Bardzo ciekawa konferencja https://uprp.gov.pl/…/transmisja-konferencja-projektowanie-…organizowana przez Urząd Patentowy RP. Warto posłuchać jak polska branża kreatywna wpisuje się w międzynarodowe trendy i jakie działania można podjąć, aby świadomie kreować i promować swoją markę.

Co znalazło się w programie konferencji?

Dlaczego warto posłuchać?

Dla nas szczególne interesująca jest wymiana opinii na temat wyzwań prawnych dotyczących ochrony branży rozrywkowej oraz marketingu, a także prawna ochrona wizerunku marki. 

Zapraszamy 🙂

We wszystkich umowach, które przygotowuję jako pełnomocnik wpisuję klauzulę mediacyjną, czyli postanowienie, którym strony zobowiązują się najpierw spróbować polubownie rozwiązać konflikt pomiędzy nimi, a dopiero w drugiej kolejności „procesować się” w sądzie. Te kilka zdań, już niejednokrotnie pozwoliło mi uniknąć długotrwałego sporów sądowych, które dla klientów zawsze wiążą się z wysokim kosztem i wielomiesięcznym lub wieloletnim oczekiwaniem na rozstrzygnięcie. Dlatego nie rozumiem bezrefleksyjnego skreślania w projekcie umowy zapisów na mediacje. Postanowienie, w którym strony zobowiązują się podjąć próbę pozasądowego rozwiązania sporu jest pierwszym jakie należy sprawdzić przy pierwszych “objawach” konfliktu. Zwłaszcza konfliktu w sporach dotyczących własności intelektualnej, gdzie mediacja potrafi czynić cuda 😊

Jak może wyglądać początek konfliktu?

Początek konfliktu bywa różny: powolny lub gwałtowny. Czasami reakcją na zaistniałą sytuację jest niedowierzanie. Najczęściej złość. Zdarza się, że także realizacji umowy towarzyszą mniejsze lub większe konflikty. Zwykle udaje się je na bieżąco rozwiązywać. Zdarzają się jednak i takie, którym towarzyszą silne emocje a narosłe nieporozumienia blokują komunikację. Z każdym miesiącem, dniem jest coraz gorzej.

Znajomy radca, prowadzący obsługę prawną dużej, rodzinnej firmy nie krył swojego oburzenia, kiedy opowiadał o tym, jak przez przypadek dowiedział się o naruszeniu umowy przez franczyzobiorcę. Nie tylko zaniżane były rzeczywiste obroty stanowiące podstawę do wyliczenia opłaty licencyjnej, ale franczyzobiorca, po sklonowaniu modelu biznesowego, zamierzał ruszyć z własną siecią franczyzową. W ciągu 5 lat współpracy, zdążył bardzo dokładnie poznać specyfikę branży franczyzodawcy, wspierany przez franczyzodawcę jak jego własny syn.

Jak eskaluje konflikt?

W typologii stworzonej przez L. R. Pondy’ego[1] wyróżnia się kilka rodzajów konfliktów:

W historii tej franczyzy, kolejno pojawiały się wszystkie rodzaje konfliktu: konflikt utajniony rozpoczął się dwa lata temu, gdy o franczyzę na obszarze Polski centralnej, zaczął ubiegać się jeden z byłych pracowników franczyzodawcy. Konflikt przybrał postać spostrzeżonego, gdy sklepy obu franczyzobiorców pojawiły się w tym samym mieście. Doszło do ostrej rywalizacji pomiędzy franczyzobiorcami, w czasie której pierwszy z nich o spadek obrotów obwiniał franczyzodawcę. Kolejne miesiące były eskalacją manifestowanego konfliktu pomiędzy franczyzobiorcami. To był czas, gdy któryś z franczyzobiorców powinien zwrócić się do franczyzodawcy z prośbą o interwencję. Tak się nie stało, zamiast poszukiwania nowych zasad funkcjonowania w ramach franczyzy, pierwszy z franczyzobiorców zaczął oszukiwać i przygotowywać własny biznes. Czuł się oszukany i nie miał skrupułów przed oszukiwaniem.

Kiedy mówimy o konflikcie?

Spośród wielu definicji konfliktu najbardziej przydatna dla sporów umownych wydaje się ta, zgodnie, z którą konflikt to sytuacja, w której co najmniej dwie niezależne od siebie osoby, spierają się o ograniczone zasoby bądź o realizację interesów, które są – lub wydają się być – niemożliwe do pogodzenia[2].

W tej historii, nieustalone zasady funkcjonowania franczyzobiorców sprawiły, że każdy z nich obawiał się o realizację swoich interesów, miał świadomość rywalizacji o „zasoby” jakim są klienci w tym samym mieście. Od tego jakie działania zostaną podjęte w chwili dostrzeżenia konfliktu, zależy to czy konflikt nasili się, złagodnieje lub zostanie rozwiązany.

6 faz konfliktu

Psycholodzy konfliktu wyróżniają kilka faz

  1. symptomy konfliktu – niezgodności celów i interesów stron, które dochodzą do wniosku, że sprzeczności pomiędzy nimi są niemożliwe do pogodzenia,
  2. postrzeganie sprzeczności – subiektywne definiowanie sprzeczności, głośne formułowanie wzajemnych oczekiwań, każdy z uczestników konfliktu próbuje odnaleźć się w nowej sytuacji interpretując i analizując swoją pozycję i pozycję drugiej strony,
  3. polaryzacja stanowisk – jest wynikiem skupienia się na własnym punkcie widzenia, jednowymiarowego, negatywnego postrzegania drugiej strony, braku chęci zrozumienia oponenta i braku dobrej woli; w tej fazie strony szukają sprzymierzeńców, zaczynają stosować groźby i presję w stosunku od siebie,
  4. izolacja – jeśli na etapie polaryzacji stanowisk dojdzie do zerwania komunikacji, to strony zaczynają koncentrować się na negatywnym obrazie przeciwnika i podejmować zdecydowane działania zmierzające do bezwzględnej walki,
  5. destrukcja – jest fazą, w której pierwotne przyczyny konfliktu nie mają już znaczenia, liczy się zniszczenie przeciwnika,
  6. zmęczenie i zniechęcenie – są efektem znużenia walką, uczestnicy konfliktu zaczynają dostrzegać, że dotychczasowa strategia przenosi straty, w tej fazie może nastąpić przełom ale może być już za późno na jakiekolwiek działania pomocnicze.

W opowiadanej przez znajomego sprawie, strony przeszły przez wszystkie fazy konfliktu. Straciły dużo czasu, pieniędzy i energii na udowodnienie sobie wzajemnie złych intencji, nieuczciwości i tego kto pierwszy utracił zaufanie. W sporze tym toczyły się dwa postępowania karne i cztery postępowania cywilne. Żadna ze stron nie jest zadowolona z uzyskanych do tej pory rozstrzygnięć. Sprawy nadal nie są zakończone.

Czego zabrakło w historii opowiadanej przez znajomego? Przede wszystkim wiedzy, że konflikty są nieuniknione i tego, że są to z jednej strony zdarzenia mogące wywołać skutki w sferze prawnej, ale z drugiej strony – to proces zachodzący pomiędzy ludźmi w wymiarze psychologicznym, któremu towarzyszą:

To nie konflikt jest źródłem przykrych odczuć, lecz sposób w jaki ludzie do konfliktu podchodzą

Jeśli jednak uznamy, że to nie konflikt jest źródłem przykrych odczuć, lecz sposób w jaki ludzie do konfliktu podchodzą to pierwsze symptomy konfliktu będą

Skoro wiadomo, że konflikty są nieuniknione to …

… aby ułatwić stronom takie postrzeganie konfliktu i przygotować na konieczność ich rozwiązywania, warto wcześniej, już na etapie konstruowania umowy, przewidzieć wystąpienie sytuacji konfliktowych pomiędzy stronami.

Strony mogą na etapie ustalania treści umowy wpisać tzw. klauzulę mediacyjną na wypadek, gdyby w związku z współpracą doszło do sporu pomiędzy nimi. Klauzula ta, przy pierwszych sygnałach niezgody, posłuży jako pretekst do szukania pomocy osoby trzeciej, do zatrzymania eskalacji konfliktu.

Moje ulubiona klauzula (z oczywistych względów ;- )) brzmi tak:

Wszelkie spory wynikające z niniejszej umowy lub w związku z nią, w tym odnoszące się również do jej zawarcia, ważności lub rozwiązania, strony postanawiają skierować do Centrum Mediacji Gospodarczej przy Krajowej Radzie Radców Prawnych celem przeprowadzenia mediacji. Mediacja prowadzona będzie zgodnie z Regulaminem postępowania mediacyjnego według brzmienia z dnia wpłynięcia zgodnego wniosku do Centrum Mediacji Gospodarczej.

Koszty związane z niniejszym postępowaniem mediacyjnym, w tym wynagrodzenie mediatora i jego wydatki strony będą ponosić w częściach równych.

Powyższe nie dotyczy kosztów ponoszonych przez same strony w związku z mediacją (przejazdy, utracone wynagrodzenie, koszty obsługi prawnej oraz wszelkie inne koszty, utracone korzyści itp.), które każda strona ponosi we własnym zakresie.

W tym krótkim tekście strony zapewniają sobie szansę na szukanie pomocy bezstronnej i neutralnej osoby, która pomoże dostrzec rzeczywiste źródła konfliktu.

Jakie mogą być źródła konfliktu?

Źródeł tych może być kilka.  Ch. W. Moore[3] wyróżnił kilka przyczyn konfliktów:

– w przypadku historii opowiadanej przez znajomego konflikt dotyczył struktury funkcjonowania franczyzobiorców na tym samym obszarze

– obaj franczyzobiorcy zakładali faworyzowanie drugiej strony przez franczyzodawcę

– ta postać konfliktu była efektem ojcowskiego traktowania jednego z franczyzobiorców przez prezesa spółki franczyzodawcy

– konflikt ten przybrał na sile, gdy na jaw wyszły plany stworzenia konkurencyjnej sieci franczyzowej

– ten konflikt trwa do tej pory i czeka na rozstrzygnięcie w sądzie …

Czy klauzula mediacyjna jest potrzebna?

Tak. Gdy konflikt zaczyna eskalować, bardzo trudno jest zaproponować rozmowy. Przeciwnicy utwierdzają się w swoich racjach, dochodzi do polaryzacji stanowisk. Nawet jeśli pojawia się chęć porozmawiania i wyjaśnienia stanowisk często jest tłumiona przez “wojownicze” osoby.  Stąd, gdy w umowie jest klauzula mediacyjna, strony muszą spróbować mediacji. A to z kolei daje stronom szansę na szukanie rozwiązania i pomaga uniknąć sporu sądowego.

Pozasądowa mediacja, bez klauzuli mediacyjnej wpisanej do umowy, tez jest możliwa. Jednak dużo trudniej zaproponować ją oponentowi, gdy konflikt przejdzie do fazy postrzegania sprzeczności czy polaryzacji stanowisk, o izolacji czy destrukcji nie wspominając.

Jeśli potrzebujesz pomocy przy sformułowaniu klauzuli mediacyjnej albo wsparcia na jakimś etapie konfliktu, skontaktuj się 🙂 możesz tez samodzielnie wygenerować klauzulę poddając spór pod rozstrzygnięcie WIPO korzystając z narzędzia https://amc.wipo.int/clause-generator/

Photo by Ming Jun Tan on Unsplash
[1] Pondy L.R., Organizational conflict: The management of change and conflict, Penquin Books, London 1972, s. 17
[2] Wg Ch. W. Moore’a ta definicja zaproponowana została przez K. Bouldinga w Conflict and Defence: A General Theory, Harper & Bros 1962. Inni autorstwo tej definicji przypisują M. Deutschowi.
[3] Ch. W. Moore Effective Mediation Colorado 1989, s. 4
____________

Więcej o tym, że w mediacji energia z konfliktu pomiędzy stronami, ze zderzenia przeciwnych racji, jest  impulsem do poszukiwania nieszablonowych rozwiązań, do kreatywnego myślenia, do innowacyjnego postrzegania sporu, o moich doświadczeniach rzecznika patentowego i prawnika z 20 – letnim stażem w sprawach własności intelektualnej, o tym, że warto spróbować rozwiązać spór oszczędzając czas, pieniądze i energię, można przeczytać w innych wpisach na moim blogu o mediacjach w sprawach własności intelektualnej.

Zapraszam do lektury i do kontaktu 

#ip mediacja  #mediacja własność intelektualna # mediacja prawo autorskie #mediacja własność przemysłowa #mediacja spór o znak towarowy # mediacja w sprawach IP #mediacja w sprawach własności intelektualnej # mediacja nieuczciwa konkurencja # mediacja dobra osobiste

Mediacja sprawdza się bardzo w konfliktach związanych z własnością intelektualną (intellectual property – IP) ze względu na specyfikę sporów IP. Spory te, jeśli nie zostaną rozwiązane pozasądowo, mogą być rozstrzygane w sądach cywilnych bądź karnych. Nawet podczas już rozpoczętego postępowania sądowego, istnieje możliwość skierowania sprawy do mediacji. Warto w każdym momencie, spróbować zaoszczędzić koszt, czas i energię, ale nie tylko.

Poniżej przygotowałam subiektywną listę 10 powodów, które warto wziąć pod uwagę, gdy pojawia się konflikt dotyczący własności intelektualnej, czyli 10 powodów, dla których mediacja jest lepsza niż sąd w sporach dotyczących własności intelektualnej.

    1. Mediacja pozwala na skrócenie okresu trwania sporu

    Nie ma chyba osoby, która zakwestionowałaby ten fakt. Czas w sprawach IP wydaje się szczególnie istotny, bo bardzo często decyduje o przewadze nad konkurencją. Spór o możliwość oznaczenia produktu znakiem towarowym, gdy w toku jest kampania reklamowa promująca ten produkt, gdy ogromne kwoty zostały wpłacone do stacji telewizyjnych na emisję reklam, gdy w magazynach składowane są kolejne partie świeżo wyprodukowanych towarów – generuje po stronie posługującej się kwestionowanym znakiem ogromne koszty. Im szybciej dojdzie do porozumienia z drugą stroną, tym skuteczniej uda się uniknąć tych strat.

    Według danych Ministerstwa Sprawiedliwości[1] średni czas trwania postępowania w Sądzie Unijnych Znaków Towarowych i Wzorów Wspólnotowych w I półroczu 2019 r. wyniósł 368 dni (w I kwartale 2018 i w I kwartale 2019 było to aż 421 dni).

    W postępowaniu mediacyjnym najczęściej nie ma potrzeby przeprowadzania postępowania dowodowego a o datach spotkań (jeśli są potrzebne) decydują strony. To sprawia, że postępowanie mediacyjne trwa znacznie krócej niż proces – nawet w bardzo skomplikowanych sprawach.

    Zwykle podczas mediacji strony odbywają 2-3 spotkania. Można więc przyjąć, iż średnio postępowanie mediacyjne kończy się w ciągu 2-3 tygodni, bardzo często stronom wystarczą 1-2 dni na porozumienie. Oczywiście w bardziej skomplikowanych sprawach wymagających wypracowania stanowisk przez każdą ze stron, mediacja może trwać kilka tygodni, podczas których strony wymieniają się propozycjami, negocjują warunki ugody. Tempo mediacji zależy tylko od stron, nie ma w tym zakresie żadnych procedur.

    Zatem, o wiele krótszy czas trwania mediacji w porównaniu z postępowaniem sądowym, wynika z:

    Formalności, procedura vs. brak formalności i procedur

    Podczas mediacji strony same ustalają daty spotkań i czas potrzebny im na zajęcie stanowisk. Uzgadniają też miejsca spotkań – o ile spotkania są potrzebne. Często wymieniają się informacjami i propozycjami za pomocą poczty elektronicznej czy wideokonferencji, bez potrzeby podróżowania pomiędzy miejscowościami, w których przebywają. Czyli, jeśli spór dotyczy firmy z Katowic i osoby z Warszawy, mediator może skontaktować się z obiema stronami a po ustaleniu wstępnych stanowisk zaproponować spotkanie na skype. To zdecydowanie przyczynia się do szybszego zamknięcia sporu.

    W postępowaniu sądowym sąd wyznacza daty posiedzeń w miarę wolnych terminów a strony muszą definiować swoje stanowiska zachowując formalizm procedury sądowej. Obowiązują bardzo ograniczone możliwości wyboru miejsca procesu sądowego (czyli miejscowości, w której znajduje się sąd, przed którym toczy się sprawa, do której uczestnicy sporu muszą przyjechać).

    W sprawach IP najważniejsze są poniższe zasady wyznaczania miejscowości, w której powinien toczyć się spór:

    Zatem w sprawie katowicko-warszawskiej powód bądź pozwany a także ich pełnomocnicy stracą co najmniej 5 godzin na podroż w obie strony miedzy Warszawą a Katowicami. Można przyjąć z bardzo dużym prawdopodobieństwem, że sprawa nie skończy się jednym posiedzeniem sądowym – im więcej świadków, kwestii trudnych do wyjaśnienia, tym więcej koniecznych jest przejazdów i czasu na nie poświęconego.

    Nierzadko sprawa nie trafia od razu do właściwego sądu i tygodnie (jeśli nie miesiące) upływają na przekazywaniu sprawy pomiędzy sądami, aż wreszcie kilka kilogram dokumentów trafi do właściwego wydziału. Potem z tą masą papierów trzeba zapoznać się …

    W mediacji obowiązuje tylko jedno kryterium wyboru miejsca: musi to być miejsce neutralne dla wszystkich stron. Czyli takie, w którym strony będą czuły się bezpiecznie (nie może to być miejsce faworyzujące jedną ze stron). Najczęściej jest to miejsce zaproponowane przez mediatora dogodne dla stron.

    Czasami strony pytają mnie czy zapoznałam się z aktami sprawy, z załącznikami do pism … Oczywiście „z grubsza” tak, ale to, co jest dla stron ważne, będzie wynikało z rozmowy: pomiędzy mną a każdą ze stron a także pomiędzy samymi stronami. Często (w co trudno uwierzyć) nikt nie zagląda do dokumentów. Zwłaszcza, gdy mówię: Zanim powiecie Państwo jakie postanowienia są w umowie, poproszę abyście powiedzieli z jakimi propozycjami przyszliście na spotkanie mediacyjne, które z założenia zakłada koncyliacyjną postawę i gotowość do kompromisu.

