Pod koniec 2022 r. zapadł wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dwóch połączonych sprawach  C‑148/21 i C‑184/21, jako odpowiedź na pytania prejudycjalne zadane przez francuskojęzyczny sąd ds. gospodarczych w Brukseli[i]. Pytania dotyczyły naruszenia znaku towarowego należącego do Ch. Louboutin, tj. kultowej czerwonej podeszwy butów na obcasie. Orzeczenie rzuciło nowe światło na interpretację art. 9 ust. 2 lit. a rozporządzenia UE 2017/1001 w sprawie znaku towarowego Unii Europejskiej, tj. na pojęcie używania znaku towarowego. Konkluzja wynikająca z rozstrzygnięcia sporu potencjalnie rozszerza krąg podmiotów odpowiadających za ewentualne naruszenia znaków towarowych na platformach internetowych.

 

Geneza problemu – naruszenie znaku towarowego na platformie marketplace

Amazon jako platforma marketplace przyjął tzw. hybrydowy model handlowy, w ramach którego w swojej witrynie wystawia zarówno własne oferty sprzedaży jak i oferty użytkowników będących sprzedawcami zewnętrznymi. Sprzedawcom zewnętrznym oferuje również dodatkowe usługi w zakresie magazynowania towarów oraz wysyłania ich do nabywców bezpośrednio z centrów dystrybucyjnych Amazon. Jednocześnie, co istotne dla omawianej sprawy, platforma stosuje jednolity schemat prezentacji ogłoszeń własnych i ogłoszeń użytkowników, przez co oferty są wymieszane i niepodzielone na odrębne kategorie sprzedawców.

Christian Louboutin to francuski projektant, którego znakiem rozpoznawczym są  charakterystyczne czerwone podeszwy projektowanych przez niego butów na szpilkach. Kolor ten od 10 maja 2016 r. jest chroniony jako znak towarowy UE, czyli znak zarejestrowany w EUIPO (Urząd Unii Europejskiej ds Własności Intelektualnej). O tym, czy i na jakich warunkach kolor może być znakiem towarowym pisaliśmy tu.

Christian Louboutin zarzucił Amazonowi bezprawne używanie ww. znaku towarowego w odniesieniu do towarów, które są identyczne z tymi, dla których ten znak został zarejestrowany. Naruszenie to miało polegać na prezentowaniu i oznaczaniu przez Amazon własnym logiem ofert „podróbek” projektów Ch. Louboutin wystawionych przez użytkowników platformy, a tym samym na niezgodnym z prawem używaniu znaku we własnej komunikacji handlowej platformy.

 

Używanie znaku towarowego

Trybunał Sprawiedliwości UE wielokrotnie wskazywał w swoich orzeczeniach, że do używania oznaczenia jakim jest znak towarowy konieczne jest podejmowanie aktywnych czynności; bezpośrednie lub pośrednie kierowanie czynnością. W art. 9 ust. 3 rozporządzenia 2017/1001 wskazano niewyczerpująco działania uznawane za używanie, którymi jest m.in. używanie znaku towarowego w dokumentach handlowych i w reklamie.

 

Komunikacja handlowa – jak jest rozumiana?

To forma przekazu skierowana do innych podmiotów, która ma na celu promowanie działalności, reklamowanie produktów i zachęcanie m.in. do korzystania z usług proponowanych przez dany podmiot. W przypadku platformy Amazon jest to m.in.:

• stosowanie reklam z ogłoszeniami prezentującymi sprzedawany towar, który jest promowany logiem Amazon,

• wyszukiwanie produktów po tzw. „słowach- kluczach”,

• bezpośrednie odsyłanie z reklamy do oferty sprzedaży danego produktu.

Uważa się, że używanie oznaczenia we własnej komunikacji handlowej powoduje, że promowana jest sprzedaż określonych towarów oraz, że osoby trzecie mogą sądzić, że istnieje związek między usługą, a oznaczeniem. Przez to powstaje wrażenie, że znak stanowi część działalności przedsiębiorstwa stosującego określoną komunikację.

Działania sprzedawców, a komunikacja handlowa platformy – co na to TSUE?

