedzialnego za prawidłową realizację sprzedaży wysyłkowej produktu leczniczego;
  2. zapewnić pacjentom możliwość kontaktu telefonicznego w godzinach pracy placówki oraz przez dwie godziny po ustalonych godzinach dostaw w zakresie dotyczącym jakości i bezpieczeństwa stosowania produktu leczniczego będącego przedmiotem sprzedaży wysyłkowej;
  3. przechowywać złożony przez kupującego formularz zamówienia przez okres 3 lat, licząc od pierwszego dnia roku kalendarzowego następującego po roku, w którym złożono zamówienie;
  4. prowadzić ewidencję zamówień produktów leczniczych sprzedanych w drodze wysyłkowej zawierającą:

rejestr aptek

Informacje na temat aptek ogólnodostępnych i punktów aptecznych sprzedających wysyłkowo produkty lecznicze,  są umieszczane w Krajowym Rejestrze Zezwoleń Na Prowadzenie Aptek Ogólnodostępnych, Punktów Aptecznych oraz Rejestrze Udzielonych Zezwoleń na Prowadzenie Aptek Szpitalnych i Zakładowych. Rejestr dostępny jest pod linkiem https://rejestrymedyczne.ezdrowie.gov.pl/ra/search/public.

sankcje i kary

Zatem, gdy wiemy już, czy sprzedaż leków przez Internet jest legalna, przyjrzyjmy się konsekwencjom prawnym naruszenia przepisów regulacyjnych.

Zgodnie z art. 127a ust. 2 pr. farm., kto bez wymaganego zezwolenia na prowadzenie apteki albo punktu aptecznego prowadzi wysyłkową sprzedaż produktów leczniczych, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Wskazany przepis sankcjonuje prowadzenie wysyłkowej sprzedaż produktów leczniczych bez wymaganego zezwolenia na prowadzenie apteki albo punktu aptecznego. Innymi słowy, chodzi o prowadzenie sprzedaży leków przez Internet przez podmiot, który zgodnie z prawem w ogóle nie ma statusu apteki.

Natomiast zgodnie z art. 127a ust. 3 pr. farm., kto bez wymaganego zgłoszenia prowadzi działalność w zakresie wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza, podlega grzywnie.

Wskazany przepis sankcjonuje z kolei prowadzenie wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych bez dokonania zgłoszenia zamiaru w tym zakresie. Innymi słowy, chodzi o prowadzenie sprzedaży leków przez Internet przez podmiot, który ma status apteki, tzn. posiada zezwolenie na jej prowadzenie, ale (jako apteka stacjonarna) nie zgłosił do właściwego organu, że zamierza wysyłkowo sprzedawać produkty lecznicze.

Poza wskazanymi przepisami karnymi, naruszenie przepisów o wysyłkowej sprzedaży leków wiąże się także z administracyjnymi karami pieniężnymi. Zgodnie z art.  129d ust. 1 pr. farm. kto, prowadzi wysyłkową sprzedaż produktów leczniczych, których wydawanie ograniczone jest wiekiem pacjenta, podlega karze pieniężnej w wysokości do 500 000 zł.

o reklamie

W kontekście analizy handlu e-commerce produktami leczniczymi warto odnieść się także do zasad prowadzenia reklamy. Co do zasady produkty lecznicze sprzedawane mogą być reklamowane pod określonymi warunkami, a o najnowszych zmianach w zakresie regulacji dotyczących reklamy produktów leczniczych pisaliśmy we wpisie pt. Reklama leków. Czy i kiedy odejdzie do lamusa dobrze znana formuła: „Przed użyciem zapoznaj się z treścią ulotki dołączonej do opakowania bądź skonsultuj się z lekarzem lub farmaceutą (…)” ? Jednocześnie, trzeba pamiętać, że reklama samych placówek prowadzących sprzedaż leków jest zakazana. O zakazie reklamy aptek pisaliśmy we wpisie pt. Zakaz reklamy aptek dla każdego, czyli o karze za rozpakowanie produktu, czy można napić się wody w aptece i dlaczego drogerie powinny dwa razy sprawdzić dopuszczalność ogłaszania promocji na krem do twarzy.

zakaz reklamy aptek i placówek obrotu pozaaptecznego

Przypomnijmy, że  art. 94a pr. farm. zabrania reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zabroniona jest także reklama placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnosząca się do sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. W tym kontekście, biorąc pod uwagę, że:

naszym zdaniem wyłącznie wysyłkowy sklep, nie mogąc na gruncie pr. farm. legalnie sprzedawać produktów leczniczych, nie będzie spełniał definicji placówki obrotu pozaaptecznego określonej w art. 71 pr. farm. Tym samym, w świetle art. 94a pr. farm, który posługuje się właśnie tym pojęciem, należy uznać, że sklep taki będzie mógł reklamować swoją działalność związaną ze sprzedażą wyrobów medycznych.