    Mediacja trwa tak długo, jak chcą tego strony. Jeżeli stronom zależy na szybkim wypracowaniu porozumienia mogą to zrobić już podczas pierwszej sesji mediacyjnej. Postępowanie sądowe to długi, często wieloletni okres oczekiwania na kolejne posiedzenia i uzyskanie ostatecznego orzeczenia. A w tym czasie konkurencja działa i zdobywa przewagę na rynku.

    Przeprowadzenie postępowania dowodowego (opinie i zeznania świadków) vs. brak postępowania dowodowego.

    Bardzo często w sprawach dotyczących własności intelektualnej z uwagi na ich specjalistyczny charakter (kwestie techniczne czy ocenne) niezbędne jest przedstawienie opinii biegłego.

    Zwykle opina jest bardziej korzystna dla jednej strony, co wywołuje reakcję drugiej strony i zlecenie wykonania drugiej opinii. Jeśli druga opinia jest korzystna dla drugiej strony, to oczywiście potrzebna jest opinia trzecia, które pomoże sądowi podjąć decyzję.

    Przygotowanie każdej opinii jest nie tylko bardzo kosztowne, ale też długotrwałe, czas przygotowania jednej opinii liczy się w tygodniach.

    Słuchanie świadków w sądzie wymaga ustalenia terminu przesłuchania, wezwania świadka na ten termin. Po przesłuchaniu, pełnomocnicy strony przeciwnej próbują podważać okoliczności przedstawiane przez przesłuchiwanego świadka, składają nowe dokumenty zaprzeczające twierdzeniom świadka, których „złożenie stało się konieczne w świetle zeznań świadka…”, często wnoszą o przesłuchanie kolejnych, „swoich” świadków. W ten sposób lista świadków wydłuża się a wraz nią czas trwania postępowania. Nierzadko zdarzają się choroby świadków, stron i pełnomocników czy sądu. Z wyznaczeniem kolejnego terminu trzeba „wstrzelić” się w czas dogodny dla wszystkich i … w wolną salę sądową. Czasami, jedyny wolny termin jest bardzo odległy, za kilka miesięcy.

    Taka rzeczywistość wynika z sformalizowanych zasad kodeksu postępowania cywilnego, ponieważ w zakresie prowadzenia postępowania dowodowego:

    „Strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Sąd może dopuścić dowód niewskazany przez stronę.[6]”

    „Sąd ocenia wiarogodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału[7]”

    2. Mediacja zmniejsza koszty związane ze sporem

    „Oszczędność” kosztów ponoszonych na mediację w porównaniu z kosztami procesu sądowego w sprawach IP wynika z kilku czynników:

    Koszt procesu, koszt postępowania dowodowego

    Proces sądowy rozpoczyna się od wniesienia pozwu. Aby dokument pozwu pokonał drogę od biura podawczego na parterze budynku sądu do sędziego, któremu przydzielono sprawę, musi zostać opłacony. Szczegóły dotyczące kosztów sądowych są uregulowane w ustawach o kosztach. Można w uproszczeniu przyjąć, iż w cywilnych sprawach majątkowych opłata wnoszona do sądu będzie wynosić 5% wartości przedmiotu sporu. Dokładniejszej kalkulacji można dokonać przy wykorzystaniu naszego kalkulatora: https://lgl-iplaw.pl/koszty-sadowe/.

    Koszty procesu to „koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony[8]” jakie poniosła strona wygrywająca. I które, co do zasady, pokrywa przegrywająca strona.

    Zatem, na koszty procesu składają się opłaty wnoszone do sądu (koszty sądowe) oraz koszty ponoszone przez drugą stronę takie jak:

    Strony zwykle dysponują specjalistyczną wiedzą na temat technologii czy materii, której spór dotyczy bądź rynku na jakim funkcjonują. Sąd takiej wiedzy nie ma i dlatego konieczne jest dostarczenie sądowi danych za pomocą opinii biegłych czy informacji pozyskanych od świadków.

    Opinie w sprawach IP są bardzo kosztowne. Ich ceny wahają się od kilku do kilkunastu tysięcy złotych. Kosztu świadków zeznających w sądzie nie sposób policzyć, ponieważ trzeba byłoby z góry oszacować koszt dojazdu do sądu (często w odległej miejscowości), koszt nieobecności w pracy, koszt utraty zarobku, koszt noclegów.

    Poza kosztami związanymi z opiniami, z przesłuchaniem świadków, stawiennictwem stron, na „cenę” procesu sądowego mają wpływ koszty przygotowania dokumentacji, np. notarialnego zabezpieczenia dowodów (np. materiałów publikowanych na www, zapisów sms), wyliczeń wysokości szkody z pokazaniem nakładów, kosztów poniesionych przez powoda, historycznej korespondencji stron potwierdzającej jakieś ich ustalenia.

    Postępowanie mediacyjne pozasądowe (więcej na ten temat) nie wymaga ponoszenia kosztów procesu, bo nie ma procesu, nie ma opłaty za przebieg procesu  – nie angażujemy sądu do rozwiązania problemu.

    W przypadku mediacji prowadzonej w trakcie postępowania sądowego (więcej na ten temat), koszt procesu może znacząco obniżyć się, ponieważ koszty procesu, w którym zawarto ugodę, znosi się wzajemnie, jeżeli strony nie postanowiły inaczej. Czyli, po prostu: każda ze stron ponosi własne koszty chyba, że w ugodzie ustaliły inny podział. W przypadku zawarcia ugody przed mediatorem przed rozpoczęciem rozprawy w postępowaniu w pierwszej instancji, zgodnie z art. 79 ust. 1 pkt 1h ustawy z dnia 28.07.2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, z urzędu zwraca się stronie całość opłaty od pisma wszczynającego postępowanie, w innych wypadkach ¾ opłaty.

    Naturalnie, strony także w trakcie mediacji muszą przekonywać się wzajemnie do swoich propozycji i w tym celu konieczne jest wykazywanie swoich racji, ale brak formalizmu w dowodzeniu tych racji sprawia, że koszt jest znacznie niższy, np. zamiast aktu notarialnego zabezpieczającego treść strony www, wystarczy pokazać tę stronę podczas spotkania mediacyjnego, zamiast pisania obszernych wyjaśnień, możne je przekazać ustnie drugiej stronie. Zwłaszcza, gdy spór dotyczy rynku czy branży doskonale znanej obu stronom, które poruszają się w spornej materii lepiej niż biegli stawający przed sądem.

    3. Mediacja jest poufna, proces jawny

    W procesie sądowym obowiązuje zasada jawności „Rozpoznawanie spraw odbywa się jawnie, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Strony i uczestnicy postępowania mają prawo przeglądać akta sprawy i otrzymywać odpisy, kopie lub wyciągi z tych akt. Treść protokołów i pism może być także udostępniana w postaci elektronicznej za pośrednictwem systemu teleinformatycznego obsługującego postępowanie sądowe (system teleinformatyczny) albo innego systemu teleinformatycznego służącego udostępnianiu tych protokołów lub pism.[9]”

    Przebieg rozprawy (posiedzenia sądowego) jest rejestrowany w postaci zapisu dźwięku i obrazu, i dostępny do przesłuchania po rozprawie. Obecnie[10] możliwe jest prywatne nagrywanie przebiegu rozprawy, nie jest wymagane zezwolenie sądu na utrwalanie przez strony lub uczestników postępowania przebiegu posiedzeń i innych czynności sądowych, przy których są obecni. Wystarczy uprzedzić sąd o zamiarze nagrania. Można sobie zatem wyobrazić jak bardzo nie-poufny staje się przebieg procesu, ile danych może uzyskać konkurencja kłócących się stron „siedząca” na sali rozpraw w charakterze publiczności,  i gdy „dwóch się bije tam…” konkurencja korzysta.

    Można wnioskować o odbycie danego posiedzenia bez publiczności (przy drzwiach zamkniętych), gdy mogą być ujawnione okoliczności stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a także gdy sąd podane przez stronę przyczyny uzna za uzasadnione lub jeżeli roztrząsane być mają szczegóły życia rodzinnego. W tej sytuacji, nie można prywatnie nagrywać przebiegu posiedzenia.

    Sąd może także nakazać odbycie posiedzenia bez publiczności gdy publiczne rozpoznanie sprawy zagraża porządkowi publicznemu lub moralności lub jeżeli mogą być ujawnione okoliczności objęte ochroną informacji niejawnych. Jednak całość procesu jest jawna a odbycie posiedzeń bez publiczności zależy tylko i wyłącznie od decyzji sądu, nie stron.

    Tymczasem postępowanie mediacyjne jest poufne[11]. Zarówno mediator, strony jak i inne osoby biorące udział w postępowaniu mediacyjnym są zobowiązane zachować w tajemnicy fakty i informacje, o których dowiedziały się w związku z prowadzeniem mediacji. Jeśli mediacja nie zakończy się porozumieniem, to żadna ze stron nie może w toku dalszego procesu powoływać się na propozycje składane w czasie postępowania mediacyjnego.

    Protokół lub sprawozdanie z mediacji zawierają jedynie informacje o tym, kto brał udział w mediacji, ile było spotkań mediacyjnych, gdzie się odbywały. Zatem, nawet w przypadku fiaska mediacji, do sądu (a tym bardziej do postronnych osób) nie dotrą informacje z jej przebiegu.

    W przypadku, gdy zostanie zawarte porozumienie, dokument ugody też jest objęty poufnością. Można wnioskować o zatwierdzenie ugody przez sąd na posiedzeniu niejawnym, tzn. bez udziału stron i ich pełnomocników oraz innych uczestników postępowania i bez udziału publiczności.

    Poufność mediacji jest bardzo istotna w przypadku sporu związanego z uzyskiwaniem praw własności przemysłowej. Dla powstania tego typu praw niezbędny jest wpis do odpowiedniego rejestru poprzedzony badaniem przeprowadzonym przez urząd patentowy[12]. Jedną z przesłanek udzielania praw przez urząd w przypadku wynalazków, wzorów użytkowych czy wzorów przemysłowych jest cecha nowości. Utrzymywanie pomysłu w tajemnicy przed zgłoszeniem do urzędu patentowego jest absolutnie konieczne z tego względu, że jakiekolwiek publiczne ujawnienie wynalazku przed dokonaniem zgłoszenia (dotyczy to również przypadku publikacji przez naukowca wyników własnych badań) powoduje bezpowrotną utratę cechy nowości i w konsekwencji zdolności patentowej danego rozwiązania. Ta zasada dotyczy także wzorów użytkowych czy przemysłowych.

    Szereg rozwiązań jest chronionych bez uzyskiwania praw wyłącznych z urzędów patentowych ale na zasadzie know how wymagających zachowania absolutnej poufności. Podobnie przez ujawnienie pomysłu można stracić szansę na przeprowadzenie zaskakującej i dotychczas nieprzeprowadzanej kampanii czy akcji marketingowej.

    Wydaje się zatem, że naturalne jest unikanie rozgłosu i upublicznienia sprawy z jakim wiąże się wniesienie sprawy do sądu. Wystarczy wyobrazić sobie, ile jest warta oryginalna kampania oparta na pomyśle, o którym huczy w sądzie zanim kampania została zrealizowana…

    4. Mediacja pozwala na łatwiejsze i szybsze ustalenie faktycznych przyczyn konfliktu, uzgodnienie zakresu pojęć spornych, potrzeb stron

    Mediację od samodzielnego rozwiązania przez strony sporu (w drodze mediacji podjętej przez strony czy ich pełnomocników) odróżnia obecność mediatora. To osoba, której rolą jest zdiagnozowanie konfliktu, dostrzeżenie przyczyn, celów, wartości i potrzeb stron.

    W pismach procesowych strony prezentują fakty i dowody na ich potwierdzenie a także żądania związane z zaistniałym stanem. Tymczasem często jest to tylko „wierzchołek góry lodowej” pod, którym kryją się emocje i ludzkie historie.

    W jednej z mediacji w sprawie karnej dotyczącej „innego naruszenia praw autorskich” niż „rozpowszechnienie bez podania nazwiska lub pseudonimu twórcy cudzy utwór w wersji oryginalnej albo w postaci opracowania”[13], w której sankcją jest grzywna, kara ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do 1 roku, naruszycielem był młody chłopak, który do Warszawy przyjechał na studia. Utrzymywał się sam, bo matka nie była w stanie pomóc mu ledwo wiążąc koniec z końcem z niewielkiej renty. Zaczął pracę w sklepie jubilerskim, na tyłach którego była pracownia. Zaglądał tam w chwilach, gdy chciał pouczyć się w ciszy, której brakowało na stancji. Po jakimś czasie okazało się, że student biologii ma ciekawe pomysły odświeżające nieco monotonne wzory biżuterii. Właścicielka pracowni jubilerskiej, do której należał sklep, chętnie korzystała z jego podpowiedzi. Gdy zaczęła reklamować nową serię nawiązującą do owadów, otrzymała wezwanie z kancelarii reprezentującej inną pracownię jubilerską z Gdańska. Roszczenia dotyczyły kopiowania nie zarejestrowanego wzoru przemysłowego i karnych aspektów prawa autorskiego. Podobieństwo wisiorka było duże, kwestionowanie nie miało sensu. Zapłata odszkodowania żądnego przez gdańską kancelarię nie wchodziła w grę. Właścicielka warszawskiej pracowni jako winnego kopiowania wskazała studenta, który nie był jej pracownikiem. Chłopak próbował tłumaczyć, że to, co narysował nie pokrywało się z naszyjnikiem ostatecznie wyprodukowanym. Po wymianie formalnych pism, wytoczono działa, sprawa trafiła do sądu cywilnego i do prokuratury.

    Kiedy rozmawiałam z Michałem (czyli „naruszycielem” – potencjalnym skazanym) miałam wrażenie, że najgorsze co może się stać to to, że matka dowie się o jego kłopotach. Schorowana i samotna wdowa, była bardzo dumna z tego, że jej synek tak dobrze sobie radzi w stolicy, o czym opowiadała sąsiadkom na wsi. Ostatecznie mediacja zakończyła się umorzeniem sprawy karnej i współpracą Michała z pracownią gdańską. Gdy odwiedza matkę, opowiada o tym, jak udaje mu się pogodzić pracę z sesją na Wydziale Biologii UW i nowo rozpoczętymi zajęciami na Wydziale Wzornictwa warszawskiej ASP. Mocno trzymam za niego kciuki, nie wyobrażam sobie jak potoczyłoby się jego życie, gdyby nie dostał szansy na zaproponowanie, że „odpracuje” to co się stało.

    Mediacja skłania do obiektywizmu, precyzowania, przewartościowania, „zobaczenia” drugiej strony. Cieszę się, że trafiłam na mądrego pełnomocnika z Gdańska. Od emocji, które zawsze towarzyszą konfliktom mogliśmy przejść do rozmowy o konkretnych propozycjach.

    Mediacja pozwala zmienić własny wykreowany obraz sporu, prowokuje strony do poszukiwania nowych, nieszablonowych rozwiązań; do kreatywnego myślenia i kreowania nowych wartości, wspiera strony w innowacyjnym postrzeganiu sporu. I tak powinno być skoro dotyczy spraw związanych z kreacją i innowacjami.

    Jeśli tym nieszablonowym myśleniem cechuje się pełnomocnik, który ma świadomość wszystkich konsekwencji procesu i niepewności rozstrzygnięcia, to magia mediacji ma szanse pojawić się ?

    5. Mediacja daje szansę na łączne rozwiązanie kilku sporów

    Sąd nie może wyrokować co do spraw, które nie były objęte żądaniem, ani zasądzać ponad żądanie[14]. Zatem w sytuacji, gdy np.:

    ugodą można zakończyć wszystkie toczące się postępowania – zarówno sądowe jak i poza sądowe. Nawet więcej: ugodą można ustalić nowe warunki współpracy pomiędzy stronami, które z powodu konfliktu zerwały relacje biznesowe.

    W sporze sądowym można dochodzić roszczeń tzn. konkretnego działania drugiej strony lub zaniechania dla którego żądania znajdujemy odpowiednią podstawę prawną. Zatem każde żądanie (każdy cel) musi wynikać z konkretnej normy prawnej.

    W procesie, rozszerzenie powództwa jak i jego ograniczenie, jest możliwe tylko w wypadkach określonych przez przepisy kodeksu postępowania cywilnego[15]. Czasami, gdy pojawią się nowe okoliczności i  potrzeba rozstrzygnięcia nowych kwestii, trzeba zaczynać „od początku” nowy proces.

    Podczas mediacji strony mogą poczynić wszelkie ustalenia, które mają znaczenie dla stron, nie muszą zawężać swoich ustaleń tylko do kwestii prawnych. W ugodzie mediacyjnej poza kwestiami objętymi pozwem czy głównym sporem można porozumieć się w zakresie innych kwestii. Prawa wyłączne (prawa własności intelektualnej) są bardzo „podzielne”: można umówić się co do korzystania z utworu bądź jego opracowania przez pewien okres czy na danym terytorium.

    Korzystanie z utworu można rozdzielić w zakresie pól eksploatacji przyznając jednej ze stron prawo do części działań a pozostawać resztę przy drugiej stronie. Jeśli jest kilku autorsko uprawnionych można zawrzeć umowę o „podział” prawa autorskiego bądź upoważnić jedną osobę do sprawowania zarządu prawem wspólnym. Z uwagi na terytorialny charakter praw wyłącznych, w przypadku kolizji np. znaku towarowego zarejestrowanego w EUiPO i znaku krajowego, można ograniczyć korzystanie ze znaku do danego terytorium, ustalić klasy towarów i usług dla których znaki będą używane, zawrzeć umowy licencyjne określające warunki korzystania z danego prawa za zapłatą opłaty licencyjnej, można sprzedać prawo do znaku.

    Słowem, w zakresie ochrony praw wyłącznych, możliwe jest ustalenie sposobu korzystania i dalszej współpracy stron, jak i możliwy jest podział praw wyłącznych.

    The sky is the limit – jak zapewne dopowiedziałaby 100 lat temu Mary Parker Follett po słynnych jej słowach „it is to be hoped that … we shall always have conflict, the kind which leads to invention, to the emergence of new values„[16]

    6. Mediacja zmniejsza ryzyko narzucenia rozstrzygnięcia niedostosowanego do sporu

    Najlepiej tę kwestię oddaje dowcip powtarzany pomiędzy prawnikami, sędziami ?