TSUE stwierdził, że promowanie przez podmioty takie jak Amazon ofert podrobionych projektów używających oznaczenia identycznego do znaku towarowego Louboutin, wystawianych na sprzedaż przez użytkowników platformy, należy uznać za tworzenie związku pomiędzy usługą w ramach platformy marketplace, a oznaczeniem produktu. TSUE uznał, że takie działanie jest wykorzystaniem przez te witryny we własnej komunikacji handlowej zarejestrowanego znaku towarowego, a tym samym ma miejsce naruszenie praw do tego znaku.

Na marginesie należy wskazać, że naruszenie to powstaje w przypadku sprzedaży towarów pochodzących od podmiotów innych, niż właściciel znaku towarowego. W stosunku bowiem do produktów oryginalnych ma zastosowanie tzw. wyczerpanie znaku towarowego (o wyczerpaniu prawa wyłącznego przeczytasz m.in. tutaj).

 

Pojęcie zorientowanego użytkownika platformy

Przy ocenie komunikacji handlowej Trybunał stworzył nowe kryterium, dotychczas niestosowane przy analizie używania znaku przez platformy, tj. pojęcie „zorientowanego użytkownika”. Trybunał wskazał, że istotne jest zbadanie, czy poinformowany i dostatecznie rozeznany użytkownik – potencjalny nabywca oferowanych produktów – widzi związek między działalnością platformy marketplace, a danym znakiem towarowym. TSUE wskazał, że jeśli reklama, tak jak w przypadku omawianego przypadku Amazona, tworzy jasne skojarzenia po stronie podmiotów trzecich z towarami i możliwością ich nabycia na stronie internetowej, a przede wszystkim powoduje problemy dla konsumentów w ocenie pochodzenia i oryginalności produktów, to uprawniony ze znaku towarowego może zakazać witrynie takiego używania znaku. Konieczne jest zbadanie z perspektywy użytkownika platformy – kupującego, czy nie odnosi on wrażenia, że wystawiony produkt jest sprzedawany przez platformę na własny rachunek.

 

Jednolity model handlowy platformy, a naruszenie znaków towarowych

W omawianej sprawie problem koncentruje się na przyjętym przez platformę jednolitym modelu prezentacji produktów, który powoduje że wszystkie oferty są jednocześnie wyświetlane, tak samo oznaczane logiem Amazon, bardzo podobnie prezentowane w ofertach (np. przez sposób wykonania zdjęć ) oraz na równi promowane w Internecie. Amazon w tym wypadku to nie tylko podmiot świadczący usługę hostingu, gdyż oprócz udostępniania serwera, oferuje szereg dodatkowych usług, o których mowa powyżej. Powoduje to na pierwszy rzut oka brak odróżnienia ogłoszeń własnych platformy, od ofert sprzedawców zewnętrznych. To z kolei zwiększa ryzyko konfuzji towarów i ich pochodzenia. Dodatkowo, Amazon nie weryfikuje oryginalności produktów wystawionych przez użytkowników. Przez to, tak jak było w omawianej sprawie, promowane mogą być towary naruszające bezprawnie znaki towarowe innego podmiotu, czy produkty nieoryginalne.

 

Jak zapobiegać naruszeniu znaków towarowych na platformie?

Wydaje się, że kluczowe jest po pierwsze wprowadzenie rozróżnienia na stronie internetowej, wskazującego, kto konkretnie sprzedaje dany produkt – sama platforma, czy jej użytkownik, tak by potencjalni kupcy nie utożsamiali wszystkich wystawionych ofert z właścicielem witryny. Wyraźne wskazanie przy każdej ofercie pochodzącej od podmiotu trzeciego informacji o danym sprzedawcy mogłoby zniwelować potencjalne ryzyko pomylenia pochodzenia i przypisania danej oferty do komunikacji handlowej platformy.

Ponadto, witryny przyjmujące podobny model biznesowy jak Amazon powinny ustanowić własny system weryfikowania wiarygodności ofert oraz oryginalności produktów. Jak widać na przykładzie sprawy Amazon i Louboutin, leży to w interesie samej platformy. Warto jednak przypomnieć że już niedługo duże platformy marketplace będą miały wręcz taki obowiązek prawny.