Photo by National Cancer Institute on Unsplash

Czy wiesz, dlaczego pewne produkty smakują bardziej? I dlaczego częściej sięgamy po wyróżnione produkty? Jest to efekt działań producentów, którzy znają i stosują systemy ochrony, dedykowane producentom wyrobów w postaci produktów rolnych przeznaczonych do spożycia przez ludzi. Warto bowiem wiedzieć, że poza przedmiotami własności przemysłowej takimi jak wynalazki, wzory przemysłowe czy znaki towarowe istnieją systemy ochrony dedykowane producentom produktów rolnych przeznaczonych do spożycia przez ludzi. Na mocy Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1151/2012 z dnia 21 listopada 2012 r. w sprawie systemów jakości produktów rolnych i środków spożywczych (Dz. U. UE. L. z 2012 r. Nr 343, str. 1 z późn. zm.) (Rozporządzenie) zostały ustanowione 4 systemy jakości:

Wskazane systemy jakości stanowią podstawę do określania oraz – w stosownych przypadkach – do ochrony nazw i określeń, które w szczególności wskazują lub opisują produkty rolne charakteryzujące się:

  1. cechami stanowiącymi wartość dodaną; lub
  2. właściwościami stanowiącymi wartość dodaną, wynikającymi z metod produkcji rolnej lub przetwarzania wykorzystywanych przy ich produkcji lub wynikającymi z miejsca ich produkcji lub wprowadzenia do obrotu lub ich ewentualnego przyczyniania się do zrównoważonego rozwoju.

Jakich produktów dotyczą systemy jakości?

W ramach systemów jakości w postaci nazwy pochodzenia, oznaczenia geograficznego, a także gwarantowanej tradycyjnej specjalności można zarejestrować nazwy następujących produktów wskazanych w załączniku nr I do TFUE[1]:

  1. Zwierzęta żywe
  2. Mięso i podroby jadalne
  3. Ryby, skorupiaki, mięczaki i inne bezkręgowce
  4. Produkty mleczarskie, jaja ptasie, miód naturalny; jadalne produkty pochodzenia zwierzęcego, gdzie indziej niewymienione ani nie włączone
  5. Jelita, pęcherze i żołądki zwierząt (z wyjątkiem rybich) całe lub w kawałkach, świeże chłodzone, mrożone, solone, w solance, suszone lub wędzone
  6. Produkty pochodzenia zwierzęcego, gdzie indziej niewymienione lub niewłączone; martwe zwierzęta objęte działami 1 lub 3, nienadające się do spożycia przez ludzi
  7. Żywe drzewa i inne rośliny, bulwy, korzenie i podobne; cięte i ozdobne liście
  8. Warzywa oraz niektóre korzenie i bulwy jadalne
  9. Owoce i orzechy jadalne; skórki owoców cytrusowych lub melonów
  10. Kawa, herbata i przyprawy, z wyjątkiem herba mate
  11. Zboża; Produkty przemysłu młynarskiego; słód, skrobie; gluten pszenny; inulina
  12. Nasiona i owoce oleiste; ziarna, nasiona i owoce; różne rośliny przemysłowe i lecznicze; słoma i pasza; Pektyna
  13. Słonina i inny przetworzony tłuszcz wieprzowy; przetworzony tłuszcz drobiowy
  14. Nieprzetworzone tłuszcze wołowe, owcze i koźle; łój (łącznie z “premier jus”) wytwarzany z tych tłuszczy
  15. Stearyna z tłuszczu, oleju i łoju; olej z tłuszczu, oliwy i łoju, nie emulgowany, niemieszany i niepreparowany
  16. Tłuszcze i oleje z ryb i ssaków morskich, oczyszczane lub nie
  17. Tłuszcze roślinne, płynne lub stałe, surowe, rafinowane lub oczyszczane
  18. Tłuszcze i oleje zwierzęce oraz roślinne, uwodorniane, rafinowane lub nie, ale bez dalszej przeróbki
  19. Margaryna, sztuczna słonina i inne preparowane tłuszcze jadalne
  20. Pozostałości po oczyszczaniu substancji tłuszczowych i wosków zwierzęcych lub roślinnych
  21. Przetwory z mięsa, ryb lub skorupiaków, mięczaków i innych bezkręgowców wodnych
  22. Cukier trzcinowy i buraczany i chemicznie czysta sacharoza, w postaci stałej
  23. Inne rodzaje cukru; syropy cukrowe; syntetyczny miód (zmieszany z naturalnym lub nie); karmel
  24. Melasa, odbarwiona lub nie
  25. Ziarna kakaowe, całe lub łamane, surowe lub palone; Kakaowe łuski, łupiny, osłonki i inne odpady z kakao
  26. Przetwory z warzyw, owoców orzechów lub innych części roślin
  27. Moszcz winogronowy, fermentujący lub z fermentacją zatrzymaną w inny sposób niż przez dodanie alkoholu
  28. Wino ze świeżych winogron; moszcz winogronowy z fermentacją zatrzymaną przez dodanie alkoholu
  29. Inne napoje na bazie fermentacji (np. jabłecznik, wino z gruszek i miód pitny)
  30. Pozostałości i odpady przemysłu spożywczego; gotowa pasza zwierzęca
  31. Tytoń nieprzetworzony, odpady tytoniowe
  32. Korek naturalny surowy, odpady korka, korek kruszony, granulowany lub mielony
  33. Len surowy lub przetworzony ale nieprzędzony; pakuły i odpady lniane (w tym skrawki workowe lub rozwłóknianie)
  34. Konopie naturalne (Cannabis sativa), surowe lub przetworzone ale nieprzędzone; pakuły i odpady z konopi naturalnych (w tym liny oraz skrawki workowe lub rozwłókniane)