    „Kim jest świadek? To osoba, która wszystko widziała, na niczym się nie zna, o niczym nie decyduje”

    „Kim jest biegły? To osoba, która nic nie widziała, na wszystkim się zna, o niczym nie decyduje”

    „Kim jest sędzia? To osoba, która nic nie widziała, na niczym się nie zna, o wszystkim decyduje”

    Sprawy IP są specyficzne i trudne, o czym najdobitniej świadczy utworzenie za kwotę 117,76 mln zł[17], specjalnych sądów do spraw własności intelektualnej, o których można przeczytać tu oraz obowiązkowego zastępstwa stron przez adwokatów, radców prawnych lub rzeczników patentowych w sprawach własności intelektualnej[18].

    Jeśli sprawa trafia do sędziego, który nie zna specyfiki powstawania praw wyłącznych (czyli procedury i kryteriów branych pod uwagę przy decydowaniu o przyznaniu patentu, prawa ochronnego na znak czy wzór użytkowy), sędziego, który nie rozumie gdzie jest różnica pomiędzy zawłaszczeniem twórczych elementów a inspiracją bądź naśladownictwem, i tego jak łatwo można nadużyć prawa odstąpienia od umowy ze względu na „interesy twórcze” – to jest bardzo mała szansa na sprawiedliwe rozstrzygnięcie.

    W mediacji strony same „biorą spór we własne ręce”. Nie zdają się na ustalenie przez osobę trzecią kto i czyje prawa naruszył, ale próbują same szukać rozwiązania zaistniałej sytuacji.

    7. Mediacja daje szansę utrzymania relacji z drugą stroną

    Jeśli w przyszłości zamierzasz korzystać z produktów drugiej strony, świadczyć jej usługi, utrzymywać relacje osobiste czy biznesowe, to nie warto poprzez proces konfliktować się w większym zakresie. Proces sądowy antagonizuje strony. Zasadą procesu jest kontradyktoryjność. To oznacza, że strony toczą między sobą spór w czasie, którego przedstawiają dowody na poparcie swoich racji. Sąd wydaje wyrok przyznając rację jednej stronie, co do zasady odmawiając ochrony drugiej stronie. Zatem po zakończonym procesie sądowym strona przegrywająca jest niezadowolona i mniej skłonna do współpracy ze stroną wygrywającą.

    Wdanie się w spór sądowy z kontrahentem prawdopodobnie zakończy partnerstwo biznesowe. W spór sądowy zaangażowani są nie tylko prawnicy obu stron ale także zarządy i pracownicy związani ze sporem. To powoduje, że krąg osób ponoszących skutki sporu jest szeroki.

    Mediacja polega na dążeniu do porozumienia, co może mieć miejsce tylko wtedy, gdy strony będą zbliżać stanowiska. Podczas mediacji jest możliwość wyjaśnienia spornych kwestii i rzeczywistych przyczyn sporu, a dzięki temu – szansa na utrzymanie poprawnych relacji w przyszłości. Zgoda na treść ugody stwarza możliwość szybszego uzyskania odszkodowania lub naprawienia szkody, jeśli takie są ustalenia stron.

    Ze względu na to, że mediacja daje możliwość stworzenia sytuacji „win – win”, są duże szanse, że obie strony będą zainteresowane kontynuowaniem współpracy.

    8. Mediacja oznacza niższe emocjonalne koszty związane ze sporem

    Emocje towarzyszce konfliktowi potęgują się podczas postępowania sądowego. Wynika to z wielu czynników.

    Postępowanie sądowe to często wiele lat oczekiwania na wyrok, przygotowywania do kolejnych posiedzeń i tym samym konieczność wracania do tematu, którego dotyczy. Świadomość istnienia nie zamkniętego, długotrwałego konfliktu wyczerpuje psychicznie.

    W toku procesu każda ze stron przestawia swoje dowody i argumenty co może znacząco zmienić dotychczasową pozycję drugiej strony. W procesie sąd decyduje o sposobie zakończenia sporu biorąc pod uwagę materiał dowodowy przedstawiony przez strony, będąc związanym obowiązującymi przepisami, w oparciu o fakty powszechnie znane i fakty znane sądowi „z urzędu”. Specjalistyczną wiedzę sąd pozyskuje od biegłych. Strony nie mają pewności czy ich zarzuty będą łatwe do udowodnienia sędziemu. Wyrok jest niepewny. Oczekiwaniu na wydanie wyroku towarzyszy stres.

    Postępowanie może zakończyć się w sposób korzystny tylko dla jednej ze stron sporu a nawet strona „wygrywająca” spór może nie czuć się usatysfakcjonowana zapadłym wyrokiem ze względu np. na wysokość odszkodowania.

    Posiedzenia sądowe, w tym obejmujące przesłuchania stron, są nagrywane i co do zasady odbywają się przy udziale publiczności. Nawet dla osób przywykłych do publicznych wystąpień, napastliwy sposób zadawania pytań przez pełnomocników, może być stresujący. Zaś świadomość możliwej pomyłki i przyczynienia się do przegrania procesu – dodatkowo obciążająca.

    Co do zasady postępowanie sądowe nie służy zaspokojeniu poczucia krzywdy przez stronę postępowania, jednakże w sprawach karnych[19] oraz dotyczących naruszenia dóbr osobistych[20], sąd może orzec obowiązek przeproszenia pokrzywdzonego, złożenia przez stronę przegrywającą oświadczenie odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie.

    Strony obowiązuje powaga sądu[21]. W związku z tym przed sądem należy zachować powściągliwość w wyrażaniu emocji i określony przez sąd porządek zajmowania stanowisk[22]

    Podczas mediacji strony, na początku wspólnego spotkania, wraz z mediatorem ustalają reguły i zasady jakich będą przestrzegać podczas procesu mediacji np. zasadę godności stron i odnoszenia się do siebie z szacunkiem. Stronie naruszającej ustalone zasady mediator przypomina o nich i kontynuuje mediację, gdy zasady te są przestrzegane przez wszystkich. Mediacja daje okazję do wyrażenia emocji, daje szansę wypowiedzenia się na temat skutków zaistniałego problemu oraz oczekiwań wobec drugiej strony. Strona zawsze może zaznaczyć, że jednym z aspektów sporu na jakim jej zależy jest zaspokojenie poczucia krzywdy i złożenie oficjalnych lub tylko pomiędzy stronami przeprosin.

    Mediacje są mniej sformalizowane i niepubliczne. Spotkania odbywają się w miejscu ustalonym przez strony, neutralnym. Z uwagi na poufny charakter można ograniczyć liczbę osób biorących udział w całym procesie mediacji i spotkaniach stron. Odformalizowany charakter mediacji pozwala stronom poczuć się swobodniej i pewniej, nieformalność i prywatność postępowania mediacyjnego pozwala na uniknięcie stresu związanego z występowaniem w sądzie czy w roli powoda czy pozwanego.

    Mediacja polega na próbie porozumienia się stron i wypracowania uzgodnienia zadowalającego obie strony. Nie jest sformalizowana poprzez konieczność dowodzenia swoich racji, poprzez dowody z dokumentów czy z zeznań świadków. Mediacja daje możliwość stworzenia sytuacji „win – win”, w której obie strony mają szanse uzyskać to, na czym najbardziej im zależy. Warunkiem jest wynegocjowanie przez strony porozumienia.

    9. Mediacja zmniejsza ryzyko blokowania procesów biznesowych bądź czas wstrzymania biznesu

    W jednej z ostatnich spraw, sądowe wstrzymanie kampanii reklamowej w tv na okres 3 miesięcy z powodu naruszenia praw autora zdjęć wykorzystanych w kampanii zaprzepaściło tę kampanię zupełnie. W tej chwili niewielką pociechą dla firmy, która zleciła przeprowadzenie kampanii, jest żądanie odszkodowania od tego, kto doprowadził do wstrzymania kampanii.

    W trakcie postępowania sądowego i przed procesem, strony mogą składać wnioski o zabezpieczenie swoich roszczeń, np. przez zakaz produkcji, dystrybucji, czy posługiwania się spornym dobrem do czasu rozstrzygnięcia sporu przez sąd. Częstą sytuacją jest składanie wniosku o wstrzymanie emisji reklamy tv czy całej kampanii, gdy składający wniosek uważa, ze doszło do naruszenia jego praw.

    Poza żądaniem wstrzymania procesów biznesowych, we wniosku o zabezpieczenie praw własności przemysłowej[23] uprawniony może żądać od sprawcy udzielenia informacji o pochodzeniu i sieciach dystrybucji towarów lub usług naruszających jego prawa (przez wskazanie firm i adresów producentów, wytwórców, dystrybutorów, dostawców oraz innych poprzednich posiadaczy towarów lub świadczących usługi, które naruszają patent, prawa ochronne lub prawo z rejestracji, jak również przewidzianych odbiorców hurtowych lub prowadzących sprzedaż detaliczną tych towarów lub usług; ilości wyprodukowanych, wytworzonych, zbytych, otrzymanych lub zamówionych towarów lub usług naruszających prawa własności przemysłowej, a także cen uiszczonych za te towary lub usługi).

    W sprawach związanych z prawem autorskim poza żądaniem informacji od naruszyciela można domagać się informacji od innej osoby niż naruszający udzielenia informacji, które mają znaczenie dla roszczeń (m.in. o pochodzeniu, sieciach dystrybucji, ilości i cenie towarów lub usług naruszających autorskie prawa majątkowe).

    Tak znaczące udzielnie informacji wiąże się często z dostępem do tajemnicy przedsiębiorstwa, z dostępem do danych poufnych. Uzyskanie zabezpieczenia jest z jednej strony bardzo ważne dla wnioskodawcy (uprawnionego): pozwala wstrzymać naruszyciela, ustalić zakres żądań, z drugiej jednak strony mocno uderza w interesy tego komu wstrzymano proces biznesowy, kto był zobowiązany do ujawnienia poufnych danych, komu zabezpieczenie paraliżuje normalne prowadzenie przedsiębiorstwa.

    Im dłużej trwa postępowanie sądowe, tym dłuższy może być okres wstrzymania. Jeżeli postępowanie sądowe trwa długo i długo utrzymuje się orzeczony przez sąd zakaz, to może generować po stronie dotkniętej zakazem straty, w dalszej perspektywie blokuje działanie przedsiębiorstwa, a także może doprowadzić do zamknięcia lub zawieszenia działalności.

    Oczywiście, jeśli taka blokada działalności okaże się nieuzasadniona i w ostateczności blokujący przegra proces, nie wniesie pisma wszczynającego postępowanie najczęściej w terminie dwóch tygodni albo cofnie pozew, jak również gdy pozew zostanie zwrócony, odrzucony obowiązanemu (czyli osobie której działania zostały zablokowane a dane ujawnione w wykonaniu zabezpieczenia) przysługuje przeciwko uprawnionemu roszczenie o naprawienie szkody wyrządzonej wykonaniem zabezpieczenia. Wymaga to wszczęcia procesu przeciwko „blokującemu” a kolejnego długotrwałego postępowania nie zawsze zakończonego sukcesem pozwalającym na pokrycie całej szkody tak materialnej jak i wizerunkowej.

    Z uwagi na to, że mediacja zmierza do porozumienia, strony co do zasady nie podejmują czynności blokujących funkcjonowanie drugiej strony. Szybko podjęte rozmowy ugodowe mogą zapobiec nie tylko blokadzie działalności ale także uchronić przed ujawnieniem danych. Nawet w sytuacji, gdy doszło do blokady, mediacja dzięki temu, że może toczyć się bardzo szybko, pozwala zminimalizować szkody narastające podczas długo utrzymującego się zabezpieczenia.

    Podczas mediacji mam okazję obserwować jak strony będące w sporze z początku „okopane” na swoich pozycjach z każdą kolejną rozmową zdają sobie sprawę z tego, że tkwienie w konflikcie jest dla nich destrukcyjne. Często koszty ponoszone na wstrzymanie działań drugiej strony nie rekompensują na koniec korzyści jakie z tego wstrzymania można uzyskać.

    10. Zatwierdzenie ugody przez sąd kończy spór tak jak prawomocny wyrok, wypracowanie porozumienia zwiększa szanse na jego dobrowolne wykonanie

    W postępowaniu sądowym niekorzystne dla pozwanego czy powoda rozstrzygniecie może być kwestionowane i zaskarżane, aż do wyczerpania drogi sądowej. W Polsce zgodnie z art. 175 Konstytucji przyjęto zasadę postępowania co najmniej dwuinstancyjnego. W praktyce to oznacza, że strona niezadowolona z orzeczenia organu sądu pierwszej instancji (przed którym rozpoczęto postępowanie) może odwoływać się do sądu drugiej instancji.

    Poza tym, strona przegrywająca może unikać wykonania narzuconego przez sąd rozstrzygnięcia, a egzekucja może być nieskuteczna lub bardzo czasochłonna.

    Proces sądowy skierowany jest na stwierdzenie, kto naruszył normy prawa i jakie powinien ponieść tego konsekwencje. W mediacji jest miejsce na ustalenie rzeczywistych przyczyn konfliktów, uzgodnienie możliwych dla stron działań. To sprawia, że strony, które same wypracowały porozumienie, czują się także odpowiedzialne za jego wykonanie.

    Dzięki pomocy mediatora każda ze stron może spojrzeć na spór z innej perspektywy. Stąd już tylko krok od „wejścia w buty” drugiej strony, do rozważenia problemu z punktu widzenia tej drugiej strony. Mediacja pozwala każdej ze stron „zachować twarz”, podjąć postanowienia obopólnie możliwe do zaakceptowania. Strony są skupione na dojściu do porozumienia i wiedzą, że aby je osiągać, muszą być gotowe do kompromisu. Jeśli ustalone rozwiązanie daje stronom „wygraną”, to wzrasta pewność wykonania osiągniętego porozumienia. Wzrasta także, na ile jest to możliwe, zaufanie stron do siebie, tym bardziej jeśli istnieją perspektywy współpracy w przyszłości. Strony w dużym stopniu stosują się do powziętych ustaleń z uwagi na to, że same uzgodniły te ustalenia.

    Ugoda zawarta przed mediatorem, po zatwierdzeniu przez sąd, ma moc prawną ugody zawartej przed sądem. Po nadaniu jej klauzuli wykonalności, jest tytułem wykonawczym w sprawie. Oznacza to, że na podstawie takiej ugody można prowadzić postępowanie egzekucyjne[24].

    Oczywiście, ugoda mediacyjna nie daje gwarancji skutecznej egzekucji. Jeśli jednak strony same ustalą warunki porozumienia, zaakceptują je i uznają, że są w stanie je wykonać, to istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że będą chciały je wykonać dobrowolnie bez przymusu egzekucji. Jest mało prawdopodobne, aby kwestionowały taki sposób rozwiązania problemu.

    Pamiętam tylko jeden przypadek naruszenia ugody mediacyjnej po jej zawarciu. Doszło wówczas do nieporozumienia pomiędzy działem marketingu a osobami zawierającymi ugodę. Zbyt lakoniczne przekazanie warunków porozumienia wypracowanego podczas mediacji spowodowało, że marketing powielił naruszenie, które stało się przyczyną sporu sądowego. W materiałach reklamowych ponownie użyto porównania naruszającego wizerunek powoda. Na szczęście przewidziany w ugodzie tryb informowania o jej naruszeniu zadziałał i w porę wycofano feralną komunikację.

    Photo by Joseph Stalin on Unsplash
    [1] https://isws.ms.gov.pl/pl/baza-statystyczna/opracowania-jednoroczne/rok-2019/.
    [2] art. 27 § 1 1 kpc.
    [3] art. 30 kpc.
    [4] art.  35 kpc.
    [5] art. 35 (1) kpc.
    [6] art.  232 kpc.
    [7] art.  233 §  1 kpc.
    [8] art. 98 § 1 kpc.
    [9] art. 9 kpc.
    [10] art. 9(1) kpc.
    [11] art. 183 (4) kpc.
    [12] w Polsce jest to Urząd Patentowy RP, w Europie Urząd Unii Europejskiej Ds. Własności Intelektualne (EUIPO) czy Europejski Urząd Patentowy (EPO).
    [13] art. 115 ustawy o prawie autorskim.
    [14] art. 321 par. 1 kpc.
    [15] art. 193 oraz 203 kpc.
    [16]  Follett, M.P. (1925).  Constructive conflict.  In H.C. Metcalf (Ed.), Scientific Foundations of Business Administration.  Baltimore, MD.:  Williams and Wilkins, 1926.
    [17] http://orka.sejm.gov.pl/proc9.nsf/ustawy/45_u.htm.
    [18] art. 87² kpc.
    [19] art. 72 § 1 pkt 2 kk.
    [20] zgodnie z art. 24 kc.
    [21] zgodnie z art. 49 ustawy – prawo o ustroju sądów powszechnych.
    [22] art. 205-205 kpc.
    [23] w sporach dotyczących własności intelektualnej podstawy do złożenia takiego wniosku znajdują się w art. 286 (1) ustawy prawo własności przemysłowej oraz art. 80 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
    [24] art. 18315 kpc.

    Więcej o tym, że w mediacji energia z konfliktu pomiędzy stronami, ze zderzenia przeciwnych racji, jest  impulsem do poszukiwania nieszablonowych rozwiązań, do kreatywnego myślenia, do innowacyjnego postrzegania sporu, o moich doświadczeniach prawnika z 20 – letnim stażem w sprawach własności intelektualnej, o tym, że warto spróbować rozwiązać spór oszczędzając czas, pieniądze i energię, można przeczytać w innych wpisach na moim blogu o mediacjach w sprawach własności intelektualnej.
    Zapraszam do lektury i do kontaktu. 

    #ip mediacja  #mediacja własność intelektualna # mediacja prawo autorskie #mediacja własność przemysłowa #mediacja spór o znak towarowy # mediacja w sprawach IP #mediacja w sprawach własności intelektualnej # mediacja nieuczciwa konkurencja # mediacja dobra osobiste

    O co chodzi z tą całą “tarczą”…?

    1 kwietnia 2020 r. wszedł w życie rządowy pakiet ustaw[1], które składają się na tzw. “tarczę antykryzysową” a w nim m.in. następujące rozwiązania:

    I. w okresie od dnia 8 marca 2020 r. do dnia 30 czerwca 2020 r.

    bieg terminu na czynności w Urzędzie RP takie jak:

    nie rozpoczyna się, a rozpoczęty przerywa się do dnia 1 lipca 2020 r.[2]

    II. w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 (stan zagrożenia epidemicznego obowiązywał od 14 marca 2020 r., od 20 marca 2020 r. w jego miejsce wprowadzony został stan epidemii w związku z koronawirusem):

    a) terminy administracyjne[3]

    ulegają wstrzymaniu, czyli nie rozpoczynają się, a rozpoczęte ulegają zawieszeniu na ten okres

    b) terminy procesowe i sądowe dotyczące:

    ulegają wstrzymaniu, czyli nie rozpoczynają się, a rozpoczęte ulegają zawieszeniu na ten okres

    Terminy procesowe mogą być terminami ustawowymi, sądowymi lub umownymi.