Akt o Usługach Cyfrowych pomoże w ochronie znaków towarowych na platformach?

W listopadzie 2022 r. wszedł w życie tzw. Akt o Usługach Cyfrowych (rozporządzenie UE 2022/2065 z 19. 10 2022 r.), o którym pisaliśmy tu. Jego stosowanie rozpocznie się co do zasady w lutym 2024 r. Akt o Usługach Cyfrowych dąży m.in. do zwiększenia ochrony konsumentów nabywających produkty i usługi na platformach marketplace od przedsiębiorców. Na gruncie Aktu operatorzy platform będą musieli samodzielnie dokładać starań, aby zapewnić konsumentom wiarygodność transakcji.

Dostawca platformy marketplace (co do zasady inny niż mały lub średni przedsiębiorca) służącej do sprzedaży b2c będzie zobowiązany zapewnić, aby sprzedający przedsiębiorcy oświadczali, że będą oferować wyłącznie produkty i usługi zgodne z prawem UE. Dostawca będzie musiał dołożyć należytej staranności, aby sprawdzić wiarygodność tych informacji. Jeśli operator będzie miał powody sądzić, że informacje podawane przez przedsiębiorcę są nieprawidłowe lub niewiarygodne, będzie musiał wezwać go do usunięcia naruszeń, a jeśli okaże się to bezskuteczne, musi szybko zawiesić świadczenie usług wobec takiego sprzedawcy.

Jeśli podmiot świadczący taką usługę poweźmie informacje, że konsumenci mogli nabyć na jego platformie nielegalny produkt, musi poinformować o tym nabywców, wskazując tożsamość sprzedającego i informując o możliwych środkach odwoławczych.

Zatem Akt o Usługach nie taki straszny…?

Sprawa Amazon i Louboutin może sprawić, że ci operatorzy platform marketplace, którzy obowiązek weryfikacji wiarygodności sprzedawców uznawali dotąd za potencjalnie uciążliwy lub nadmierny, mogą dostrzec wynikające z tego dla siebie korzyści. Weryfikowanie rzetelności sprzedaży prowadzonej na platformie przez osoby trzecie może pozwolić operatorowi witryny uchylić się od ewentualnej odpowiedzialności za naruszenia znaków towarowych innych podmiotów.

 Photo by Birgith Roosipuu on Unsplash

 

---

[i] Wyrok TS z 22.12.2022 r., C-148/21, Christian Louboutin przeciwko Amazon Europe Core Sarl i in.

Wpisujesz swój brand do wyszukiwarki …. i jako pierwsza wyskakuje strona konkurencji! Może nawet w tytule meta strony konkurenta widnieje nazwa Twojej firmy. Zastanawiasz się, czy to jest przypadek, czy może celowe działanie? A jeśli celowe działanie, czy jest to legalne? W tym wpisie przybliżymy prawne aspekty pozycjonowania stron z użyciem słów kluczowych zawierających oznaczenia indywidualizujące rywala. Innymi słowy – postaramy się odpowiedzieć, czy można pozycjonować się na markę konkurencji w Internecie.

Przypadek…?

Trzeba pamiętać, że sytuacja, w której po wpisaniu w wyszukiwarce marki A, na liście wyników wyszukiwania wysoko plasuje się konkurencyjna marka B, nie zawsze jest efektem celowego działania, tj. użycia przez właściciela marki B frazy konkurencji jako słowa kluczowego. Teoretycznie, może być to także przypadek, tj. automatyczny wynik działania algorytmów. Niemniej, sytuacje celowego pozycjonowania się przez przedsiębiorców na brand konkurencji wcale nie są odosobnione. Istnieją narzędzie z obszaru SEO (search engine optimization) i SEM (search engine marketing), które pozwalają zweryfikować, jakich słów kluczowych używa do pozycjonowania w digital marketingu dowolna firma.

Zagadnienie pozycjonowania w wyszukiwarkach internetowych na słowa kluczowe zawierające frazy brandowe konkurencji doczekało się orzeczeń sądowych, tak na poziomie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jak i w Polsce.