a także następujących produktów nazwy pochodzenia i oznaczenia pochodzenia:

  1. piwo,
  2. czekolada i produkty pochodne,
  3. chleb, ciasto, ciastka, wyroby cukiernicze, herbatniki i inne wyroby piekarnicze,
  4. napoje z ekstraktów roślinnych,
  5. makarony,
  6. sól,
  7. naturalne gumy i żywice,
  8. pasta musztardowa,
  9. siano,
  10. olejki eteryczne,
  11. korek,
  12. koszenila,
  13. kwiaty i rośliny ozdobne
  14. bawełna, wełna, wiklina, len międlony, skóra, futro, pierze.

oraz poniższe produkty jako gwarantowane tradycyjne specjalności:

  1. gotowe dania,
  2. piwo,
  3. czekolada i produkty pochodne,
  4. chleb, ciasto, ciastka, wyroby cukiernicze, herbatniki i inne wyroby piekarnicze,
  5. napoje z ekstraktów roślinnych,
  6. makarony,
  7. sól.

CHRONIONE NAZWY POCHODZENIA I CHRONIONE OZNACZENIA GEOGRAFICZNE

System chronionych nazw pochodzenia i chronionych oznaczeń geograficznych został ustawiony w celu wsparcia producentów wyrobów związanych z danym obszarem geograficznym poprzez:

  1. zagwarantowanie godziwych dochodów z tytułu właściwości wytwarzanych przez nich produktów;
  2. zapewnienie jednolitej ochrony nazw jako jednego z praw własności intelektualnej na terytorium Unii;
  3. udostępnienie konsumentom jasnych informacji na temat właściwości stanowiących wartość dodaną produktów.

Czym jest nazwa pochodzenia?

Nazwa pochodzenia to nazwa, która może być tradycyjnie używaną nazwą, którą określa się produkt:

  1. pochodzący z określonego miejsca, regionu lub, w szczególnych przypadkach, kraju;
  2. którego jakość lub cechy charakterystyczne są w istotnej lub wyłącznej mierze zasługą szczególnego środowiska geograficznego, na które składają się właściwe dla niego czynniki naturalne i ludzkie; oraz
  3. którego wszystkie etapy produkcji odbywają się na określonym obszarze geograficznym.

Przy czym, niektóre nazwy traktuje się jako nazwy pochodzenia, nawet jeżeli surowce (czyli żywe zwierzęta, mięso i mleko) do odnośnych produktów pochodzą z obszaru geograficznego większego lub różniącego się od określanego obszaru geograficznego, pod warunkiem że:

  1. został określony obszar wytwarzania tych surowców;
  2. istnieją specjalne warunki wytwarzania tych surowców;
  3. istnieje system kontroli zapewniający przestrzeganie warunków wytwarzania tych surowców
  4. dana nazwa pochodzenia była uznawana za nazwę pochodzenia w kraju, z którego się wywodzi, przed dniem 1 maja 2004 r.

Czym jest oznaczenie geograficzne?

Oznaczenie geograficzne to nazwa, w tym tradycyjnie używana nazwa, którą określa się produkt:

  1. pochodzący z określonego miejsca, regionu lub kraju;
  2. którego określona jakość, renoma lub inna cecha charakterystyczna w głównej mierze wynika z jego pochodzenia geograficznego; oraz
  3. którego przynajmniej jeden etap produkcji odbywa się na określonym obszarze geograficznym.