    Z tego względu sformułowanie „terminy procesowe i sądowe” na potrzeby postępowania cywilnego rozumieć należy jako wszelkie terminy procesowe.

    Zasady te mają zastosowanie we wszystkich toczących się sprawach, zarówno w sprawach wszczętych przed wejściem w życie przepisu, jak i w sprawach wszczętych później.[4]

    Skoro na skutek zagrożenia epidemicznego lub epidemii doszło do zaprzestania czynności przez sąd, a więc postępowanie uległo zawieszeniu z mocy prawa (art. 173 k.p.c.[5]), to do biegu terminów znajdzie zastosowanie art. 179 § 2 k.p.c. czyli żadne terminy nie biegną i zaczynają biec dopiero od początku z chwilą podjęcia postępowania, natomiast terminy sądowe należy w miarę potrzeby wyznaczać na nowo.

    c) przepisy o bezczynności organów oraz o obowiązku organu do powiadamiania strony lub uczestnika postępowania o niezałatwieniu sprawy w terminie

    Organom prowadzącym postępowanie nie wymierza się kar, grzywien ani nie zasądza się od nich sum pieniężnych na rzecz skarżących za niewydanie rozstrzygnięć w terminach określonych przepisami prawa.

    Jeśli w tym okresie organ prowadzący postępowanie zaprzestanie czynności, to ta strona postępowania nie może skorzystać ze środków prawnych dotyczących bezczynności, przewlekłości lub naruszenia prawa strony do rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki.

    d) przepisy dotyczące organizacji zbiorowego zarządzania prawami

    wstrzymano [6] pobieranie

    e) w ustawie o kinematografii wprowadzono zmianę definicji filmu jako utworu w rozumieniu prawa autorskiego – bez wyświetlania w kinie jako pierwszym polu eksploatacji. 

    „Filmem jest utwór dowolnej długości, w tym utwór dokumentalny lub animowany, złożony z serii następ ujących po sobie obrazów z dźwiękiem lub bez dźwięku, utrwalonych na jakimkolwiek nośniku umożliwiającym wielokrotne odtwarzanie,  wywołujących  wrażenie  ruchu  i składających  się  na  oryginalną  całość,  wyrażającą  akcję (treść) w indywidualnej formie, a ponadto, z wyjątkiem utworów dokumentalnych i animowanych, przewidziany do wyświetlania w kinie  jako  pierwszym  polu  eksploatacji  w rozumieniu przepisów o prawie  autorskim  i prawach    Filmem  jest  również  utwór,  który  z powodu  okoliczności  niezawinionych  nie  został  wyświetlony w kinie”

    W przypadku nieosiągania przez podmiot prowadzący kino przychodów, lub gdy wszystkie dane, jakie zobowiązany jest podmiot prowadzący kino przekazywać Instytutowi wynoszą  0,  podmiot  prowadzący  kino  jest  zwolniony  z konieczności  przesyłania  danych.

    f) w ustawie o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej

    inwestycje te nie musza być na terenie RP

    g) wprowadzono możliwość stosowania w trakcie roku podatkowego przez podatników korzystających z obniżonego podatku w wysokości 5% którzy osiągają w 2020 r. kwalifikowane dochody z kwalifikowanych praw własności intelektualnej, które wykorzystywane są do przeciwdziałania COVID-19

    h) wyłączono stosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych odnośnie zmówień  dotyczących zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19

    i) prowadzono możliwość wyznaczania innego sądu równorzędnego położonego na obszarze tej samej apelacji, jako właściwy do rozpoznawania spraw pilnych należących do właściwości sądu, który zaprzestał czynności 

    W tej chwili trudno ocenić wpływ regulacji specustawy na sprawy IP. Na pewno postanowienia te są nieprecyzyjne i budzą sporo wątpliwości. Będziemy stosować je i publikować wpisy o praktycznych aspektach i skutkach ich zastosowania. 

    Photo by Tim Mielke on Unsplash
    [1] Na pakiet składają się:
    [2] zgodnie a art. 31 J specustawy
    [3] zgodnie z art. 15 zrr specustawy
    [4] W przepisie art. XV § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Przepisy wprowadzające Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 1964 r., Nr 43, poz. 297 ze zm.) wyrażono zaś zasadę bezzwłocznego działania normy procesowej.
    [5] Postępowanie ulega zawieszeniu z mocy prawa w razie zaprzestania czynności przez sąd wskutek siły wyższej.
    [6] zgodnie z art. 15l specustawy

    Z pozoru niewielka różnica, bardzo podobnie brzmiące słowa: rozstrzygnięcie a rozwiązanie. W praktyce – różnica kolosalna. W sporach dotyczących własności intelektualnej bardzo istotne jest szybkie zakończenie konfliktu. Po części jest to związane z tym, że prawa wyłączne, prawa własności intelektualnej, trwają przez pewien czas kiedy można wykorzystywać je komercyjnie: 5 lat w przypadku zarejestrowanego wzoru przemysłowego (maksymalnie 25 lat), 3 lata w przypadku niezarejestrowanego, 10 lat dla znaków towarowych ich wzorów użytkowych, 20 lat dla wynalazków. Czas odgrywa też rolę w kontekście przedawnienia roszczeń. Tymczasem spory sądowe w zakresie spraw własności intelektualnej trwają przez lata. Potrafią wygenerować ogromne koszty. I nie dają żadnej ze stron pewności rozstrzygnięcia, aż do wyczerpania całej procedury, we wszystkich instancjach. Czy nie lepiej wziąć sprawy we własne ręce? Szybciej, taniej zdecydować o tym jak zakończyć konflikt? Czy nie korzystniej jest spróbować mediacji w sprawach własności intelektualnej?

    Wśród mediatorów krąży opowieść o kłótni dwóch córek o jedną pomarańczę. Ta historia jest mi bardzo bliska, ponieważ nie jedną, podobną scenę widziałam, gdy moje córki były małe. Łatwo mi więc, wyobrazić sobie jak zmęczona wrzaskami i zniecierpliwiona matka, zdecydowanym ruchem przecina owoc na pół i wręcza każdej córce „sprawiedliwą” część pomarańczy, licząc na chwilę ciszy. Faktycznie, na krótki moment zapada cisza a potem … słychać wrzask większy niż przed przyjściem matki.

    Rozstrzygnięcie sporu

    Dlaczego? Matka, kierując się dobrymi intencjami, czując, że musi tak samo potraktować dzieci, rozstrzyga spór najlepiej jak potrafi.

    Podobnie sąd wydając orzeczenie w sprawie, bazuje na tym co każda ze stron zdoła wykazać, udowodnić, przedstawić, powiedzieć (uzasadnienie wyroku powinno zawierać m.in. „ustalenie faktów, które sąd uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej” (…) – art. 327(1) kpc).

    Zaś każda ze stron tak prowadzi proces, aby wygrać – uzyskać jak najwięcej, poza pokryciem kosztów poniesionych na proces.

    Mówi się o binarnej – zero jedynkowej strukturze procesu: wygrany v przegrany. Proces sądowy jest sformalizowany, przebiega zgodnie z ustaloną procedurą. Najczęściej polega na wymianie pism procesowych, często za pośrednictwem profesjonalnych pełnomocników zdeterminowanych, aby wygrać spór dla swojego klienta.

    Konfrontacja w procesie nie sprzyja szczerość stron. Nie ma miejsca na to, aby strony mogły wyjaśnić sobie faktyczne powody swoich zachowań, wyrazić skruchę. Na sali sadowej zwykle nie składa się propozycji ustępstw. Jeśli zdarza się, że strony poza salą sądową podejmują rozmowy ugodowe, to zwykle z obawą, aby to, co zadeklarują, nie zostało wykorzystane przeciwko nim w procesie.

    Wyrok jest ustaleniem, która ze stron naruszyła normy prawa materialnego (zgodnie z art. 316 kpc, sąd wydaje wyrok, „biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy” …), czyli w oparciu o to co znajduje się w pismach procesowych, nie sięga do rzeczywistych przyczyn konfliktu, nie obejmuje tego co jest związane ze sporem a może być ważne dla funkcjonowania stron „Sąd nie może wyrokować co do przedmiotu, który nie był objęty żądaniem, ani zasądzać ponad żądanie” – art. 321 kpc)

    Wyrok jest rozstrzygnięciem sporu. Nie zawsze, a raczej rzadko, prowadzi do zgody. Przegrywająca strona często czuje się sfrustrowana, potraktowana niesprawiedliwie, zraniona, oszukana.

     

    Rozwiązanie sporu

    A jeśli matka zapyta córki do czego potrzebna jest im pomarańcza? Co zamierzają zrobić? Wtedy dowie się, że jedna z córek potrzebuje miąższu na sok, a druga chce zrobić ciasto i potrzebna jest jej skórka z pomarańczy. Miąższu z całej pomarańczy, skórki z całej pomarańczy. Pierwsza nie potrzebuje skórki, druga nie potrzebuje miąższu.

     

    Rola mediatora

    Mediator może

    Mediator pomaga stronom zmienić własny wykreowany obraz sporu, skłania do obiektywizmu, precyzowania, przewartościowania, „zobaczenia” drugiej strony. Dzięki temu, strony mają szansę uświadomić sobie możliwe konsekwencje sporu, tego jak bezcelowe jest ponoszenie kosztów procesu. Uświadomić sobie, że rozstrzygniecie może być dalekie od ich oczekiwań. Zwłaszcza, jeśli konflikt dotyczy stron pozostających dotychczas w relacjach, korzyści z wygranego sporu, mogą okazać się niewielkie w stosunku do utraconych możliwości współpracy w przyszłości i zerwania więzi gospodarczych.

    Dobry mediator

    Mediacja a negocjacje

    Mediacja jest rozwiązaniem konfliktu przez strony przy pomocy neutralnego mediatora. Czasami definiuje się postępowanie mediacyjne jako negocjacje z udziałem mediatora.

    Od negocjacji prowadzonej miedzy stronami, mediację różni udział mediatora.

    W mediacji facylitatywnej mediator nie proponuje rozwiązań sporu ani nie ocenia sytuacji stron. Jedynie wspiera je w dochodzeniu do porozumienia, tworzy warunki do rozmów, kontroluje ich przebieg.

    W mediacji ewaluatywnej mediator, poza ułatwieniem komunikacji, pełni rolę eksperta w określonej dziedzinie pomagając stronom w ocenie poszczególnych elementów sprawy i proponując rozwiązania.

    Bez względu na model mediacji, przy mniej lub bardziej aktywnym udziale mediatora (pomagającego w poszukiwaniu podstawowych interesów i potrzeb stron, które dopiero nazwane można przekształcić w propozycje stanowiące materiał do negocjowania), strony same szukają takich rozwiązań, aby warunki ugody mogły być obopólnie zaakceptowane.

    Dobra mediacja

    Mediacja w ten sposób pojmowana – poza tym, że pozwala na uniknięcie stresu związanego z występowaniem w sądzie czy w roli powoda czy pozwanego – obniża koszt i skraca czas trwania konfliktu. Postępowanie mediacyjne pozwala każdej ze stron „zachować twarz”, podjąć postanowienia możliwe do przyjęcia i realizacji.

    Strony mają kontrolę – tak nad samym procesem mediacji, jak i nad treścią ugody, żadna decyzja nie zostaje podjęta bez zgody stron. Z tego względu, wypracowane przez strony porozumienie jest realizowane. Strony stosują się do ustaleń ponieważ same uzgodniły.

    I to jest rozwiązanie problemu. Ustalenie zasad bezkonfliktowego funkcjonowania w przyszłości

    PS’ Pyszne pomarańczowe ciasto, popijane pomarańczowym sokiem, w towarzystwie zadowolonych córek ????

    Photo by Vincent van Zalinge on Unsplash

     

    Więcej o tym, że w mediacji energia z konfliktu pomiędzy stronami, ze zderzenia przeciwnych racji, jest  impulsem do poszukiwania nieszablonowych rozwiązań, do kreatywnego myślenia, do innowacyjnego postrzegania sporu, o moich doświadczeniach prawnika z 20 – letnim stażem w sprawach własności intelektualnej, o tym, że warto spróbować rozwiązać spór oszczędzając czas, pieniądze i energię, można przeczytać w innych wpisach na moim blogu o mediacjach w sprawach własności intelektualnej.
    Zapraszam do lektury i do kontaktu 

    #ip mediacja  #mediacja własność intelektualna # mediacja prawo autorskie #mediacja własność przemysłowa #mediacja spór o znak towarowy # mediacja w sprawach IP #mediacja w sprawach własności intelektualnej # mediacja nieuczciwa konkurencja # mediacja dobra osobiste

    Mediacja to negocjacje zmierzające do zawarcia ugody, czyli do zawarcia umowy w sytuacji konfliktowej. Porozumienie mediacyjne, to efekt dobrze przeprowadzonych negocjacji – prowadzonych w trudniejszych warunkach ze względu na konflikt uczestniczących w nich stron. Negocjacje te prowadzone przez profesjonalnych pełnomocników, mogą toczyć się sprawniej i efektywniej. Warunkiem jest, aby mediacja była postrzegana przez prawników jako ważne i przydatne narzędzie zarówno dla klientów, ale także dla samych prawników. Aby oddanie sprawy do mediacji było postrzegane przez prawników i klientów jako racjonalne i pragmatyczne a sąd stanowił ostateczność.[1] Ten postulat, szczególnie ważny jest w sporach dotyczących spraw własności intelektualnej: długotrwałych, kosztownych, budzących mnóstwo emocji i bardzo trudnych, tak dla stron jak i pełnomocników. Mediacje w sprawach dotyczących własności intelektualnych – w sporach, które wymagają szczególnej wiedzy, wydają się fantastycznym narzędziem. Trzeba tylko pokochać je na co dzień, nie wyłącznie od święta 😊

    Szukając wspólnego mianownika dla perspektywy prawnika wobec mediacji trafiłam na wypowiedź Mecenasa Macieja Bobrowicza, który krótko i treściwie ujął to tak „Prawnicy odpowiadają przed klientem za zarządzanie ryzykiem prawnym. I to oni podejmują decyzję / albo nie / o skierowaniu sporu do mediacji”[2]

    Polubić mediację

    Dlaczego więc warto, abyś Droga Koleżanko Prawniczko/Drogi Kolego Prawniku polubiła/polubił to narzędzie i stosowała/stosował w codziennej pracy?

    Ponieważ mediacja jest w Twoim interesie i w interesie klienta, którego reprezentujesz: stanowi narzędzie do zarządzania ryzykiem prawnym.

    1. Interes klienta

    1.1        narzędzie do rozpoznania rzeczywistych potrzeb klienta

    1.2      wybór lepszej metody rozwiązania sporu

    1.3      pomoc klientowi przy stole mediacyjnym oraz poza nim

    1.4      sporządzenie porozumienia ugodowego oraz wykonanie porozumienia ugodowego

    2. Interes prawnika

    2.1      taki sam zakres pracy jak w przypadku sporu sądowego

    2.2      taki sam sposób wynagradzania za pracę jak w przypadku sporu sądowego

    2.3      budowanie wiarygodności w relacjach z klientem

    2.4      in house też zyskuje

    Kiedy mediacja jest w interesie klienta?

    Zacznę od oczywistego: prawnicy mają obowiązek działać w najlepiej pojętym interesie klienta. To wynika z zasad etyki kodeksów prawniczych. Zatem, prawnik musi przeanalizować wszystkie opcje: dostępne procesy i techniki rozwiązania konfliktowej sytuacji, ocenić sprawę pod kątem ryzyka, najlepszych i najgorszych scenariuszy. Ocena powinna być aktualizowana w miarę zbierania informacji oraz dowodów w danej sprawie. Analiza sprawy powinna zawierać   r e a l i s t y c z n e   oczekiwania co do możliwego rozstrzygnięcia i jego kosztów, tak finansowych, jak i czasowych oraz emocjonalnych, tj.:

    Ocenę tych wszystkich elementów prawnik powinien przekazać klientowi, aby to klient mógł podjąć decyzję co do dalszych losów sporu.

    Analizę procesową trzeba uzupełnić o zestawienie rzeczywistych interesów klienta (nie tych postrzeganych przez pryzmat konstrukcji prawnych ale rzeczywistych), np. potrzeby utrzymania relacji biznesowych z drugą stroną, potrzeby zachowania sprawy w poufności czy możliwości finansowych klienta w perspektywie długotrwałego sporu sądowego. W niektórych sytuacjach, pomocne w tym zakresie może być odpowiedzenie na kilka podstawowych pytań: https://lgl-iplaw.pl/zdecyduj-mediacja-czy-proces-sadowy/.

    [narzędzie do rozpoznania rzeczywistych potrzeb klienta]

    Często powtarzane jest zdanie, że proces czy pozew jest tylko wierzchołkiem góry lodowej rzeczywistych potrzeb i interesów stron. Pismo procesowe jest efektem prawniczej pracy. Nierzadko, roszczenia będące przedmiotem sporu sądowego ujęte w pismach procesowych nie stanowią sedna sprawy. Jeśli ważniejsze od bieżących rozliczeń (i ich dochodzenia) jest kontynuowanie współpracy, nawet w ramach renegocjowanych warunków, to pozew o zapłatę nie będzie tym, co faktycznie potrzebne jest klientowi. Przecież nikogo nie da się zmusić do współpracy, zwłaszcza w trakcie procesu sądowego.

    Jeżeli w perspektywie planowanej sprzedaży przedsiębiorstwa, dla klienta ważniejsze jest uporządkowanie kwestii prawnych, to warto rozważyć kompromisowe zamknięcie sporu, aby w due diligence spółki nie wykazywać dodatkowego ryzyka jakim jest nie zakończony spór sądowy.