Gdy cieszysz się rozpoznawalną marką, a Twój konkurent próbuje kierować ruch do swojej witryny wykorzystując Twój brand jako słowo kluczowe, nie jesteś bezradny – możesz temu przeciwdziałać.

Pozycjonowanie w SEM, czyli w płatnych reklamach

Użycie marki konkurenta w celu windowania pozycji własnej strony w wynikach wyszukiwania może dotyczyć po pierwsze działań związanych z płatną reklamą w ramach systemu Google Ads. Przedsiębiorca korzystający z pozycjonowania w ramach kampanii Google Ads wyświetla się na określone słowa kluczowe w płatnych linkach sponsorowanych.

Pozycjonowanie w SEO, czyli w meta tagach strony

Pozycjonowanie na markę konkurenta może też dotyczyć działań SEO, bez których dzisiaj nie może obejść się prawie żadem przedsiębiorca. Pozycjonowanie SEO (czyli organiczne) polega na zapisywaniu w tzw. meta tagach kodu źródłowego strony, słów kluczowych, na które chcemy się wyszukiwać, aby roboty Google znalazły stronę po wpisaniu określonego hasła. Zwykle, słowa kluczowe zapisane w meta tagach nie są widoczne “z zewnątrz”, tj. dla użytkownika przeglądającego Internet. Jednak do działań SEO należy też odpowiednie formułowanie (najlepiej z użyciem słów kluczowych) tzw. tytułu meta strony internetowej. Tytuł meta to opis strony, który wyświetla się w wynikach wyszukiwania bezpośrednio pod linkiem url do witryny. Jako administrator strony możemy edytować tytuł meta sami w kokpicie służącym do zarządzania witryną. Często zresztą jest on wykorzystywany jako nośnik treści marketingowych. Jeśli przedsiębiorca celowo sformułował tytuł meta z wykorzystaniem frazy konkurencji, fraza ta pojawi się w opisie strony widocznym pod linkiem url w wynikach wyszukiwania.

Wykorzystanie cudzych znaków towarowych

W sytuacji, gdy przedsiębiorca wykorzystuje do pozycjonowana własnej marki zarejestrowany znak towarowy konkurenta, działanie takie można uznać za wkroczenie w monopol przysługujący właścicielowi znaku towarowego na korzystanie ze znaku do celów reklamy (czyli naruszenie znaku towarowego). Właściciel znaku towarowego wykorzystanego w taki sposób może sformułować roszczenia przeciwko naruszycielowi na podstawie art. 296 ust. 1 Prawa własności przemysłowej (pwp). Może żądać m.in. naprawienia wyrządzonej szkody, na tzw. zasadach ogólnych, albo, co jest łatwiejsze – przez zapłatę konkretnej kwoty odpowiadającej opłacie licencyjnej, którą uprawniony mógłby uzyskać w warunkach rynkowych.

Pozycjonowanie na niezarejestrowaną markę lub firmę

Jednak nawet gdy nasza marka nie jest znakiem towarowym zarejestrowanym w urzędzie patentowym, możemy domagać się zaprzestania pozycjonowania z jej wykorzystaniem. Oznaczenie indywidualizujące produkt czy usługę, jak również nazwa przedsiębiorstwa podlegają ochronie prawnej na podstawie przepisów prawa niezależnie od ochrony przewidzianej dla znaków towarowych. Ochrony marki można dochodzić – w zależności od konkretnej sytuacji – na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk), zaś ochrony firmy – na podstawie kodeksu cywilnego.

Czyn nieuczciwej konkurencji

Zgodnie z art. 3 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten jest tzw. klauzulą generalną, na podstawie której można formułować nienazwane czyny nieuczciwej konkurencji, tj. takie, które nie zostały szczegółowo wymienione w ustawie, o ile zachowanie przedsiębiorcy wypełnia przesłanki określone w ww. art. 3 uznk. Ponadto, art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji reguluje szczegółowe czyny nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy, w tym przewiduje, że czynem nieuczciwej konkurencji jest reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka, a także reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi.