Nazwa nie może zostać zarejestrowana jako nazwa pochodzenia lub oznaczenie geograficzne, jeżeli:

  1. jest nazwą rodzajową;
  2. koliduje z nazwą odmiany roślin lub rasy zwierząt, przez co istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd konsumentów co do prawdziwego pochodzenia produktu lub pomylenia produktów noszących zarejestrowaną nazwę z daną odmianą lub rasą;
  3. jest nazwą w całości lub w części homonimiczną w stosunku do nazwy figurującej już w rejestrze, chyba że między homonimem rejestrowanym w drugiej kolejności a nazwą wpisaną już do rejestru istnieje wystarczające rozróżnienie w sferze lokalnej i tradycyjnej praktyki dotyczące warunków ich stosowania i prezentacji, przy czym należy uwzględnić potrzebę zapewnienia równego traktowania producentów i niewprowadzania w błąd konsumentów;
  4. jest nazwą homonimiczną wprowadzającą w błąd konsumenta, prowadzącą do przekonania, że produkty pochodzą z innego obszaru, nawet jeżeli nazwa ta odpowiada rzeczywistemu terytorium, regionowi lub miejscu pochodzenia danych produktów;
  5. rejestracja nazwy mogłaby wprowadzić w błąd konsumentów, co do prawdziwej tożsamości produktu wobec uwzględnienia renomy danego znaku towarowego, jego powszechnej znajomości oraz okresu, przez jaki jest on używany.

specyfikacja produktu

Chroniona nazwa pochodzenia lub chronione oznaczenie geograficzne zawiera następujące informacje:

  1. nazwę, która ma zostać objęta ochroną jako nazwa pochodzenia lub oznaczenie geograficzne, w formie stosowanej w handlu lub w języku potocznym, wyłącznie w językach, które są lub dawniej były używane do opisu tego konkretnego produktu na określonym obszarze geograficznym;
  2. opis produktu obejmujący surowce oraz fizyczne, chemiczne, mikrobiologiczne i organoleptyczne cechy produktu;
  3. definicję obszaru geograficznego;
  4. dowody potwierdzające, że produkt pochodzi z określonego obszaru geograficznego;
  5. opis metod pozyskiwania produktu
  6. informacje dotyczące pakowania, jeżeli zapewnienie jakości, pochodzenia lub kontroli wymaga, aby pakowanie odbywało się na określonym obszarze geograficznym
  7. nazwy i adresy organów lub jednostek dokonujących kontroli zgodności z wymogami specyfikacji produktu oraz ich szczegółowe zadania
  8. wszelkie szczegółowe zasady dotyczące etykietowania danego
  9. opis tego, w jaki sposób nazwa pochodzenia lub oznaczenie geograficzne przyczyniają się do zrównoważonego rozwoju (element fakultatywny)

oraz

Kto może posługiwać się nazwą i jakie wiążą się z tym obowiązki?

Chronione nazwy pochodzenia oraz chronione oznaczenia geograficzne mogą być wykorzystywane przez dowolny podmiot wprowadzający na rynek produkt zgodny z odpowiednią specyfikacją.

W przypadku produktów pochodzących z Unii Europejskiej, które wprowadzane są na rynek pod chronioną nazwą pochodzenia lub chronionym oznaczeniem geograficznym zarejestrowanym zgodnie z procedurami z Rozporządzenia, na etykietach i w materiałach reklamowych muszą znajdować się związane z nimi symbole unijne.

Wymogi dotyczące etykietowania określone w art. 13 ust. 1 rozporządzenia nr 1169/2011 w odniesieniu do prezentacji obowiązkowych danych szczegółowych mają zastosowanie do zarejestrowanej nazwy produktu. Na etykietach można umieścić określenia »chroniona nazwa pochodzenia« lub »chronione oznaczenie geograficzne« lub odpowiednie skróty: »ChNP« lub »ChOG«.

Ponadto na etykietach można umieścić również:

  1. przedstawienia graficzne obszaru geograficznego pochodzenia oraz
  2. tekst, elementy graficzne lub symbole odnoszące się do państwa członkowskiego lub regionu, w którym znajduje się obszar geograficzny pochodzenia.

Na etykietach można umieszczać także znaki towarowe wspólne lub gwarancyjne/certyfikujące wskazujące pochodzenie geograficzne wraz z określeniem “chroniona nazwa pochodzenia” lub “chronione oznaczenie geograficzne”.  

Zakres ochrony uzyskiwany poprzez rejestrację

Zarejestrowane nazwy są chronione przed:

  1. wszelkim bezpośrednim lub pośrednim wykorzystywaniem w celach komercyjnych nazwy zarejestrowanej w odniesieniu do produktów nieobjętych rejestracją, jeśli produkty te są porównywalne do produktów zarejestrowanych pod tą nazwą lub jeśli stosowanie tej nazwy stanowi wykorzystywanie, osłabianie lub umniejszanie renomy chronionej nazwy, w tym również w sytuacji, gdy produkty te są wykorzystywane jako składnik;
  2. wszelkiego rodzaju niewłaściwym stosowaniem, imitacją lub przywołaniem, nawet jeśli podano prawdziwe pochodzenie produktów lub usług lub jeśli chroniona nazwa została przetłumaczona lub towarzyszą jej określenia takie jak: “styl”, “typ”, “metoda”, “zgodnie z recepturą stosowaną”, “imitacja” i tym podobne, w tym jeśli produkty te są wykorzystywane jako składnik;
  3. wszelkimi innymi fałszywymi lub mylącymi wskazaniami odnoszącymi się do pochodzenia, charakteru lub podstawowych właściwości produktu, które są podane na opakowaniu wewnętrznym lub zewnętrznym, w materiale reklamowym lub dokumentach odnoszących się do danego produktu oraz opakowaniem produktu w pojemnik mogący przekazać fałszywe wrażenie co do jego pochodzenia;
  4. wszelkimi innymi praktykami mogącymi wprowadzić konsumentów w błąd co do prawdziwego pochodzenia produktu.
  5. uzyskaniem statusu nazwy rodzajowej.

Ochrona nie rozciąga się na nazwę  produktu uznawaną za nazwę rodzajową, jeżeli w chronionej nazwie pochodzenia lub chronionym oznaczeniu geograficznym jest ona zawarta.

Ochrona tymczasowa

Ochrona tymczasowa dotyczy wyłącznie szczebla krajowego (terytorium Polski) i przyznawana jest ze skutkiem od dnia, w którym do Komisji Europejskiej został złożony wniosek o rejestrację. Ochrona ta ustaje z dniem, w którym podjęta zostaje decyzja w sprawie rejestracji na mocy Rozporządzenia (z dniem dokonania wpisu do rejestru) albo wniosek zostaje wycofany albo z dniem odmowy dokonania wpisu do rejestru.

Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi prowadzi listę produktów rolnych i środków spożywczych podlegających tymczasowej ochronie krajowej prowadzi minister właściwy do spraw rynków rolnych. Lista ta jest jawna i jest dostępna pod linkiem https://www.gov.pl/web/rolnictwo/tymczasowa-ochrona-krajowa.

Na podstawie ochrony tymczasowej podmiot wytwarzający zgodnie z wymaganiami zawartymi w specyfikacji produkt rolny lub środek spożywczy, którego nazwa pochodzenia lub oznaczenie geograficzne została wpisana na listę ma prawo do używania w obrocie nazwy wpisanej na tę listę.

Nazwy wpisane na listę (podlegające ochronie tymczasowej) nie mogą być używane w obrocie na terytorium Polski, jeżeli produkty rolne lub środki spożywcze, których one dotyczą, nie spełniają warunków będących podstawą wpisu nazwy na tę listę:

  1. nawet wtedy, gdy takie użycie nie ma na celu wskazywania pochodzenia geograficznego produktów rolnych i środków spożywczych oraz wtedy, gdy rzeczywiste miejsce wytworzenia produktów rolnych i środków spożywczych jest wskazane;
  2. nawet przy użyciu wyrażeń “w stylu”, “rodzaju”, “przy użyciu metody”, “tak jak produkowane w”, “imitacja” lub “podobne”;
  3. w oryginalnym brzmieniu albo w tłumaczeniu;
  4. z innym mylącym lub fałszywym odniesieniem do miejsca pochodzenia, właściwości lub podstawowych cech produktu na opakowaniu wewnętrznym lub zewnętrznym, w materiale reklamowym lub dokumentach odnoszących się do danego produktu;
  5. w zakresie innych praktyk mogących wprowadzić w błąd co do prawdziwego pochodzenia produktu.

Nazwa podlegająca tymczasowej ochronie krajowej może być używana, jeżeli:

  1. jest wykorzystywana do produktów, które nie mogą być porównywane do produktów zarejestrowanych pod tą nazwą, i
  2. stosowanie tej nazwy nie doprowadzi do czerpania korzyści z renomy nazwy podlegającej tymczasowej ochronie krajowej lub
  3. Minister wydał decyzję zezwalającą osobie, która wniosła zastrzeżenie wobec rejestracji na jej używanie w okresie przejściowym (dotyczy to osób używających przez co najmniej 5 lat poprzedzających dzień wpisu do rejestru wewnętrznego wniosków.

Czyny nieuczciwej konkurencji

W zakresie ochrony należy także wskazać regulację przewidzianą w art. 9 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wskazującą że jeżeli towar lub usługa w miejscu pochodzenia korzysta z ochrony, a z pochodzeniem z określonego regionu lub miejscowości są związane ich szczególne cechy lub właściwości, czynem nieuczciwej konkurencji jest fałszywe lub oszukańcze używanie takich chronionych oznaczeń geograficznych i chronionych nazw pochodzenia.