    Prawnik powinien zaproponować mediację w tych sytuacjach, kiedy prowadzenie postępowania sądowego byłoby sprzeczne z interesami klienta, np. gdy:

    Są tez sytuacje, gdy z uwagi na rzetelność w wykonywaniu zawodu, prawnik powinien zaproponować mediację. Profesjonalny pełnomocnik najczęściej jest w stanie ocenić czy sprawa jest stosunkowo prosta i nie wymaga rozstrzygnięcia sądowego albo czy w danej sprawie orzeczenie sądowe tylko częściowo rozwiąże problem i koszt procesu nie zostanie zrekompensowany przez uzyskanie wyroku. W niektórych przypadkach, przedmiot sporu ma charakter przede wszystkim zarządczy, a koszty procesu sądowego są nieproporcjonalne duże w stosunku do interesów, które mają być ustalone. W tych sytuacjach proponowanie procesu nie jest racjonalne i właściwe.

    Zdarza się, że w umowie wiążącej klienta jest klauzula mediacyjna (więcej o korzyściach z klauzuli mediacyjnej we wpisie: https://lgl-mediation.pl/2020/03/07/badz-madry-przed-sporem-wpisz-klauzule-mediacyjna-do-umowy/) zgodnie, z którą klient jest zobowiązany do przeprowadzenia mediacji przed wszczęciem postępowania sądowego. Jeden, jedyny raz, widziałam sprawę, w której wytoczono ciążki pozew – solidną ryzę papieru z kilkudziesięcioma załącznikami, mnóstwo pracy dla prawnika. I krótka odpowiedź na ten pozew, z której wynikało, że strony zgodziły się wszelkie spory wynikające z umowy poddać w pierwszej kolejności mediacji. Pełnomocnikiem powoda w mediacji, do której sąd skierował strony, był już inny prawnik niż ten, który sporządzał pozew ????.

    [wybór lepszej metody rozwiązania sporu]

    Gdy dochodzi do sporu przedsądowego, zwykle strony mają skłonność do tzw. tendencyjności poznawczej[3]. Spór wzbudza napięcie emocjonalne, które ogranicza swobodne myślenie kierując je w stronę stereotypów i bezkompromisowych stanowisk. Pomijane są informacje sprzeczne z założeniami przyjętym przez stronę pozostającą w konflikcie. Osąd jest zniekształcony. Błędna jest percepcja konfliktu. Dodatkowo, stres popycha do podejmowanie nieracjonalnych działań. Poczuciu kontroli nad konfliktem towarzyszy przekonanie, że tylko niezależny sędzia jest w stanie sprawiedliwie rozstrzygnąć spór w oparciu o obiektywnie zastosowane przepisy. W tym stanie klienta bardzo wiele zależy od prawnika i tego czy ulegnie on emocjom swojego mocodawcy. Prawnik wykaże swój prawdziwy profesjonalizm, jeśli zdobędzie się w tej sytuacji na obiektywną ocenę konfliktu i rozpoznanie rzeczywistych potrzeb klienta.

    W mediacji strony pracują w sposób, który jest interaktywny i sprzyja współpracy, mają więc duże szanse na to, by zrozumieć siebie nawzajem oraz konflikt w całej jego złożoności. Takim zrozumieniem tez powinien wykazać się prawnik. Tylko wtedy, możliwe będzie wypracowanie rozwiązania, które może być możliwe do zaakceptowania przez obydwie strony i może uwzględniać ich wzajemne interesy.

    Mediacja często otwiera drzwi dla nowych opcji, które były dotychczas niedostępne lub z których klient nie zdawał sobie nawet sprawy[4] To szczególnie ważne w tych sytuacjach, gdy prawnik jest bezsilny, bo jego klient nie ma żadnych podstaw prawnych do domagania się zaspokojenia jego roszczeń, pomimo, że są one w pełni uzasadnione i zgodne z prawem. Tak dzieje się np. w przypadku wygaśnięcia lub przedawnienia roszczeń, gdy brak jest odpowiedniego orzecznictwa lub praktyki, brak formalnych lub kwalifikujących się do procesu dowodów. Te ograniczenia nie mają znaczenia w mediacji.

    W mediacji tylko proces komunikacji stron jest kontrolowany przez mediatora. Same strony w postępowaniu mediacyjnym mają więcej opcji oraz możliwości manewru niż w procesie sądowym. Mediacja opiera się na efekcie „win-win” dla obu stron, w przeciwieństwie do „lose-win” jaką jest przegrana jednej ze stron w procesie. To oznacza, że realizowane porozumienie zwykle nie jest kwestionowane, a ugoda z zasady realizowana. Jeśli przedmiotem ugody są rozliczenia, to zwykle są dobrowolnie uiszczane. Porozumienie daje szanse na kontynuację współpracy.

    O tym wszystkim prawnik powinien poinformować klienta. Myślę, że brak informacji o plusach i minusach przystąpienia do mediacji zamiast prowadzenia sporu mógłby się potencjalnie kwalifikować jako zaniedbanie prawnika lub nawet jako naruszenie etyki zawodowej. Etycznym i zawodowym obowiązkiem prawników jest ochrona oraz działanie w najlepszych interesie klienta. W art. 44 kodeksu etyki radców prawnych jest sformułowana zasada zgodnie, z którą radca prawny, na żądanie klienta, obowiązany jest informować go o przebiegu sprawy i jej wyniku, a w szczególności o skutkach podejmowanych czynności procesowych. W kolejnym artykule kodeksu podkreślono konieczność istnienia zaufania pomiędzy radcą a klientem. Te dwie zasady etyki – rzetelność informacji i zaufanie to dwa powody, dla których prawnik powinien maksymalnie obiektywnie starać się pomóc klientowi podjąć decyzję w zakresie prowadzenia sporu, w tym o możliwościach jakie daje mediacja, szczerze oceniając szanse procesowe.

    Mediacja zdecydowanie koncentruje się na przyszłych potrzebach oraz interesach stron, opierając się na całkowicie innym paradygmacie niż rozstrzygnięcie sporu na drodze sądowej – fakty historyczne, przyczyny, prawa i argumenty stron nie są ignorowane, ale mają mniejsze znaczenie, ponieważ w mediacji nie są one określane. Bardzo ważne jest zrozumienie tego paradygmatu przez prawników. Tylko wówczas będą oni w stanie konstruktywnie pomoc klientom.

    Ważne jest tez wyrobienie postawy koncyliacyjnej  u prawnika. Zbyt dziarskie i agresywne bronienie pozycji klienta może w skrajnym przypadku zniszczyć szanse na porozumienie. Atak przypuszczany przez prawnika, przy bierności jego klienta (w ramach taktyki zły/dobry policjant) może wywołać odwrotny skutek: druga strona w kliencie nie będzie mogła dostrzec partnera do porozumienia, skoro klient decyzje i „rozgrywkę” pozostawia walczącemu prawnikowi nie skłonnemu do ustępstw.

    [pomoc klientowi przy stole mediacyjnym oraz poza nim]

    Pomoc zaczyna się już od wyboru mediatora. Oczywiście wybór jest możliwy, gdy mówimy o mediacjach pozasądowych (w mediacjach sądowych to sąd wskazuje mediatora). Jeśli strony mają możliwość wyboru mediatora, to zwykle prawnik jest tym kto poszukuje właściwej osoby. To jest pierwszy krok, w którym może on pomóc swojemu klientowi szukając mediatora, który zrozumie biznes klienta.

    Jak wcześniej pisałam mediacje to negocjacje: im trudniejszy, wielowątkowy problem, tym trudniejsze są negocjacje nastawione na rozwiązanie tego problemu. Często strony muszą nie tylko zastosować konstrukcję prawną pozwalająca na zamknięcie problemu z przeszłości, ale wymyślić formułę pozwalającą na realizację porozumienia w przyszłości. Mediacja ze wsparciem prawników po obu stronach może być bardzo korzystna, ponieważ gwarantuje, że obydwie strony mogą korzystać z porad wysokiej jakości udzielanych przez profesjonalnych pełnomocników. W ten sposób strony podejmują świadomy i wyrównany dialog.

    Prawnik pomagający klientowi podczas mediacji powinien być przygotowany i przygotować klienta na wszelkie warianty negocjacyjne BATNY/ WATNY, a co także ważne: obiektywnie przedstawić rolę mediatora jako bezstronnej osoby nie zaangażowanej w spor po żadnej stronie.

    Warto także, aby udział w mediacjach był przemyślany pod kątem osób siedzących przy stole mediacyjnym. Wskazane jest, aby udział w mediacjach brały te osoby, które mogą podejmować decyzje. Zapobiegnie to przedłużaniu postępowania w drobnych kwestiach, które mogą być rozwiązane na bieżąco. Przez to mediacje będą toczyć się sprawniej.

    Udział prawników w mediacji zmienia nieco rolę mediatora. Mediator przestaje być niejako „opiekunem” obu stron skoro każda jest reprezentowana przez profesjonalistę. Oczywiście jego zadaniem jest nadal zadbanie o to, by strony oraz ich prawnicy wymienili się konstruktywnym propozycjami, i aby pojawiało się jak najwięcej uzgodnionych kwestii. Zdarza się jednak, że „silnik” negocjacji zacina się lub zatrzymuje, i wówczas mediator ze swoim doświadczeniem w zakresie mediacji oraz zestawem narzędzi i technik przywraca go do działania[5] Naturalnie, łatwiej i szybciej powrócić do konstruktywnych ustaleń, gdy obie strony nastawione są na ewolucję ich relacji. Zatem, prawnicy doceniający korzyści mediacji, mogą być w stanie ułatwić proces mediacji oraz wspierać mediatora w osiągnięciu dobrego wyniku.

    Warunkiem jest jednak to, aby prawnicy uczestniczący w mediacji skłonni byli do współpracy i prezentowali bardziej konstruktywne podejście do problemu. Jeśli prawnik dostrzeże, że mediacja może być sposobem rozwiązania różnych problemów metodologicznych, koncepcyjnych, komunikacyjnych lub relacyjnych, to potraktuje mediację jako narzędzie doskonale łączące rozwiązania tych problemów. Dla klienta zaś poznanie sytuacji drugiej strony, nie przez pryzmat pism procesowych, ale z perspektywy rzeczywistych interesów i historii opowiedzianej przy stole mediacyjnym, pozwoli na szersze spojrzenie na konflikt, wówczas proponowany przez klienta sposób rozwiązania problemu jest bardziej rozsądny i realistyczny. [6]

    [sporządzenie porozumienia ugodowego oraz wykonanie porozumienia ugodowego]

    W sprawach gospodarczych prawie zawsze istnieje potrzeba przygotowania porozumienia przez profesjonalnych pełnomocników. Jeśli spór nie dotyczy tylko płatności i nie kończy się wyłącznie ustaleniem terminów i kwot do zapłaty, to najczęściej wymaga zabezpieczenia ustaleń, przewidzenia sytuacji,  w których do wykonania porozumienia nie dojdzie. W sprawach bardziej skomplikowanych, prawnicy negocjujący porozumienie mediacyjne, cyzelują każde zdanie, zdając sobie sprawę z tego, że zatwierdzona przez sąd ugoda jest tytułem egzekucyjnym, takim samym jak prawomocny wyrok.

    Prawnik sporządzający ugodę mediacyjną wykonuje taką samą pracę jak na co dzień doradzając przy zawieraniu umowy handlowej. Odpowiada za kompletność, spójność i zgodność z przepisami. Również musi przewidzieć i zabezpieczyć ryzyka prawne. Dlatego bywają postępowania mediacyjne, gdy główne kwestie związane z konfliktem są ustalane przez klientów stosunkowo szybko, a największa praca jest wykonywana pomiędzy sesjami i spotkaniami mediacyjnymi, gdy każda ze stron pracuje nad redakcją własnego stanowiska, zmieniając je w miarę uzgadniania tekstu porozumienia. Byłoby bardzo ryzykowane, aby w skomplikowanych sprawach, redagowanie ugody wykonywali klienci bez przygotowania prawniczego.

    W tym miejscu chciałabym wspomnieć o jeszcze jednej kwestii: nie wyobrażam sobie, aby mediator sporządzał ugodę. Wiem, że czasami padają takie propozycje. Z mojej perspektywy jako mediatora, to jest wariant nie do przyjęcia nawet wtedy, gdy zgadzają się na to obie strony. Patrząc na sprawę czysto logicznie: musiałabym wprowadzić się w stan schizofrenii, żeby poprawnie przygotować porozumienie starając się być neutralna dla obu stron i próbując dobrze zabezpieczyć interes każdej ze stron. Prawnicy reprezentujący strony są nie do zastąpienia w tym zakresie.

    Może się tak zdarzyć, że pomimo przygotowania porozumienia przez prawników, jedna ze stron nie wykonuje go w sposób prawidłowy bądź z różnych przyczyn nie może wykonać. Wtedy zachodzi przypadek, gdy ugoda staje się podstawą do egzekucji, którą zwykle przeprowadza prawnik. Dlatego tak ważne jest, aby ostateczny tekst porozumienia był zweryfikowany przez prawnika, także pod kątem możliwej egzekucji.

     

    Kiedy mediacja jest w interesie prawnika?

    Mam wrażenie, że niektórzy prawnicy muszą pokonać długą drogę zanim dostrzegą czym faktycznie jest mediacja i czym może być dla nich samych. Może powinni przegrać kilka sporów sądowych, do których przystępowali z pełnym przekonaniem, że „rozniosą przeciwnika w pył”. Może powinni popatrzeć na zmęczoną twarz klienta, który zamiast euforii z wygranej z pewną rezygnacją pyta: i co dalej? jakie mamy szanse na zapłatę z tego wyroku skoro druga strona „zwinęła” biznes? Chyba warto, aby niektórzy pełnomocnicy zawczasu przygotowali sobie odpowiedź po kolejnej odroczonej rozprawie, gdy klient z pełnym zaufaniem pyta: panie mecenasie ile to jeszcze potrwa?

    Takie sytuacje uczą pokory i sprawiają, że kalkulacja procesowa jest trudniejsza ale bardziej realna. Mediacja nie oznacza przegranej – jest wygarną na innych warunkach.

    [taki sam zakres pracy jak w przypadku sporu sądowego]

    Fakt, że mediacja nie ma charakteru konfrontacyjnego nie oznacza, iż nie jest ona wymagająca pod względem intelektualnym. Wręcz odwrotnie. Trzeba wykazać się szczególną umiejętnością, mieć podwójną perspektywę: nie tracą z pola widzenia faktycznych interesów klienta, dostrzec interesy drugiej strony. Dopiero po zidentyfikowaniu ważnych problemów dla obu stron, szukać kluczy do ich rozwiązania. To naprawdę stanowi wyzwanie. Nie każdy jest w stanie przełamać schemat myślowy i uprzedzenia. Tylko niektórzy potrafią stworzyć reinterpretację całej konfliktowej sytuacji, tak, by działała na korzyść obydwu stron i aby móc szukać rozwiązania możliwego do przyjęcia przez obie strony.

    Dodatkowo, prawnik będący pełnomocnikiem strony siadającej do mediacji nie tylko wspiera swojego klienta, ale jest „buforem” emocji tego klienta. Od tego w jaki sposób przedstawi racje swojego klienta i zagospodaruje jego emocje, zależy reakcja drugiej strony. Od tego zaś, możliwość dalszej rozmowy jaką jest mediacja. I to też nie jest proste.

    Znacznie łatwiej „okopać” się na własnej pozycji procesowej i bezrefleksyjnie powtarzać „mamy rację”. Mediacja nie polega na przekonywaniu, kto ma racje, a kto nie ma. W ten sposób nie można skutecznie rozwiązać konfliktów. Zwłaszcza, że często żadna ze stron nie ma wystarczająco przekonujących argumentów dla drugiej strony.

    Mediacja polega na innowacyjnym podejściu do problemu, na zrozumieniu obu stron, na kreatywności w szukaniu rozwiązań. Uważam, że to bardzo trudna praca, znacznie trudniejsza niż wykorzystanie szablonowych dokumentów procesowych i kopiowanie mniej lub bardziej znanych komentarzy i orzecznictwa. I jako taka powinna być doceniona.

    [taki sam sposób wynagradzania za pracę jak w przypadku sporu sądowego]

    W zasadzie istnieją trzy metody wynagradzania prawnika: metoda ryczałtowa – konkretna kwota za konkretny zakres prac, metoda godzinowa – rozliczanie za przepracowane przez prawnika godziny według ustalonej z klientem stawki godzinowej i metoda mieszana – będąca kombinacją tych poprzednich dwóch. Czasami pojawia się dodatkowe wynagrodzenie stanowiące premię od sukcesu, który definiują strony. W ten sposób rozliczają się prawnicy za prowadzenie sporów sądowych zakładając, iż wygrają i koszt zastępstwa procesowego ściągną od drugiej strony.

    Nie ma żadnych przeszkód, aby ten sam sposób rozliczeń stosować do pracy prawnika reprezentującego klienta podczas mediacji. Może to być ryczałt czy stawka godzinowa. Sukces w postaci porozumienia można wycenić i przeliczyć na success fee. W ugodzie strony zwykle ustalają tez podział kosztów ponoszonych przez strony, w kosztach tych może mieścić się wynagrodzenie pełnomocników stron, z tym zastrzeżeniem, iż druga strona w procesie mediacji nie pokryje kosztów zastępstwa procesowego jak się to dzieje, gdy sąd zasądza koszty dla wygranej strony. Ale wygrana przed sądem nigdy nie jest pewna. A korzystny wyrok uzyskany po kilku latach procesu może nie mieć szans na egzekucję. To pełnomocnik procesowy powinien skalkulować sobie biorąc pod uwagę swój „biznes” i obecny w nim cash flow.

    Myślę, że ci klienci, którzy nigdy nie uczestniczyli w mediacji, nie wiedzą jak wielką pracę prawnik musi wykonać podczas mediacji. Zatem prawnik powinien znaleźć sposób, aby uzmysłowić to klientowi.

    [budowanie wiarygodności w relacjach z klientem]

    Nie sposób tutaj nie przytoczyć znanego dowcipu o młodym prawniku, który po powrocie do domu chwali się przed ojcem adwokatem jak szybko udało mu się zamknąć spór sądowy prowadzony przez ojca. Ojciec zamiast pogratulować pokazuje synowi dom, samochód, pyta czy wie jak kosztowne studia skończył i na koniec zadaje pytanie: wiesz skąd miałem pieniądze na te rzeczy? Z tej sprawy prowadzonej przez lata, którą właśnie tak lekkomyślnie zakończyłeś. Oczywiście sytuacja przejaskrawiona, ale chyba zawierająca ziarnko prawdy.