Działanie polegające na reklamowaniu się w Internecie (np. w kampanii Google Ads) z wykorzystaniem marki lub nazwy konkurenta, bez jego zgody, w celu przekierowania na swoją stronę ruchu użytkowników poszukujących informacji o innej marce, można uznać za reklamę prowadzoną z naruszeniem dobrych obyczajów, o czym mowa w art. 3 uznk.

Naruszenie prawa do firmy

Dodatkowo, nazwa pod którą działa przedsiębiorca, czyli tzw. firma, jest chroniona na podstawie art. 43 (10). kc. Zgodnie z tym przepisem, przedsiębiorca, którego prawo do firmy zostało zagrożone cudzym działaniem, może żądać zaniechania tego działania, chyba że nie jest ono bezprawne. W razie dokonanego naruszenia może on także żądać usunięcia jego skutków, złożenia oświadczenia lub oświadczeń w odpowiedniej treści i formie, naprawienia na zasadach ogólnych szkody majątkowej lub wydania korzyści uzyskanej przez osobę, która dopuściła się naruszenia.

Zgłoszenie naruszenia do wyszukiwarki

Warto wiedzieć, że w przypadku, gdy mamy pewność lub wiarygodne podstawy, by sądzić, że inna firma celowo używa naszej marki lub firmy jako słów kluczowych, możemy zawiadomić o tym samą wyszukiwarkę i domagać się usunięcia bezprawnych treści. Art. 14 ust. 3 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (uśude) reguluje odpowiedzialność usługodawcy elektronicznego za bezprawne treści umieszczane przez usługobiorców (użytkowników usługi elektronicznej). Zgodnie z ww. przepisem usługodawca, który uzyskał wiarygodną wiadomość o bezprawnym charakterze przechowywanych danych dostarczonych przez usługobiorcę i uniemożliwił dostęp do tych danych, nie odpowiada względem tego usługobiorcy za szkodę powstałą w wyniku uniemożliwienia dostępu do tych danych, jeżeli niezwłocznie zawiadomił usługobiorcę o zamiarze uniemożliwienia do nich dostępu.

Samo Google zapewnia zresztą tryb on-line zgłaszania naruszeń przy pomocy odpowiednich formularzy.

Jak zgromadzić dowody?

Jeśli zauważyłeś, że po wpisaniu w wyszukiwarkę Twojej marki, wysoko na liście wyników wyszukiwania plasuje się konkurencyjna firma, lub Twoja marka jest obecna w tytule meta strony konkurenta, skontaktuj się ze specjalistą SEO/SEM, który pomoże Ci sprawdzić, czy jest to celowe pozycjonowanie na słowa kluczowe zawierające Twoje oznaczenia. Następnie, w celach dowodowych utrwal widok strony z wynikami wyszukiwania, najlepiej w formie protokołu z otwarcia strony internetowej sporządzonego przez notariusza, lub zrób conajmniej zwykłe zrzuty ekranu. Tak uzbrojony, możesz domagać się od nieuczciwego konkurenta zaprzestania bezprawnych działań z wykorzystaniem Twojej marki.

Photo by Merakist on Unsplash

Co dzieje się z prawami własności intelektualnej w przypadku przekształceń przedsiębiorstw? Aspekt praw własności intelektualnej (Intellectual property – IP) w transakcjach określanych ogólnie jako M&A (mergers & acquisitions) jest często pomijany ze względu na założenie, że prawa własności intelektualnej przechodzą w całości na następcę prawnego, i że w związku z tym przejściem nie są wymagane żadne dodatkowe działania po stronie następcy prawnego.

czym jest sukcesja uniwersalna?

Sukcesja uniwersalna dotyczy całości praw i obowiązków cywilnoprawnych jednego podmiotu i polega na wstąpieniu w te prawa przez inny podmiot prawa. W życiu codziennym z sukcesją uniwersalną możemy mieć do czynienia w przypadku dziedziczenia. Zgodnie z art. 922 § 1 kc prawa i obowiązki majątkowe zmarłego przechodzą z chwilą jego śmierci na jedną lub kilka osób.

Podobnie, z sukcesją uniwersalną możemy mieć do czynienia w przypadku przedsiębiorstw. Sukcesja uniwersalna następuje przy połączeniu, przekształceniu i podziale przedsiębiorstw. Wystąpienie sukcesji uniwersalnych we wskazanych przypadkach regulują odpowiednio przepisy ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (ksh), tj. art. 494 § 1 i 2 ksh 531 § 1 i 2 ksh 553 § 1 i 2 ksh.