Dodatkowo czynem nieuczciwej konkurencji jest także używanie oznaczeń i nazw z dodatkiem “rodzaj”, “typ”, “metoda” albo równoznacznym.

systemy jakości, a znaki towarowe oraz nazwy odmiany roślin lub rasy zwierząt

W przypadku rejestracji nazwy pochodzenia lub oznaczenia geograficznego, odmawia się rejestracji znaku towarowego, którego stosowanie naruszałoby zakres ochrony, i który odnosi się do tego samego rodzaju produktu, gdy wniosek o rejestrację tego znaku towarowego został złożony po terminie złożenia w Komisji Europejskiej wniosku o rejestrację nazwy pochodzenia lub oznaczenia geograficznego. Znaki towarowe zarejestrowane z naruszeniem tej zasady są unieważniane.

Jeżeli znak towarowy został zarejestrowany w dobrej wierze przed datą przedłożenia Komisji wniosku o ochronę nazwy pochodzenia lub oznaczenia geograficznego, może pozostać w użyciu w odniesieniu do tego samego produktu, a okres jego używania może być przedłużany niezależnie od rejestracji nazwy pochodzenia lub oznaczenia geograficznego, pod warunkiem że brak jest podstaw do jego unieważnienia lub wygaśnięcia. W takich przypadkach dozwolone jest stosowanie zarówno chronionej nazwy pochodzenia lub chronionego oznaczenia geograficznego, jak i odpowiednich znaków towarowych.

Rozporządzenie nie wyklucza wprowadzenia do obrotu produktu, którego etykieta zawiera nazwę lub termin, które są chronione lub zastrzeżone na mocy systemu jakości, i które zawierają lub obejmują nazwę odmiany roślin lub rasy zwierząt, pod warunkiem że:

  1. dany produkt powstał z wykorzystaniem wskazanej odmiany lub rasy lub został z nich otrzymany;
  2. nie dochodzi do wprowadzenia w błąd konsumentów;
  3. stosowanie nazwy danej odmiany lub rasy mieści się w ramach uczciwej konkurencji;
  4. stosowanie przedmiotowych nazw nie prowadzi do nadużycia renomy chronionego terminu; oraz
  5. w przypadku nazw pochodzenia i oznaczeń geograficznych produkcja i wprowadzanie na rynek produktu wykroczyły poza obszar jego pochodzenia przed datą złożenia wniosku o rejestrację oznaczenia geograficznego.

GWARANTOWANE TRADYCYJNE SPECJALNOŚCI

System gwarantowanych tradycyjnych specjalności ustanawia się w celu chronienia i wsparcia stosowania tradycyjnych metod produkcji i przepisów kulinarnych przez wspieranie producentów produktów tradycyjnych we wprowadzaniu tych produktów na rynek i informowaniu konsumentów o cechach tradycyjnych przepisów kulinarnych i produktów stanowiących wartość dodaną.

Czym jest gwarantowana tradycyjna specjalność?

Gwarantowana tradycyjna specjalność to nazwa:

  1. tradycyjnie stosowana w odniesieniu do określonego produktu; lub
  2. oznaczająca tradycyjny lub specyficzny charakter danego produktu,

opisująca określony produkt lub środek spożywczy, który:

  1. otrzymano z zastosowaniem sposobu produkcji, przetwarzania lub składu odpowiadającego tradycyjnej praktyce w odniesieniu do tego produktu lub środka spożywczego; lub
  2. został wytworzony z surowców lub składników, które są tradycyjnie stosowane.

Jeżeli nazwa ta jest również używana w innym państwie członkowskim lub w państwie trzecim, aby rozróżnić porównywalne produkty lub produkty mające tę samą lub podobną nazwę, w decyzji o rejestracji możliwe jest przyjęcie, że nazwie gwarantowanej tradycyjnej specjalności towarzyszy oświadczenie “wytworzono zgodnie z tradycją …”, bezpośrednio po którym umieszczona jest nazwa kraju lub regionu.

Nazwy nie można zarejestrować, jeżeli odnosi się ona jedynie do właściwości o charakterze ogólnym mających zastosowanie wobec szeregu produktów, lub do właściwości przewidzianych przez określone prawodawstwo unijne.

Specyfikacja produktu

Gwarantowana tradycyjna specjalność zawiera następujące informacje:

  1. nazwę będącą przedmiotem wniosku o rejestrację we właściwych wersjach językowych;
  2. opis produktu, w tym jego główne cechy fizyczne, chemiczne, mikrobiologiczne lub organoleptyczne, wskazujące na specyficzny charakter produktu;
  3. opis metody produkcji, której przestrzegać muszą producenci, w tym – w stosownych przypadkach – charakteru i cech wykorzystywanych surowców lub składników, oraz metody przygotowania produktu; oraz
  4. główne elementy stanowiące o tradycyjnym charakterze produktu.

Kto może posługiwać się nazwą?