    Naprawdę warto przeliczyć koszty sporu i koszt mediacji. Wydaje się, że zawsze mediacja wypada in plus, a nawet jeśli nie dojdzie do zwarcia ugody to inaczej przebiega późniejszy spór sądowy. Psycholodzy konfliktu mówią wówczas o „przewentylowaniu” złych emocji[7], skoncentrowaniu się na prawnych aspektach sporu. Oczywiście podstawą jest koncyliacyjna postawa obu stron, ale to dotyczy wszystkich mediacji.

    We wszystkich kodeksach etycznych prawnicy zobowiązani są do traktowania z szacunkiem klientów i własnych kolegów. W mediacji ta zasada nabiera szczególnego znaczenia. Tylko bowiem taka postawa da szanse wzajemności a tym samym budowania poprawnych relacji pomimo konfliktowej sytuacji. Prawnik nie powinien dążyć do antagonizowania stron, jego rolą jest wyważone i spokojne przedstawienie kwestii prawnych w uzupełnieniu kwestii biznesowych przedstawionych przez klienta.

    Może zdarzyć się w trakcie mediacji, że prawnik bądź klient dostrzegą nową szansę na porozumienie, na rozwiązanie określonego problemu. Dobra komunikacja pomiędzy prawnikiem i klientem powinna doprowadzić do zarządzenia przerwy w posiedzeniu mediacyjnym, aby pełnomocnik pomógł ocenić nowy pomysł i obiektywnie oszacować szanse i konsekwencje tego rozwiania. Wielokrotnie jako mediator miałam okazję obserwować jak takie „bieżące doradztwo” i reagowanie na zaistniałą sytuację budowało dobre relacje pomiędzy prawnikiem a jego klientem. Miałam wrażenie, że wówczas klient docenia prawnika bardziej niż wtedy, gdy czyta skomplikowane pisma procesowe.

    Nie każda sprawa musi trafić do sądu. Nie każda wymaga zwarcia stron – kontradyktoryjności. Natomiast każda, wymaga szczerej rozmowy z klientem. Jeśli prawnik potrafi ocenić sprawę i zrobić rzetelną analizę informując o możliwym ryzyku przegranej, o słabych dowodach czy ubogim orzecznictwie w podobnych sprawach, to jest bardziej wiarygodny w oczach klienta. A wiarygodność buduje relacje z klientem, na lata. Znacznie skuteczniej i trwalej niż toczący się przez lata proces sądowy. To bywa określane jako „długoterminowa wartość klienta w czasie”[8]

    [in house tez zyskuje]

    Tę cześć dedykuję mojej przyjaciółce, z którą prowadzę długie rozmowy o życiu, prawie i prawnikach podczas spacerów z naszymi psami????. Wiem, że rzeczywistość prawnika wewnętrznego w spółce nie jest łatwa: bardzo szerokie spektrum spraw, którymi in house musi zajmować się przy ograniczonym budżecie na korzystnie z zewnętrznych kancelarii prawnych.

    Mam wrażenie, że zmieniają się też oczekiwania wobec prawników obsługujących spółki: w miejsce typowej pracy prawniczej (przygotowywania, opiniowania czy negocjowania dokumentów) coraz częściej od prawnika wewnętrznego oczekuje się doradztwa biznesowego: „jak najlepiej dla spółki będzie załatwić ten problem”.

    Z tych względów niezwykle cenne są doświadczenia kilku korporacji, które postanowiły konflikty z kontrahentami w pierwszej kolejności mediować, przed skierowaniem sprawy do sądu. System opiera się na czterech filarach:

    Co ciekawe pracownicy zajmujący się wczesnym rozwiązaniem konfliktu uzyskują prowizję od jego rozwiązania.

    Wydaje się, że w tych przypadkach zysk nie dotyczy tylko ograniczenia kosztów procesu (zwykle prowadzonych przez międzynarodowe kancelarie i przez to bardzo kosztownych) ale bezcenne jest również utrzymanie przyszłych relacji biznesowych z kontrahentami. Mediacja pozwala zamknąć ugodą wiele spornych wątków i zbudować relacje biznesowe na nowych warunkach. Doświadczenia tych korporacji pokazują, że nie tylko znacznie obniżyły koszty sporów i skróciły czas ich rozwiązywania, ale w wielu przypadkach były w stanie zachować relacje biznesowe na renegocjowanych warunkach.

     

    Tytułem podsumowania

    Prawnik zawsze powinien przekazać klientowi pełne informacje na temat mediacji, nie tylko wtedy, gdy klient nie jest przekonany do sporu sądowego. Warto podkreślić, że mediacja nie pozbawia klienta możliwości dochodzenia swoich roszczeń lub praw, jeśli nie dojdzie do porozumienia klient może skierować sprawę do sądu.

    Prawnik uczestniczący w mediacji pełni istotną rolę i wykonuje trudną pracę, przygotowując mediacje i negocjując najlepsze rozwiązanie dla klienta, czuwając nad jego wykonaniem – wysiłek jest porównywalny z prowadzeniem procesu, więc wynagrodzenie nie powinno być niższe.

    Klient, którego spór został zakończony porozumieniem w dłuższej perspektywie będzie zadowolony z tańszego i szybszego rozwiązania sporu. Zadowolony klient jest najbardziej pożądanym klientem w każdej branży, nie tylko prawniczej ????

    I last but not least: mediacja jest prowadzona przez strony tzn. nie przez prawników, ale bezpośrednio przez zainteresowane sporem strony, które w sprawach gospodarczych często są zastępowane przez prawników. Brak formalności w postępowaniu mediacyjnym sprawia, że w trakcie mediacji nie ma potrzeby postępowania zgodnie z procedurami kodeksów postępowania: cywilnego czy karnego. Jeśli nie ma „tajemnej” procedury, to nie ma potrzeby angażowania prawników. Stąd prawnik w mediacji ma inną rolę: nie stoi na straży procedury, ale na straży interesów klienta. Ważne więc, aby prawnicy w procesie mediacji – zastępujący strony – działali tak, jak działaliby sami klienci, gdyby mieli warsztat i wiedzę prawniczą. Ważne, aby prawnik siadając do mediacji chciał zrealizować interesy klienta – bezpośrednio związane ze sporem i pośrednio mu towarzyszące.

    Bardzo lubię mediacje z udziałem prawników. Cenię udział pełnomocników i ich wkład w tworzone porozumienia. Myślę, że wiele „moich” mediacji nie zakończyło by się sukcesem, gdyby nie mądrzy pełnomocnicy. Uważam, że w sporach gospodarczych – nawet tam, gdzie pojawiają się osobiste interesy stron i emocje sięgają zenitu – prawnicy mogą wydobyć z mediacji to co najcenniejsze: użyć mediacji jako „pretekstu” dla zabezpieczenia interesów klientów i swoich własnych i stworzenia nowej wartości dla biznesu klienta. Pod warunkiem, że pokochają mediację przez 365 dni w roku, nie tyko w Walentynki ????

    Photo by Andriyko Podilnyk on Unsplash
    [1] Maciej Bobrowicz MEDIACJA – nowa szansa dla radców prawnych. Jak wykorzystać innowacyjne modele wynagradzania /Alternative Fee Arangements/ i uzyskać satysfakcje finansową w mediacji
    [2] Maciej Bobrowicz MEDIACJA – nowa szansa (…) str. 12.
    [3] Maciej Bobrowicz MEDIACJA – nowa szansa (…) str. 88
    [4] str. 7 Poradnik o mediacji dla prawników (…)
    [5] str. 6 Poradnik o mediacji dla prawników (…)
    [6] str. 5 Poradnik o mediacji dla prawników (…)
    [7]http://arbitraz.laszczuk.pl/_adr/176/O_problemach_dotyczacych_rozstrzygania_spraw_o_bledy_lekarskie_i_o_roli_mediacji.pdf
    [8] Maciej Bobrowicz MEDIACJA – nowa szansa (…) str. 74
     

    #ip mediacja  #mediacja własność intelektualna # mediacja prawo autorskie #mediacja własność przemysłowa #mediacja spór o znak towarowy # mediacja w sprawach IP #mediacja w sprawach własności intelektualnej # mediacja nieuczciwa konkurencja # mediacja dobra osobiste

    Mediacja to negocjacje zmierzające do zawarcia ugody, czyli do zawarcia umowy w sytuacji konfliktowej. Porozumienie mediacyjne, to efekt dobrze przeprowadzonych negocjacji – prowadzonych w trudniejszych warunkach ze względu na konflikt uczestniczących w nich stron.
    Negocjacje te prowadzone przez profesjonalnych pełnomocników, mogą toczyć się sprawniej i efektywniej. Warunkiem jest, aby mediacja była postrzegana przez prawników jako ważne i przydatne narzędzie zarówno dla klientów, ale także dla samych prawników. Aby oddanie sprawy do mediacji było postrzegane przez prawników i klientów jako racjonalne i pragmatyczne a sąd stanowił ostateczność.[1]

    Szukając wspólnego mianownika dla perspektywy prawnika wobec mediacji trafiłam na wypowiedź Mecenasa Macieja Bobrowicza, który krótko i treściwie ujął to tak „Prawnicy odpowiadają przed klientem za zarządzanie ryzykiem prawnym. I to oni podejmują decyzję / albo nie / o skierowaniu sporu do mediacji”[2]

    Dlaczego więc warto, abyś Droga Koleżanko Prawniczko/Drogi Kolego Prawniku polubiła/polubił to narzędzie i stosowała/stosował w codziennej pracy?

    Ponieważ mediacja jest w Twoim interesie i w interesie klienta, którego reprezentujesz: stanowi narzędzie do zarządzania ryzykiem prawnym.

    1. Interes klienta

    1.1        narzędzie do rozpoznania rzeczywistych potrzeb klienta

    1.2      wybór lepszej metody rozwiązania sporu

    1.3      pomoc klientowi przy stole mediacyjnym oraz poza nim

    1.4      sporządzenie porozumienia ugodowego oraz wykonanie porozumienia ugodowego

    1. Interes prawnika

    2.1      taki sam zakres pracy jak w przypadku sporu sądowego

    2.2      taki sam sposób wynagradzania za pracę jak w przypadku sporu sądowego

    2.3      budowanie wiarygodności w relacjach z klientem

    2.4      in house tez zyskuje

     

    1.          Interes klienta

    Zacznę od oczywistego: prawnicy mają obowiązek działać w najlepiej pojętym interesie klienta. To wynika z zasad etyki kodeksów prawniczych. Zatem, prawnik musi przeanalizować wszystkie opcje: dostępne procesy i techniki rozwiązania konfliktowej sytuacji, ocenić sprawę pod kątem ryzyka, najlepszych i najgorszych scenariuszy. Ocena powinna być aktualizowana w miarę zbierania informacji oraz dowodów w danej sprawie. Analiza sprawy powinna zawierać   r e a l i s t y c z n e   oczekiwania co do możliwego rozstrzygnięcia i jego kosztów, tak finansowych, jak i czasowych oraz emocjonalnych, tj.:

    1. słabych i silnych argumentów podnoszonych w pozwie czy odpowiedzi na pozew,
    2. estymacji wszystkich możliwych kosztów finansowych procesu (kosztów sądowych i ukrytych – więcej na ten temat w https://lgl-iplaw.pl/koszty-sadowe/),
    3. oszacowania kosztów emocjonalnych związanych z uczestnictwem w sporze zainteresowanych stron i świadków,
    4. określenia przybliżonego czasu trwania sporu włączając wszystkie możliwe instancje w danej sprawie oraz czas trwania postępowania egzekucyjnego,
    5. podjęcia próby oceny prawdopodobieństwa egzekucji wyroku w odniesieniu np. do możliwości zapłaty przez drugą stronę.

    Ocenę tych wszystkich elementów prawnik powinien przekazać klientowi, aby to klient mógł podjąć decyzję co do dalszych losów sporu.

    Analizę procesową trzeba uzupełnić o zestawienie rzeczywistych interesów klienta (nie tych postrzeganych przez pryzmat konstrukcji prawnych ale rzeczywistych), np. potrzeby utrzymania relacji biznesowych z drugą stroną, potrzeby zachowania sprawy w poufności czy możliwości finansowych klienta w perspektywie długotrwałego sporu sądowego. W niektórych sytuacjach, pomocne w tym zakresie może być odpowiedzenie na kilka podstawowych pytań: https://lgl-iplaw.pl/zdecyduj-mediacja-czy-proces-sadowy/.

     

    1.1         narzędzie do rozpoznania rzeczywistych potrzeb klienta

    Często powtarzane jest zdanie, że proces czy pozew jest tylko wierzchołkiem góry lodowej rzeczywistych potrzeb i interesów stron. Pismo procesowe jest efektem prawniczej pracy. Nie rzadko, roszczenia będące przedmiotem sporu sądowego ujęte w pismach procesowych nie stanowią sedna sprawy. Jeśli ważniejsze od bieżących rozliczeń (i ich dochodzenia) jest kontynuowanie współpracy, nawet w ramach renegocjowanych warunków, to pozew o zapłatę nie będzie tym, co faktycznie potrzebne jest klientowi. Przecież nikogo nie da się zmusić do współpracy, zwłaszcza w trakcie procesu sądowego. Jeżeli w perspektywie planowanej sprzedaży przedsiębiorstwa, dla klienta ważniejsze jest uporządkowanie kwestii prawnych, to warto rozważyć kompromisowe zamknięcie sporu, aby w due diligence spółki nie wykazywać dodatkowego ryzyka jakim jest nie zakończony spór sądowy.

    Prawnik powinien zaproponować mediację w tych sytuacjach, kiedy prowadzenie postępowania sądowego byłoby sprzeczne z interesami klienta, np. gdy:

    1. klient nie może sobie pozwolić na proces sądowy ze względu za zbyt wysokie koszty z tym związane,
    2. strony prowadzą wspólną działalność gospodarczą lub mają wspólne osobiste, rodzinne interesy, którym spór może zagrozić,
    3. klientowi zależy na zachowaniu sporu w ścisłej tajemnicy (to szczególnie istotne w sporach własności intelektualnej, gdzie ujawnienie szczegółów może zniweczyć szanse na uzyskanie praw wyłącznych z powodu utraty cechy nowości),
    4. niezbędne jest szybkie rozstrzygnięcie sporu, zwłaszcza, gdy długotrwały spór sądowy mógłby mieć inne, niekorzystne konsekwencje dla klienta lub jego działalności;
    5. pilne jest doprowadzenie do rozliczeń stron a oczekiwanie na prawomocny wyrok i uruchomienie egzekucji jest gorszym rozwiązaniem np. druga strona jest w ciężkiej sytuacji finansowej i do czasu zakończenia procesu może utracić zupełnie płynność finansową, co utrudni albo uniemożliwi uzyskanie zapłaty,
    6. istnieje ryzyko, że orzeczenie sądowe nie zostanie skutecznie wykonane czy wyegzekwowane, np. w sytuacji, gdy trudno przeprowadzić egzekucję czynności niezastępowalnej z art. 1050 kpc, gdy groźba grzywny i aresztu wydaje się mało skuteczna.

    Są tez sytuacje, gdy z uwagi na rzetelność w wykonywaniu zawodu, prawnik powinien zaproponować mediację. Profesjonalny pełnomocnik najczęściej jest w stanie ocenić czy sprawa jest stosunkowo prosta i nie wymaga rozstrzygnięcia sądowego albo czy w danej sprawie orzeczenie sądowe tylko częściowo rozwiąże problem i koszt procesu nie zostanie zrekompensowany przez uzyskanie wyroku. W niektórych przypadkach, przedmiot sporu ma charakter przede wszystkim zarządczy a koszty procesu sądowego są nieproporcjonalne duże w stosunku do interesów, które mają być ustalone. W tych sytuacjach proponowanie procesu nie jest racjonalne i właściwe.

    Zdarza się, że w umowie wiążącej klienta jest klauzula mediacyjna (więcej o korzyściach z klauzuli mediacyjnej we wpisie: https://lgl-mediation.pl/2020/03/07/badz-madry-przed-sporem-wpisz-klauzule-mediacyjna-do-umowy/) zgodnie, z którą klient jest zobowiązany do przeprowadzenia mediacji przed wszczęciem postępowania sądowego. Jeden, jedyny raz, widziałam sprawę, w której wytoczono ciążki pozew – solidną ryzę papieru z kilkudziesięcioma załącznikami, mnóstwo pracy dla prawnika. I krótka odpowiedź na ten pozew, z której wynikało, że strony zgodziły się wszelkie spory wynikające z umowy poddać w pierwszej kolejności mediacji. Pełnomocnikiem powoda w mediacji, do której sąd skierował strony, był już inny prawnik niż ten, który sporządzał pozew 😊.

     

    1.2        wybór lepszej metody rozwiązania sporu

    Gdy dochodzi do sporu przedsądowego, zwykle strony mają skłonność do tzw. tendencyjności poznawczej[3]. Spór wzbudza napięcie emocjonalne, które ogranicza swobodne myślenie kierując je w stronę stereotypów i bezkompromisowych stanowisk. Pomijane są informacje sprzeczne z założeniami przyjętym przez stronę pozostającą w konflikcie. Osąd jest zniekształcony. Błędna jest percepcja konfliktu. Dodatkowo, stres popycha do podejmowanie nieracjonalnych działań. Poczuciu kontroli nad konfliktem towarzyszy przekonanie, że tylko niezależny sędzia jest w stanie sprawiedliwie rozstrzygnąć spór w oparciu o obiektywnie zastosowane przepisy. W tym stanie klienta bardzo wiele zależy od prawnika i tego czy ulegnie on emocjom swojego mocodawcy. Prawnik wykaże swój prawdziwy profesjonalizm, jeśli zdobędzie się w tej sytuacji na obiektywną ocenę konfliktu i rozpoznanie rzeczywistych potrzeb klienta.

    W mediacji strony pracują w sposób, który jest interaktywny i sprzyja współpracy, mają więc duże szanse na to, by zrozumieć siebie nawzajem oraz konflikt w całej jego złożoności. Takim zrozumieniem tez powinien wykazać się prawnik. Tylko wtedy możliwe będzie wypracowanie rozwiązania, które może być możliwe do zaakceptowania przez obydwie strony i może uwzględniać ich wzajemne interesy. Mediacja często otwiera drzwi dla nowych opcji, które były dotychczas niedostępne lub z których klient nie zdawał sobie nawet sprawy[4] To szczególnie ważne w tych sytuacjach, gdy prawnik jest bezsilny, bo jego klient nie ma żadnych podstaw prawnych do domagania się zaspokojenia jego roszczeń, pomimo, że są one w pełni uzasadnione i zgodne z prawem. Tak dzieje się np. w przypadku wygaśnięcia lub przedawnienia roszczeń, gdy brak jest odpowiedniego orzecznictwa lub praktyki, brak formalnych lub kwalifikujących się do procesu dowodów. Te ograniczenia nie mają znaczenia w mediacji.