Art.  493. §  1 i 2 

Spółka przejmująca albo spółka nowo zawiązana wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki. Na spółkę przejmującą albo spółkę nowo zawiązaną przechodzą z dniem połączenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej albo którejkolwiek ze spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej.

Art.  531. §  1. 

Spółki przejmujące lub spółki nowo zawiązane powstałe w związku z podziałem wstępują z dniem podziału bądź z dniem wydzielenia w prawa i obowiązki spółki dzielonej, określone w planie podziału. Na spółkę przejmującą lub spółkę nowo zawiązaną powstałą w związku z podziałem przechodzą z dniem podziału bądź z dniem wydzielenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, pozostające w związku z przydzielonymi jej w planie podziału składnikami majątku spółki dzielonej, a które zostały przyznane spółce dzielonej, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej.

Art.  553. §  1 i 2 

Spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej. Spółka przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej.

W przypadku łączenia się spółek, sukcesja praw i obowiązków cywilnoprawnych oznacza, że tzw. spółka sukcesorka, tj. spółka przejmująca lub nowo zawiązana, wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej lub spółek łączących się (fuzja). Dla wystąpienia skutków w postaci sukcesji nie są potrzebne żadne dodatkowe czynności poza tymi, których należy dokonać w postępowaniu łączeniowym. Przejście praw i obowiązków następuje z mocy samego prawa, a spółka przejmująca staje się następcą prawnym pod tytułem ogólnym spółki przejmowanej, która w dniu wpisu i odpowiednio wykreślenia z rejestru traci byt prawny[1]

Zakresem sukcesji uniwersalnej objęte będą także prawa majątkowe niezbywalne (np. użytkowanie – niezbywalne ograniczone prawo rzeczowe).

 Wskutek sukcesji uniwersalnej nastąpi przejście praw własności intelektualnej na nowych “właścicieli”, którymi są następcy prawni uprawnionych.

moment przejścia praw własności intelektualnej

Moment przejścia praw jest różny w zależności od tego, z jakiego powodu dochodzi do sukcesji uniwersalnej i jest to:

1. dzień połączenia

2. dzień przekształcenia, czyli chwila wpisu spółki przekształconej do rejestru

3. dzień podziału bądź z dzień wydzielenia

definicja i składniki przedsiębiorstwa

Definicja przedsiębiorstwa określona jest w art. 55(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (kc). Przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Już w samym tym przepisie ustawodawca wskazał przykładowe składniki przedsiębiorstwa takie jak:

1. oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);

2. patenty i inne prawa własności przemysłowej;

3. majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;

4. tajemnice przedsiębiorstwa.

Akcentuje się również, że do składników przedsiębiorstwa (niematerialnych) należy zaliczyć klientelę, renomę, czy know-how[2].

własność intelektualna jako składnik przedsiębiorstwa

Oznacza to, że w skład przedsiębiorstwa wchodzą następujące prawa własności intelektualnej:

1. niezarejestrowane oznaczenia słowne i graficzne przedsiębiorstwa[3];

2. patenty, dodatkowe prawa ochronne, patenty dodatkowe, prawa ochronne na wzory użytkowe, prawa ochronne na znaki towarowe, prawa z rejestracji wzorów przemysłowych, prawa z rejestracji oznaczeń geograficznych, prawa z rejestracji topografii układów scalonych;

3. prawa ze zgłoszeń tych praw;

4. prawa do uzyskania patentu na wynalazek, prawa ochronnego na wzór użytkowy albo prawa z rejestracji wzoru przemysłowego;

5. prawa pierwszeństwa uprzedniego (konwencyjnego i z wystawienia);

6. prawa używacza uprzedniego;

7. prawa używacza późniejszego;

8. autorskie prawa majątkowe do utworów oraz praw pokrewnych: praw do artystycznych wykonań, praw do fonogramów i wideogramów, praw do nadań programów, prawa do pierwszych wydań oraz wydań naukowych i krytycznych);

9. wyłączne prawo do ochrony wyhodowanej albo odkrytej i wyprowadzonej odmiany, prawo pierwszeństwa do odmiany,

zbycie przedsiębiorstwa, a prawa IP

Zgodnie z art. 55(2) kc czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.