Nazwa zarejestrowana jako gwarantowana tradycyjna specjalność może być wykorzystywana przez dowolny podmiot wprowadzający na rynek produkt zgodny z odpowiednią specyfikacją.

W przypadku produktów pochodzących z Unii, które wprowadza się na rynek jako gwarantowane tradycyjne specjalności zarejestrowane zgodnie z Rozporządzeniem, na etykietach i w materiałach reklamowych umieszcza się ww. symbol. Wymogi dotyczące etykietowania określone w art. 13 ust. 1 rozporządzenia nr 1169/2011 w odniesieniu do prezentacji obowiązkowych danych szczegółowych mają zastosowanie do zarejestrowanej nazwy produktu. Na etykiecie można umieścić oznaczenie »gwarantowana tradycyjna specjalność« lub odpowiadający mu skrót »GTS«.

Zakres ochrony

Zarejestrowane nazwy są chronione przed wszelkiego rodzaju niewłaściwym stosowaniem, imitacją lub przywołaniem, w tym w odniesieniu do produktów wykorzystywanych jako składniki, oraz przed wszelkimi innymi praktykami, które mogłyby wprowadzić konsumentów w błąd.

Państwa członkowskie zapewniają, aby opisy handlowe stosowane na szczeblu krajowym nie prowadziły do mylenia stosownych nazw z nazwami, które są zarejestrowane.

Ochroną objęte są także towary sprzedawane na odległość, na przykład za pośrednictwem handlu elektronicznego.

OKREŚLENIA JAKOŚCIOWE STOSOWANE FAKULTATYWNIE

System określeń jakościowych stosowanych fakultatywnie został ustanowiony w celu ułatwienia przekazywania przez producentów na rynku wewnętrznym informacji o cechach i właściwościach stanowiących wartość dodaną produktów rolnych.

Określenia jakościowe stosowane fakultatywnie spełniają następujące kryteria:

  1. określenie nawiązuje do cechy co najmniej jednej kategorii produktów lub właściwości produkcji rolnej lub procesu przetwarzania, które mają zastosowanie na konkretnych obszarach;
  2. stosowanie określenia przydaje wartości dodanej danemu produktowi w porównaniu z produktami podobnego rodzaju; oraz
  3. określenie ma wymiar europejski.

Z systemu określeń stosowanych fakultatywnie wykluczone są określenia:

  1. które opisują właściwości techniczne produktu w celu zastosowania obowiązkowych norm handlowych i których celem nie jest informowanie konsumentów o tych właściwościach produktów.
  2. zastrzeżone stosowane fakultatywnie, które wspierają i uzupełniają specyficzne normy handlowe określone na podstawie sektorowej lub na podstawie kategorii produktu.

W rozporządzeniu zostały ustanowione następujące określenia jakościowe stosowane fakultatywnie:

  1. produkty górskie oraz
  2. produkty rolnictwa wyspiarskiego.

produkty górskie

Określenie “produkt górski” jest stosowane wyłącznie do opisu przeznaczonych do spożycia przez ludzi produktów wymienionych w załączniku I do TFUE, w odniesieniu do których:

  1. zarówno surowce, jak i pasza dla zwierząt gospodarskich pochodzą przede wszystkim z obszarów górskich;
  2. w przypadku produktów przetwarzanych przetwarzanie odbywa się również na obszarach górskich.

Obszary górskie w Unii to obszary wyznaczone zgodnie z art. 32 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1305/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. w sprawie wsparcia rozwoju obszarów wiejskich przez Europejski Fundusz Rolny na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich (EFRROW) i uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1698/2005. W stosunku do produktów z państw trzecich obszary górskie to obszary oficjalnie określone jako obszary górskie przez państwo trzecie lub te, które spełniają kryteria równoważne kryteriom wymienionym w art. 32 ust. 2 rozporządzenia nr 1305/2013.

produkt rolnictwa wyspiarskiego

Określenie “produkt rolnictwa wyspiarskiego” jest stosowane wyłącznie do opisu przeznaczonych do spożycia przez ludzi produktów wymienionych w załączniku I do TFUE,

  1. wytworzonych z surowców pochodzących z wysp.
  2. Przetworzonych na wyspach, w przypadkach gdy w zasadniczy sposób wpływa to na szczególne cechy charakterystyczne produktu końcowego.

Określenie jakościowe stosowane fakultatywnie może być stosowane jedynie w odniesieniu do produktów, które spełniają odpowiednie warunki stosowania.

kontrola zgodności ze specyfikacją produktu

W odniesieniu do chronionych nazw pochodzenia, chronionych oznaczeń geograficznych i gwarantowanych tradycyjnych specjalności, które odnoszą się do produktów pochodzących z terytorium Unii, weryfikacja zgodności ze specyfikacją produktu przed jego wprowadzeniem do obrotu jest dokonywana przez:

  1. właściwe organy lub
  2. jednostki upoważnione

Koszty takiej kontroli zgodności ze specyfikacją produktu mogą być ponoszone przez podmioty podlegające kontroli.