    W mediacji tylko proces komunikacji stron jest kontrolowany przez mediatora. Same strony w postępowaniu mediacyjnym mają więcej opcji oraz możliwości manewru niż w procesie sądowym. Mediacja opiera się na efekcie „win-win” dla obu stron, w przeciwieństwie do „lose-win” jaką jest przegrana jednej ze stron w procesie. To oznacza, że realizowane porozumienie zwykle nie jest kwestionowane, a ugoda z zasady realizowana. Jeśli przedmiotem ugody są rozliczenia, to zwykle są dobrowolnie uiszczane. Porozumienie daje szanse na kontynuację współpracy.

    O tym wszystkim prawnik powinien poinformować klienta. Myślę, że brak informacji o plusach i minusach przystąpienia do mediacji zamiast prowadzenia sporu mógłby się potencjalnie kwalifikować jako zaniedbanie prawnika lub nawet jako naruszenie etyki zawodowej. Etycznym i zawodowym obowiązkiem prawników jest ochrona oraz działanie w najlepszych interesie klienta. W art. 44 kodeksu etyki radców prawnych jest sformułowana zasada zgodnie, z którą radca prawny, na żądanie klienta, obowiązany jest informować go o przebiegu sprawy i jej wyniku, a w szczególności o skutkach podejmowanych czynności procesowych. W kolejnym artykule kodeksu podkreślono konieczność istnienia zaufania pomiędzy radcą a klientem. Te dwie zasady etyki – rzetelność informacji i zaufanie to dwa powody, dla których prawnik powinien maksymalnie obiektywnie starać się pomóc klientowi podjąć decyzję w zakresie prowadzenia sporu, w tym o możliwościach jakie daje mediacja, szczerze oceniając szanse procesowe.

    Mediacja zdecydowanie koncentruje się na przyszłych potrzebach oraz interesach stron, opierając się na całkowicie innym paradygmacie niż rozstrzygnięcie sporu na drodze sądowej – fakty historyczne, przyczyny, prawa i argumenty stron nie są ignorowane, ale mają mniejsze znaczenie, ponieważ w mediacji nie są one określane. Bardzo ważne jest zrozumienie tego paradygmatu przez prawników. Tylko wówczas będą oni w stanie konstruktywnie pomoc klientom.

    Ważne jest tez wyrobienie postawy koncyliacyjnej  u prawnika. Zbyt dziarskie i agresywne bronienie pozycji klienta może w skrajnym przypadku zniszczyć szanse na porozumienie. Atak przypuszczany przez prawnika, przy bierności jego klienta (w ramach taktyki zły/dobry policjant) może wywołać odwrotny skutek: druga strona w kliencie nie będzie mogła dostrzec partnera do porozumienia, skoro klient decyzje i „rozgrywkę” pozostawia walczącemu prawnikowi nie skłonnemu do ustępstw.

     

    1.3        pomoc klientowi przy stole mediacyjnym oraz poza nim

    Pomoc zaczyna się już od wyboru mediatora. Oczywiście wybór jest możliwy, gdy mówimy o mediacjach pozasądowych (w mediacjach sądowych to sąd wskazuje mediatora). Jeśli strony mają możliwość wyboru mediatora, to zwykle prawnik jest tym kto poszukuje właściwej osoby. To jest pierwszy krok, w którym może on pomóc swojemu klientowi szukając mediatora, który zrozumie biznes klienta.

    Jak wcześniej pisałam mediacje to negocjacje: im trudniejszy, wielowątkowy problem, tym trudniejsze są negocjacje nastawione na rozwiązanie tego problemu. Często strony muszą nie tylko zastosować konstrukcję prawną pozwalająca na zamknięcie problemu z przeszłości, ale wymyślić formułę pozwalającą na realizację porozumienia w przyszłości. Mediacja ze wsparciem prawników po obu stronach może być bardzo korzystna, ponieważ gwarantuje, że obydwie strony mogą korzystać z porad wysokiej jakości udzielanych przez profesjonalnych pełnomocników. W ten sposób strony podejmują świadomy i wyrównany dialog.

    Prawnik pomagający klientowi podczas mediacji powinien być przygotowany i przygotować klienta na wszelkie warianty negocjacyjne BATNY/ WATNY a co także ważne: obiektywnie przedstawić rolę mediatora jako bezstronnej osoby nie zaangażowanej w spor po żadnej stronie.

    Warto także, aby udział w mediacjach był przemyślany pod kątem osób siedzących przy stole mediacyjnym. Wskazane jest, aby udział w mediacjach brały te osoby, które mogą podejmować decyzje. Zapobiegnie to przedłużaniu postępowania w drobnych kwestiach, które mogą być rozwiązane na bieżąco. Przez to mediacje będą toczyć się sprawniej.

    Udział prawników w mediacji zmienia nieco rolę mediatora. Mediator przestaje być niejako „opiekunem” obu stron skoro każda jest reprezentowana przez profesjonalistę. Oczywiście jego zadaniem jest nadal zadbanie o to, by strony oraz ich prawnicy wymienili się konstruktywnym propozycjami i aby pojawiało się jak najwięcej uzgodnionych kwestii. Zdarza się jednak, że „silnik” negocjacji zacina się lub zatrzymuje, i wówczas mediator ze swoim doświadczeniem w zakresie mediacji oraz zestawem narzędzi i technik przywraca go do działania[5] Naturalnie, łatwiej i szybciej powrócić do konstruktywnych ustaleń, gdy obie strony nastawione są na ewolucję ich relacji. Zatem prawnicy doceniający korzyści mediacji mogą być w stanie ułatwić proces mediacji oraz wspierać mediatora w osiągnięciu dobrego wyniku.

    Warunkiem jest jednak to, aby prawnicy uczestniczący w mediacji skłonni byli do współpracy i prezentowali bardziej konstruktywne podejście do problemu. Jeśli prawnik dostrzeże, że mediacja może być sposobem rozwiązania różnych problemów metodologicznych, koncepcyjnych, komunikacyjnych lub relacyjnych, to potraktuje mediację jako narzędzie doskonale łączące rozwiązania tych problemów. Dla klienta zaś poznanie sytuacji drugiej strony, nie przez pryzmat pism procesowych, ale z perspektywy rzeczywistych interesów i historii opowiedzianej przy stole mediacyjnym, pozwoli na szersze spojrzenie na konflikt, wówczas proponowany przez klienta sposób rozwiązania problemu jest bardziej rozsądny i realistyczny. [6]

     

    1.4        sporządzenie porozumienia ugodowego oraz wykonanie porozumienia ugodowego

    W sprawach gospodarczych prawie zawsze istnieje potrzeba przygotowania porozumienia przez profesjonalnych pełnomocników. Jeśli spór nie dotyczy tylko płatności i nie kończy się wyłącznie ustaleniem terminów i kwot do zapłaty, to najczęściej wymaga zabezpieczenia ustaleń, przewidzenia sytuacji,  w których do wykonania porozumienia nie dojdzie. W sprawach bardziej skomplikowanych, prawnicy negocjujący porozumienie mediacyjne cyzelują każde zdanie zdając sobie sprawę z tego, że zatwierdzona przez sąd ugoda jest tytułem egzekucyjnym, takim samym jak prawomocny wyrok.

    Prawnik sporządzający ugodę mediacyjną wykonuje taką samą pracę jak na co dzień doradzając przy zawieraniu umowy handlowej. Odpowiada za kompletność, spójność i zgodność z przepisami. Również musi przewidzieć i zabezpieczyć ryzyka prawne. Dlatego bywają postępowania mediacyjne, gdy główne kwestie związane z konfliktem są ustalane przez klientów stosunkowo szybko a największa praca jest wykonywana pomiędzy sesjami i spotkaniami mediacyjnymi, gdy każda ze stron pracuje nad redakcją własnego stanowiska, zmieniając je w miarę uzgadniania tekstu porozumienia. Byłoby bardzo ryzykowane, aby w skomplikowanych sprawach, redagowanie ugody wykonywali klienci bez przygotowania prawniczego.

    W tym miejscu chciałabym wspomnieć o jeszcze jednej kwestii: nie wyobrażam sobie, aby mediator sporządzał ugodę. Wiem, że czasami padają takie propozycje. Z mojej perspektywy jako mediatora to jest wariant nie do przyjęcia nawet wtedy, gdy zgadzają się na to obie strony. Patrząc na sprawę czysto logicznie: musiałabym wprowadzić się w stan schizofrenii żeby poprawnie przygotować porozumienie starając się być neutralna dla obu stron i próbując dobrze zabezpieczyć interes każdej ze stron. Prawnicy reprezentujący strony są nie do zastąpienia w tym zakresie.

    Może się tak zdarzyć, że pomimo przygotowania porozumienia przez prawników, jedna ze stron nie wykonuje go w sposób prawidłowy bądź z różnych przyczyn nie może wykonać. Wtedy zachodzi przypadek, gdy ugoda staje się podstawą do egzekucji, którą zwykle przeprowadza prawnik. Dlatego tak ważne jest, aby ostateczny tekst porozumienia był zweryfikowany przez prawnika, także pod kątem możliwej egzekucji.

     

    2.         Interes prawnika

    Mam wrażenie, że niektórzy prawnicy muszą pokonać długą drogę zanim dostrzegą czym faktycznie jest mediacja i czym może być dla nich samych. Może powinni przegrać kilka sporów sądowych, do których przystępowali z pełnym przekonaniem, że „rozniosą przeciwnika w pył”. Może powinni popatrzeć na zmęczoną twarz klienta, który zamiast euforii z wygranej z pewną rezygnacją pyta: i co dalej? jakie mamy szanse na zapłatę z tego wyroku skoro druga strona „zwinęła” biznes? Chyba warto, aby niektórzy pełnomocnicy zawczasu przygotowali sobie odpowiedź po kolejnej odroczonej rozprawie, gdy klient z pełnym zaufaniem pyta: panie mecenasie ile to jeszcze potrwa?

    Takie sytuacje uczą pokory i sprawiają, że kalkulacja procesowa jest trudniejsza ale bardziej realna. Mediacja nie oznacza przegranej – jest wygarną na innych warunkach.

     

    2.1        taki sam zakres pracy jak w przypadku sporu sądowego

    Fakt, że mediacja nie ma charakteru konfrontacyjnego nie oznacza, iż nie jest ona wymagająca pod względem intelektualnym. Wręcz odwrotnie. Trzeba wykazać się szczególną umiejętnością, mieć podwójną perspektywę: nie tracą z pola widzenia faktycznych interesów klienta, dostrzec interesy drugiej strony. Dopiero po zidentyfikowaniu ważnych problemów dla obu stron, szukać kluczy do ich rozwiązania. To naprawdę stanowi wyzwanie. Nie każdy jest w stanie przełamać schemat myślowy i uprzedzenia. Tylko niektórzy potrafią stworzyć reinterpretację całej konfliktowej sytuacji, tak, by działała na korzyść obydwu stron i aby móc szukać rozwiązania możliwego do przyjęcia przez obie strony.

    Dodatkowo, prawnik będący pełnomocnikiem strony siadającej do mediacji nie tylko wspiera swojego klienta, ale jest „buforem” emocji tego klienta. Od tego w jaki sposób przedstawi racje swojego klienta i zagospodaruje jego emocje, zależy reakcja drugiej strony. Od tego zaś, możliwość dalszej rozmowy jaką jest mediacja. I to też nie jest proste.

    Znacznie łatwiej „okopać” się na własnej pozycji procesowej i bezrefleksyjnie powtarzać „mamy rację”. Mediacja nie polega na przekonywaniu, kto ma racje, a kto nie ma. W ten sposób nie można skutecznie rozwiązać konfliktów. Zwłaszcza, że często żadna ze stron nie ma wystarczająco przekonujących argumentów dla drugiej strony.

    Mediacja polega na innowacyjnym podejściu do problemu, na zrozumieniu obu stron, na kreatywności w szukaniu rozwiązań. Uważam, że to bardzo trudna praca, znacznie trudniejsza niż wykorzystanie szablonowych dokumentów procesowych i kopiowanie mniej lub bardziej znanych komentarzy i orzecznictwa. I jako taka powinna być doceniona.

     

    2.2       taki sam sposób wynagradzania za pracę jak w przypadku sporu sądowego

    W zasadzie istnieją trzy metody wynagradzania prawnika: metoda ryczałtowa – konkretna kwota za konkretny zakres prac, metoda godzinowa – rozliczanie za przepracowane przez prawnika godziny według ustalonej z klientem stawki godzinowej i metoda mieszana – będąca kombinacją tych poprzednich dwóch. Czasami pojawia się dodatkowe wynagrodzenie stanowiące premię od sukcesu, który definiują strony. W ten sposób rozliczają się prawnicy za prowadzenie sporów sądowych zakładając, iż wygrają i koszt zastępstwa procesowego ściągną od drugiej strony.

    Nie ma żadnych przeszkód, aby ten sam sposób rozliczeń stosować do pracy prawnika reprezentującego klienta podczas mediacji. Może to być ryczałt czy stawka godzinowa. Sukces w postaci porozumienia można wycenić i przeliczyć na success fee. W ugodzie strony zwykle ustalają tez podział kosztów ponoszonych przez strony, w kosztach tych może mieścić się wynagrodzenie pełnomocników stron, z tym zastrzeżeniem, iż druga strona w procesie mediacji nie pokryje kosztów zastępstwa procesowego jak się to dzieje, gdy sąd zasądza koszty dla wygranej strony. Ale wygrana przed sądem nigdy nie jest pewna. A korzystny wyrok uzyskany po kilku latach procesu może nie mieć szans na egzekucję. To pełnomocnik procesowy powinien skalkulować sobie biorąc pod uwagę swój „biznes” i obecny w nim cash flow.

    Myślę, że ci klienci, którzy nigdy nie uczestniczyli w mediacji, nie wiedzą jak wielką pracę prawnik musi wykonać podczas mediacji. Zatem prawnik powinien znaleźć sposób, aby uzmysłowić to klientowi.

     

    2.3       budowanie wiarygodności w relacjach z klientem

    Nie sposób tutaj nie przytoczyć znanego dowcipu o młodym prawniku, który po powrocie do domu chwali się przed ojcem adwokatem jak szybko udało mu się zamknąć spór sądowy prowadzony przez ojca. Ojciec zamiast pogratulować pokazuje synowi dom, samochód, pyta czy wie jak kosztowne studia skończył i na koniec zadaje pytanie: wiesz skąd miałem pieniądze na te rzeczy? Z tej sprawy prowadzonej przez lata, którą właśnie tak lekkomyślnie zakończyłeś. Oczywiście sytuacja przejaskrawiona, ale chyba zawierająca ziarnko prawdy.

    Naprawdę warto przeliczyć koszty sporu i koszt mediacji. Wydaje się, że zawsze mediacja wypada in plus, a nawet jeśli nie dojdzie do zwarcia ugody to inaczej przebiega późniejszy spór sądowy. Psycholodzy konfliktu mówią wówczas o „przewentylowaniu” złych emocji[7], skoncentrowaniu się na prawnych aspektach sporu. Oczywiście podstawą jest koncyliacyjna postawa obu stron, ale to dotyczy wszystkich mediacji.

    We wszystkich kodeksach etycznych prawnicy zobowiązani są do traktowania z szacunkiem klientów i własnych kolegów. W mediacji ta zasada nabiera szczególnego znaczenia. Tylko bowiem taka postawa da szanse wzajemności a tym samym budowania poprawnych relacji pomimo konfliktowej sytuacji. Prawnik nie powinien dążyć do antagonizowania stron, jego rolą jest wyważone i spokojne przedstawienie kwestii prawnych w uzupełnieniu kwestii biznesowych przedstawionych przez klienta.

    Może zdarzyć się w trakcie mediacji, że prawnik bądź klient dostrzegą nową szansę na porozumienie, na rozwiązanie określonego problemu. Dobra komunikacja pomiędzy prawnikiem i klientem powinna doprowadzić do zarządzenia przerwy w posiedzeniu mediacyjnym, aby pełnomocnik pomógł ocenić nowy pomysł i obiektywnie oszacować szanse i konsekwencje tego rozwiania. Wielokrotnie jako mediator miałam okazję obserwować jak takie „bieżące doradztwo” i reagowanie na zaistniałą sytuację budowało dobre relacje pomiędzy prawnikiem a jego klientem. Miałam wrażenie, że wówczas klient docenia prawnika bardziej niż wtedy, gdy czyta skomplikowane pisma procesowe.

    Nie każda sprawa musi trafić do sądu. Nie każda wymaga zwarcia stron – kontradyktoryjności. Natomiast każda, wymaga szczerej rozmowy z klientem. Jeśli prawnik potrafi ocenić sprawę i zrobić rzetelną analizę informując o możliwym ryzyku przegranej, o słabych dowodach czy ubogim orzecznictwie w podobnych sprawach, to jest bardziej wiarygodny w oczach klienta. A wiarygodność buduje relacje z klientem, na lata. Znacznie skuteczniej i trwalej niż toczący się przez lata proces sądowy. To bywa określane jako „długoterminowa wartość klienta w czasie”[8]

     

    2.4       in house tez zyskuje

    Tę cześć dedykuję mojej przyjaciółce, z którą prowadzę długie rozmowy o życiu, prawie i prawnikach podczas spacerów z naszymi psami😊. Wiem, że rzeczywistość prawnika wewnętrznego w spółce nie jest łatwa: bardzo szerokie spektrum spraw, którymi in house musi zajmować się przy ograniczonym budżecie na korzystnie z zewnętrznych kancelarii prawnych.

    Mam wrażenie, że zmieniają się też oczekiwania wobec prawników obsługujących spółki: w miejsce typowej pracy prawniczej (przygotowywania, opiniowania czy negocjowania dokumentów) coraz częściej od prawnika wewnętrznego oczekuje się doradztwa biznesowego: „jak najlepiej dla spółki będzie załatwić ten problem”.

    Z tych względów niezwykle cenne są doświadczenia kilku korporacji, które postanowiły konflikty z kontrahentami w pierwszej kolejności mediować, przed skierowaniem sprawy do sądu. System opiera się na czterech filarach:

    Co ciekawe pracownicy zajmujący się wczesnym rozwiązaniem konfliktu uzyskują prowizję od jego rozwiązania.