Oznacza to, że:

• bez wątpienia prawa własności intelektualną wchodzą w skład przedsiębiorstwa zgodnie z art. 55(1) kc,

• zgodnie z art. 55(2) kc, w przypadku zbycia przedsiębiorstwa prawa własności intelektualnej co do zasady podlegają również przejściu (o ile czynność prawna nie stanowi inaczej).

Przy czym, należy podkreślić, że powyższe nie dotyczy praw osobistych twórcy, zarówno na gruncie prawa autorskiego jak i prawa własności przemysłowej.

 

sukcesja, a prawa wpisywane do rejestru Urzędu Patentowego

Należy przypomnieć, że nie wszystkie prawa własności intelektualnej podlegają wpisowi do rejestru. Rejestry prowadzone są dla praw własności przemysłowej przez urzędy patentowe, (np. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej) oraz dla odmian roślin (księga ochrony wyłącznego prawa prowadzona przez Centralny Ośrodek Badania Odmian Roślin Uprawnych).

Zgodnie z art. 228 ust. 4 pwp domniemywa się, że wpisy w rejestrach są prawdziwe, i że każdemu jest znana ich treść.

Do rejestrów praw własności przemysłowej wpisywane są i ujawniane dane dotyczące danego prawa, w tym jego przedmiot, zakres ochrony, dane uprawionego, licencje, ograniczone prawa rzeczowe, prawa używaczy, dane dotyczące podmiotów uprawnionych do używania oznaczenia geograficznego.  

Zasadą jest, że przy przejęciu, przekształceniu lub podziale przedsiębiorca, następca prawny, w celu ujawnienia swoich praw w rejestrze musi złożyć odpowiednio wniosek o zamianę w rejestrze. Postępowanie o wpis zmiany w rejestrze reguluje art. 229 pwp. Od wniosku o wpis o zmianę w rejestrze należy uiścić opłatę w wysokości 70 zł.

skutek nieujawnienia w rejestrze przejścia prawa na następcę

Co do zasady, brak ujawnienia zmiany podmiotu uprawnionego do danego prawa własności przemysłowej nie jest sankcjonowane, ale ustawa – pwp reguluje dwa aspekty, które mogą mieć istotne znaczenie dla statusu następcy prawnego po sukcesji uniwersalnej.

Jeden z nich to kwestia możliwości dochodzenia roszczeń przez następcę prawnego, omówiona poniżej.

Drugi problem dotyczy wyłącznie praw ochronnych na znaki towarowe i problematyki wygaśnięcia tego prawa. Zgodnie z art. 169 ust. 1 pkt 4 pwp prawo ochronne na znak towarowy wygasa również na skutek wykreślenia z właściwego rejestru podmiotu mającego osobowość prawną, któremu przysługiwało prawo ochronne na znak towarowy.

Natomiast wskutek zmian wynikających z fuzji, podziału lub przekształcenia dochodzi do wykreślenia z rejestru uprawnionego (poprzednika prawnego), zgodnie z odpowiednio:

Art.  493 ksh (dotyczy fuzji spółek)

§  1. Spółka przejmowana albo spółki łączące się przez zawiązanie nowej spółki zostają rozwiązane, bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego, w dniu wykreślenia z rejestru.

§  2.  Połączenie następuje z dniem wpisania połączenia do rejestru właściwego według siedziby, odpowiednio spółki przejmującej albo spółki nowo zawiązanej (dzień połączenia). Wpis ten wywołuje skutek wykreślenia spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, z uwzględnieniem art. 507.

§  3. Wykreślenie z rejestru spółki przejmowanej nie może nastąpić przed dniem zarejestrowania podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej, jeżeli takie podwyższenie ma nastąpić, i przed dniem wpisania połączenia do rejestru właściwego według siedziby spółki przejmowanej.