PRODUKT TRADYCYJNY

Poza opisanymi systemami jakości w postaci chronionej nazwy pochodzenia, chronionego oznaczenia geograficznego oraz gwarantowanej tradycyjnej specjalności polski ustawodawca przewidział dodatkowo system identyfikacji dla produktów tradycyjnych, tj. Listę Produktów Tradycyjnych.

Lista Produktów Tradycyjnych

Lista produktów tradycyjnych służy zbieraniu i rozpowszechnianiu informacji związanych z wytwarzaniem produktów tradycyjnych. Listę produktów tradycyjnych można uznać za archiwum wiedzy o dziedzictwie kulinarnym, a także pełni funkcję promocyjną produktów oraz regionów. Natomiast producenci produktów wpisanych na listę produktów tradycyjnych mogą ubiegać się o uzyskanie odstępstw od wymagań sanitarnych i weterynaryjnych, jeżeli konieczność taka wynika z tradycyjnej receptury.

Możliwość uzyskania wpisu na listę produktów tradycyjnych dotyczy tego samego rodzaju produktów, co systemy jakości unijnej, ale których jakość lub wyjątkowe cechy i właściwości wynikają ze stosowania tradycyjnych metod produkcji, stanowiące element dziedzictwa kulturowego regionu, w którym są wytwarzane, oraz będące elementem tożsamości społeczności lokalnej.

Za tradycyjne metody produkcji uważa się metody wykorzystywane co najmniej od 25 lat.

Listę produktów tradycyjnych prowadzi Minister Rozwoju Rolnictwa i Wsi i dostępna jest pod linkiem https://www.gov.pl/web/rolnictwo/lista-produktow-tradycyjnych12?page=1&size=10.

Specyfika nazwy produktu tradycyjnego

Co istotne, nazwa produktu tradycyjnego wpisana na listę produktów tradycyjnych nie podlega ochronie, a użycie nazwy produktu tradycyjnego odnoszącej się do obszaru geograficznego nie stanowi uznania pochodzenia tego produktu z obszaru, do którego nawiązuje ta nazwa.

Każdy, kto wytwarza dany produkt tradycyjny wpisany na listę produktów tradycyjnych może posługiwać się informacją o wpisie produktu na Listę Produktów Tradycyjnych, jeżeli wytwarza produkt zgodnie z opisem dołączonym do wniosku.

Lista produktów tradycyjnych ma na celu wyłącznie identyfikację tradycyjnych produktów, a nie producentów wytwarzających tradycyjną żywność. W przeciwieństwie do producentów produktów chronionych unijnymi systemami jakości, producenci produktu tradycyjnego nie są zobowiązani do poddawania się kontroli, która miałaby na celu potwierdzenie zgodności produkcji z metodą wytwarzania zadeklarowaną we wniosku.

Inne systemy

Należy pamiętać, że poza wymienionymi systemami jakości żywności istnieje wiele innych systemów oznaczeń produktów rolnych, którymi możliwość posługiwania się musi zostać każdorazowo zweryfikowana. Dla przykładu mamy:

  1. System certyfikowania i znakowania produktów żywnościowych pochodzących z rolnictwa ekologicznego
  2. Program Poznaj Dobrą Żywność (PDŻ),
  3. System „Jakość Tradycja”,
  4. System Integrowana Produkcja Roślin (IP),
  5. System Jakości Wieprzowiny (Pork Quality System – PQS),
  6. System Jakości Wołowiny (Quality Meat Program – QMP),
  7. System Gwarantowanej Jakości Żywności (Quality Assurance for Food Products – QAFP)

Jesteś producentem produktów spożywczych albo ciekawego trunku? Chcesz podkreślić związek produktu z krajem, regionem lub miejscowością? Uzyskać ochronę nieograniczoną w czasie na produkty wytworzone z surowców lub półsurowców pochodzących z określonego terenu? Chciałbyś umieścić swój produkt na liście produktów tradycyjnych? Rozważasz ochronę oznaczeń produktów rolnych? Zapraszamy do kontaktu.

Planujesz dokonanie zgłoszenie znaku towarowego gwarancyjnego? Nie zapomnij o niezbędnym regulaminie używania znaku towarowego gwarancyjnego, którego wzór znajdziesz tu.

Chcesz wiedzieć więcej o własności przemysłowej? Skorzystaj z  E-book Własność przemysłowa w pytaniach i odpowiedziach. 

Photo by Alex Guillaume on Unsplash
[1] Traktat Ustanawiający Europejską Wspólnotę Gospodarczą (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.).
Pracujemy nad wersją mobilną (telefony, tablety). 

Prosimy o przeglądanie strony na komputerach.