    Wydaje się, że w tych przypadkach zysk nie dotyczy tylko ograniczenia kosztów procesu (zwykle prowadzonych przez międzynarodowe kancelarie i przez to bardzo kosztownych) ale bezcenne jest również utrzymanie przyszłych relacji biznesowych z kontrahentami. Mediacja pozwala zamknąć ugodą wiele spornych wątków i zbudować relacje biznesowe na nowych warunkach. Doświadczenia tych korporacji pokazują, że nie tylko znacznie obniżyły koszty sporów i skróciły czas ich rozwiązywania, ale w wielu przypadkach były w stanie zachować relacje biznesowe na renegocjowanych warunkach.

     

    Tytułem podsumowania:

    Prawnik zawsze powinien przekazać klientowi pełne informacje na temat możliwej mediacji, nie tylko wtedy, gdy klient nie jest przekonany do sporu sądowego. Warto podkreślić, że mediacja nie pozbawia klienta możliwości dochodzenia swoich roszczeń lub praw, jeśli nie dojdzie do porozumienia klient może skierować sprawę do sądu.

    Prawnik uczestniczący w mediacji pełni istotną rolę i wykonuje trudną pracę, przygotowując mediacje i negocjując najlepsze rozwiązanie dla klienta, czuwając nad jego wykonaniem – wysiłek jest porównywalny z prowadzeniem procesu, więc wynagrodzenie nie powinno być niższe.

    Klient, którego spór został zakończony porozumieniem w dłuższej perspektywie będzie zadowolony z tańszego i szybszego rozwiązania sporu. Zadowolony klient jest najbardziej pożądanym klientem w każdej branży, nie tylko prawniczej 😉

    I last but not least: mediacja jest prowadzona przez strony tzn. nie przez prawników, ale bezpośrednio przez zainteresowane sporem strony, które w sprawach gospodarczych często są zastępowane przez prawników. Brak formalności w postępowaniu mediacyjnym sprawia, że w trakcie mediacji nie ma potrzeby postępowania zgodnie z procedurami kodeksów postępowania: cywilnego czy karnego. Jeśli nie ma „tajemnej” procedury, to nie ma potrzeby angażowania prawników. Stąd prawnik w mediacji ma inną rolę: nie stoi na straży procedury, ale na straży interesów klienta. Ważne więc, aby prawnicy w procesie mediacji – zastępujący strony – działali tak, jak działaliby sami klienci, gdyby mieli warsztat i wiedzę prawniczą. Ważne, aby prawnik siadając do mediacji chciał zrealizować interesy klienta – bezpośrednio związane ze sporem i pośrednio mu towarzyszące.

     

    Bardzo lubię mediacje z udziałem prawników. Cenię udział pełnomocników i ich wkład w tworzone porozumienia. Myślę, że wiele „moich” mediacji nie zakończyło by się sukcesem, gdyby nie mądrzy pełnomocnicy. Uważam, że w sporach gospodarczych – nawet tam, gdzie pojawiają się osobiste interesy stron i emocje sięgają zenitu – prawnicy mogą wydobyć z mediacji to co najcenniejsze: użyć mediacji jako „pretekstu” dla zabezpieczenia interesów klientów i swoich własnych i stworzenia nowej wartości dla biznesu klienta. Pod warunkiem, że pokochają mediację przez 365 dni w roku, nie tyko w Walentynki 😊

     

     

    Więcej argumentów nt korzyści z mediacji opisałam we wpisie: https://lgl-mediation.pl/2020/02/03/10-powodow-dla-ktorych-mediacja-jest-lepsza-niz-sad-w-sporach-dotyczacych-wlasnosci-intelektualnej/#_Toc33659581

     

     

     

     

    [1] Maciej Bobrowicz MEDIACJA – nowa szansa dla radców prawnych. Jak wykorzystać innowacyjne modele wynagradzania /Alternative Fee Arangements/ i uzyskać satysfakcje finansową w mediacji
    [2] Maciej Bobrowicz MEDIACJA – nowa szansa (…) str. 12.
    [3] Maciej Bobrowicz MEDIACJA – nowa szansa (…) str. 88
    [4] str. 7 Poradnik o mediacji dla prawników (…)
    [5] str. 6 Poradnik o mediacji dla prawników (…)
    [6] str. 5 Poradnik o mediacji dla prawników (…)
    [7]http://arbitraz.laszczuk.pl/_adr/176/O_problemach_dotyczacych_rozstrzygania_spraw_o_bledy_lekarskie_i_o_roli_mediacji.pdf
    [8] Maciej Bobrowicz MEDIACJA – nowa szansa (…) str. 74

     

    ____________

    Więcej o tym, że w mediacji energia z konfliktu pomiędzy stronami, ze zderzenia przeciwnych racji, jest  impulsem do poszukiwania nieszablonowych rozwiązań, do kreatywnego myślenia, do innowacyjnego postrzegania sporu, o moich doświadczeniach prawnika z 20 – letnim stażem w sprawach własności intelektualnej, o tym, że warto spróbować rozwiązać spór oszczędzając czas, pieniądze i energię, można przeczytać w innych wpisach na moim blogu o mediacjach w sprawach własności intelektualnej.
    Zapraszam do lektury i do kontaktu 

    Urząd Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej (EUIPO) przygotował zestawienie wskaźników dotyczących własności intelektualnej i młodych ludzi w 2019 roku.

    O co chodzi z badaniem?

    Badanie przeprowadzone przez EUIPO jest kontynuacja pierwszej edycji zestawienia z 2016 r. i jest ukierunkowane na zrozumienie, które czynniki motywujące i bariery są najsilniejsze w przypadku nabywania treści cyfrowych przez Internet lub zakupu towarów fizycznych, oferowanych legalnie i nielegalnie. Badanie zostało przeprowadzone wśród osób w wieku od 15 do 24 lat w 28 państwach członkowskich Unii Europejskiej.

    Poniżej znajduje się lista najważniejszych ustaleń EUIPO:

    1. Liczy się jakość, cena jest również ważnym czynnikiem, choć straciła na znaczeniu;
    2. Wygląda na to, że zgodność z prawem ma nieco większe znaczenie dla młodych ludzi – zauważono nieznaczny spadek odsetka młodych ludzi, którzy umyślnie korzystali z treści cyfrowych pochodzących z nielegalnych źródeł oraz wzrost odsetka osób, które celowo nie korzystały z nielegalnych źródeł. Zmiana ta nie znajduje odzwierciedlenia w skłonności młodych osób do kupowania podrobionych towarów, chociaż zachowanie to jest o wiele mniej powszechne niż dostęp do treści cyfrowych za pośrednictwem nielegalnych źródeł;
    3. Rynek się zmienił – wzrost popularności abonamentów w odniesieniu do korzystania z treści cyfrowych, zauważalny spadek liczby młodych osób twierdzących, że korzystali z nielegalnych źródeł muzyki i filmów;
    4. Młodzi ludzie dobrze się zastanawiają, jeśli wyczuwają zagrożenie dla ich bezpieczeństwa osobistego, w szczególności dotyczącego kradzieży danych kart kredytowych lub zainfekowanie komputera czy innego urządzenia, ale także coraz bardziej przekonują ich argumenty moralne.

    Jakie są negatywne wnioski płynące z raportu?

    Mimo wszystko, stopień w jakim młodzi ludzie uzyskują dostęp do nielegalnych źródeł treści cyfrowych, nie uległ radykalnym zmianom, a nawet w niektórych krajach (np. na Cyprze) odnotowano wzrost.

    Główną przyczyną, jak wskazuje EUIPO, zamierzonego korzystania z nielegalnych źródeł przez młodych ludzi jest cena (twierdzi tak ponad połowa respondentów), lecz również brak legalnej oferty (30%) oraz przekonanie, że źródła nielegalne oferują większy wybór treści (26%).

    3 argumenty moralne

    EUIPO zaznacza, że odnotowano wzrost znaczenia trzech argumentów moralnych przeciwko naruszaniu praw własności intelektualnej:

    1. to, że podrobione towary i piractwo po prostu nie są fajne;

    2. to, że artyści, twórcy i zespoły mogą być poszkodowani;

    3. to, że podrobione produkty mogą być szkodliwe dla środowiska.

    Photo by Elevate on Unsplash

    Dzień dobry Państwu. Nazywam się Małgorzata Gradek Lewandowska. Jestem mediatorem Centrum Mediacji przy Krajowej Izbie Radców Prawnych, mediatorem Centrum Mediacji Konfederacji Lewiatan, a także mediatorem sądowym Sądów Okręgowych w Warszawie, Katowicach, Lublinie, Poznaniu i Gdańsku, jestem prawnikiem specjalizującym się w sprawach własności intelektualnej; świadcząc pomoc prawną od ponad 20 lat. Przede wszystkim, jestem entuzjastką mediacji w sporach o własność intelektualną 🙂 

    Zanim rozpoczniemy mediację, chciałabym poinformować Państwa

    o zasadach i przebiegu mediacji

    Celem mediacji jest osiągnięcie porozumienia pomiędzy Państwem. To znaczy doprowadzenie do takich ustaleń, które okażą się możliwe do przyjęcia przez wszystkie strony sporu, będą satysfakcjonujące i możliwe do zaakceptowania i wykonania. Idealnie byłoby znaleźć rozwiązanie, które pogodzi Państwa interesy tak, aby każda ze stron czuła się zwycięzcą. 

    To początek monologu, który wygłasza mediator na początku postępowania mediacyjnego.

    „Monolog mediatora” służy wyjaśnieniu czym jest mediacja i na jakich zasadach odbywa się. Do tych zasad – zarówno mediator, jak i strony – mogą odwoływać się w trakcie postępowania mediacyjnego.

    „Monolog mediatora” jest wstępem do dialogu stron będących w konflikcie. Ten dialog skłóconych stron jest bardzo trudny. Nawet wtedy, gdy skonfliktowane strony rozmawiają wyłącznie o biznesie, towarzyszą im duże emocje, zwykle negatywne nastawienie do drugiej strony, brak zaufania, poczucie krzywdy, często bardzo nikła nadzieja, że zażegnanie konfliktu jest możliwe. Z tego powodu, czasami, aby rozpocząć rzeczową rozmowę, potrzebne jest wsparcie kogoś „z zewnątrz”. Bezstronna i neutralna dla stron osoba mediatora może pomóc w komunikacji, wzajemnym zrozumieniu swoich racji i ustaleniu warunków ugody.

    Postanowiłam zacząć pisać o mediacji (szczególnie mediacji w sprawach własności intelektualnej, którymi zajmuję się od wielu lat jako prawnik), ponieważ jestem zafascynowana jej skutecznością. Od lat utwierdzam się w przekonaniu, że dzięki mediacji można nie tylko rozwiązać konflikt, ograniczyć koszt sporu ale także – bardzo często – wypracować zasady współpracy w przyszłości. Najważniejsze jest jednak to, że porozumienie jest wypracowywane przez strony, których ono dotyczy, nie jest narzuconym im rozstrzygnięciem ale rozwiązaniem jakie gotowe są zrealizować.

    W blogu będę pisała o tym, jak w praktyce przebiega postępowanie mediacyjne. Postaram się odpowiedzieć na najczęściej zadawane pytania i przekonać osoby, które uwikłane są w konflikt związany z własnością intelektualną, aby spróbowały skorzystać z postępowania mediacyjnego. Mam nadzieję, że uda mi się zachęcić te osoby do rozpoczęcia mediacji zanim spór trafi do sądu. Również te osoby, które w trakcie procesu sądowego, chciałyby spróbować porozumieć się.

    Dlaczego? W dużym skrócie: dlatego, że nie warto tracić czasu, pieniędzy i życia na spory w sądzie. Warto natomiast odpowiedzieć sobie na kilka pytań: https://lgl-iplaw.pl/zdecyduj-mediacja-czy-proces-sadowy/. Zatem zapraszam do lektury i do mediacji 🙂

    A oto ciąg dalszy mojego „mediacyjnego” credo:

    mediator jest osobą bezstronną, niezaangażowaną w konflikt

    Zrobię wszystko, aby zachować bezstronność przez cały czas postępowania mediacyjnego. Gdybyście Państwo mieli wątpliwości co do mojej bezstronności, możecie poprosić o zmianę mediatora. Pomimo tego, że jestem prawnikiem, nie będę konsultowała i doradzała żadnych rozwiązań, bo to Państwo wypracowujecie własne porozumienie. Nie będę także oceniała Państwa propozycji. Mam nadzieję, że moja wiedza prawnicza i doświadczenie pomogą mi zrozumieć Państwa stanowiska, potrzeby i istotę sporu a to z kolei pozwoli wspierać Państwa w osiągnięciu porozumienia. 

    udział w mediacji jest dobrowolny

    Aby rozpocząć mediacje niezbędne jest dla mnie upewnienie się, że przybyliście Państwo na spotkanie dobrowolnie i że jesteście Państwo gotowi zawrzeć ugodę. Czy tak?

    mediacja przebiega według kilku zasad 

    O zasadzie dobrowolności już powiedziałam. Ta zasada wiąże się z zakazem wywierania przez mediatora nacisku na strony, to Państwo zachowują kontrolę – tak nad samym procesem mediacji, jak i nad treścią ugody, żadna decyzja nie zostaje podjęta bez zgody Państwa. 

    postępowanie mediacyjne jest poufne

    Zasada poufności jest zagwarantowana przez zobowiązanie się stron i mediatora do zachowania w tajemnicy informacji pozyskanych w związku z przeprowadzoną mediacją. Dla mnie oznacza także zakaz bycia świadkiem w tej sprawie. Zgodnie z art. 1834 § 3 kodeksu postępowania cywilnego, „bezskuteczne jest powoływanie się w toku postępowania przed sądem lub sądem polubownym na propozycje ugodowe, propozycje wzajemnych ustępstw lub inne oświadczenia składane w postępowaniu mediacyjnym”. Złamanie zasady poufności przez którąś ze stron, może spowodować zerwanie mediacji.

    postępowanie mediacyjne opiera się na działaniu w dobrej wierze

    Proszę Państwa o mówienie prawdy i nie przeinaczanie faktów, nie manipulowanie. W trakcie mediacji nie będzie prowadzone żadne postępowanie dowodowe. Możecie Państwo jedynie powołać biegłych lub ekspertów dla zbadania pewnych okoliczności, co do których istnieją wątpliwości. Jednak wszelkie decyzje w tej sprawie będziecie Państwo podejmowali wspólnie.

    zasada bezpieczeństwa, szacunku, godności stron i dbania o zachowanie ich równowagi są fundamentami mediacji

    Proszę, abyście Państwo nie używali słów obelżywych, nie krzyczeli, nie poniżali się, ani nie ranili. Proszę pamiętacie Państwo, że moją rolą jest pomoc w zaspokojeniu interesów każdej ze stron, co zazwyczaj prowadzi do sytuacji obopólnej wygranej

    zasada neutralności

    Ta zasada oznacza neutralność miejsca, w którym odbywa się mediacja – dlatego zaprosiłam Państwa do naszej kancelarii.

    Chciałabym Państwu jeszcze powiedzieć,

    jak będzie przebiegać postępowanie mediacyjne

    Postępowanie mediacyjne jest nieformalne i prywatne – odbywa się w warunkach przyjaznych dla stron. Spotkania nie są rejestrowane, nie są też sporządzane żadne relacje z przebiegu lub wypowiedzi stron. Będę wprawdzie sporządzała notatki, ale służą one wyłącznie temu abym nie zapomniała, ani nie przeoczyła żadnej ważnej informacji jakie zostaną przekazane. Notatki te zostaną zniszczone na po zakończeniu mediacji. Jedynym efektem mediacji – o ile zakończy się ona powodzeniem – będzie pisemna ugoda.

    Na początku każda ze stron będzie miała możliwość wypowiedzenia się. Proszę abyście sobie Państwo nie przerywali. Bardzo ważne jest, aby każda ze stron mogła spokojnie przedstawić swoje stanowisko. Spór wyzwala wiele emocji, więc postarajmy się, aby pomimo to udało się przeprowadzić rzeczową rozmowę.

    w trakcie mediacji może zaistnieć potrzeba rozmów indywidualnych

    Służą one omówieniu propozycji rozwiązań. Poproszę wtedy Państwa o spotkanie na osobności. Spotkania będą trwały tak samo długo. Gdyby jednak, któreś z nich trwało nieco dłużej, chciałabym uspokoić, że nie jest to powód do obaw – być może jedna ze stron ma do przekazania więcej informacji niezbędnych do sformułowania ugody. Podkreślam, że na każdym etapie mediacji każda ze stron może zrezygnować z dalszego udziału w mediacji i nie może to świadczyć przeciwko żadnej ze stron. Państwo będziecie podejmowali wszelkie decyzje związane z uregulowaniami i rozwiązaniem konfliktu.

    o ile dojdziecie Państwo do porozumienia, zostanie sformułowana ugoda na piśmie

    Na podstawie Państwa zgodnego wniosku sąd zatwierdzi ugodę, a w części nadającej się do tego – nada ugodzie klauzulę wykonalności. W przypadku powodzenia mediacji zakończonej zawarciem ugody przed pierwszym terminem rozprawy, sąd zwróci całą opłatę sądową, a gdy zawarcie ugody przed nastąpi po rozpoczęciu rozprawy sąd zwróci 3/4 wniesionej opłaty sądowej. 

    Czy macie Państwo jakieś pytania?

    Więcej o tym, że w mediacji energia z konfliktu pomiędzy stronami, ze zderzenia przeciwnych racji jest  impulsem do poszukiwania nieszablonowych rozwiązań, do kreatywnego myślenia, do innowacyjnego postrzegania sporu, o moich doświadczeniach rzecznika patentowego i prawnika z 20 – letnim stażem w sprawach własności intelektualnej, o tym, że warto spróbować rozwiązać spór oszczędzając pieniądze, energię i czas, można przeczytać w innych wpisach na moim blogu o mediacjach w sprawach własności intelektualnej.

    Zapraszam do lektury i do kontaktu!

     

    #ip mediacja  #mediacja własność intelektualna # mediacja prawo autorskie #mediacja własność przemysłowa #mediacja spór o znak towarowy # mediacja w sprawach IP #mediacja w sprawach własności intelektualnej # mediacja nieuczciwa konkurencja # mediacja dobra osobiste

    Pracujemy nad wersją mobilną (telefony, tablety). 

    Prosimy o przeglądanie strony na komputerach.