§  4. Wykreślenie spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki nie może nastąpić przed dniem wpisania do rejestru nowej spółki.

§  5. Wykreślenie z rejestru, o którym mowa w § 3 i § 4, następuje z urzędu.

Art.  530 ksh (dotyczy podziału spółek)

§  1. Spółka dzielona zostaje rozwiązana bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego w dniu wykreślenia jej z rejestru (dzień podziału).

§  2. Przepis § 1 nie dotyczy podziału przez wydzielenie. Wydzielenie nowej spółki następuje w dniu jej wpisu do rejestru. W przypadku przeniesienia części majątku spółki dzielonej na istniejącą spółkę, wydzielenie następuje w dniu wpisu do rejestru podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej lub emisji przez spółkę przejmującą nowych akcji bez wartości nominalnej (dzień wydzielenia).

Art.  552 ksh (dotyczy przekształcenia spółek)

Spółka przekształcana staje się spółką przekształconą z chwilą wpisu spółki przekształconej do rejestru (dzień przekształcenia). Jednocześnie sąd rejestrowy z urzędu wykreśla spółkę przekształcaną.

Datą wygaśnięcia prawa ochronnego będzie data uprawomocnienia się postanowienia o wykreśleniu osoby prawnej z właściwego rejestru.

dlaczego lepiej jest wpisać zmianę uprawnionego?

Oczywiście, w wyniku połączenia, podziału lub fuzji następca prawny stał się podmiotem uprawnionym do prawa ochronnego na znak towarowy. Jednak, aby nie dopuścić do „zniknięcia” prawa ochronnego z rejestru, który korzysta z domniemana prawdziwości, oraz aby uniknąć wywołania mylnego wrażenia, że znak nie jest już chroniony, ważne jest, aby zgłosić zmianę uprawnionego w rejestrze. Brak dopełnienia tej formalności mógłby skutkować szeregiem niedogodności. Po pierwsze, przykładowo może być to konieczność odwoływania się od decyzji Urzędu Patentowego o wygaszeniu prawa ochronnego na znak towarowy. Po drugie, można sobie wyobrazić nawet konieczność wznowienia postępowania dotyczącego wygaszenia tego prawa. Wreszcie, brak ujawnienia w rejestrze zmiany podmiotu uprawnionego może też spowodować zgłoszenie przez inny podmiot znaku identycznego celem uzyskania ochrony i uzyskaniem prawa ochronnego, co łączyłoby się również z koniecznością prowadzenia postępowania o unieważnienie tego prawa.

zmiana hodowcy odmiany roślin

Na gruncie ustawy z dnia 26 czerwca 2003 r. o ochronie prawnej odmian roślin, zgodnie z jej art. 26 ust. 1, jeżeli nastąpiła zmiana hodowcy, nowy hodowca jest obowiązany powiadomić o tym pisemnie Centralny Ośrodek Badania Odmian Roślin Uprawnych w terminie 30 dni od dnia, w którym nastąpiła ta zmiana.

Dla przypomnienia, zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 7 uopor hodowca to osoba, która:

1. wyhodowała albo odkryła i wyprowadziła odmianę albo

2. jest lub była pracodawcą osoby, o której mowa w lit. a, albo zawarła umowę, w ramach której inna strona tej umowy wyhodowała albo odkryła i wyprowadziła odmianę, albo

3. jest następcą prawnym osób, o których mowa w lit. a i b.

Ustawa – uopor nie przewiduje żadnych konsekwencji za brak powiadomienia COBORU o zmianie hodowcy we wskazanym terminie.

sukcesja, a zmiana adresu podmiotu praw IP

Przy omawianiu konieczności aktualizacji zmian w rejestrach należy również wskazać na art. 41 kpa, zgodnie z którym w toku postępowania strony oraz ich przedstawiciele i pełnomocnicy mają obowiązek zawiadomić organ administracji publicznej o każdej zmianie swojego adresu. W razie zaniedbania tego obowiązku doręczenie pisma pod dotychczasowym adresem ma skutek prawny.

Wobec tego, jeżeli wyniku transakcji następca prawny nie będzie prowadził działalności pod adresem poprzednika prawnego a także, gdy nie będzie odbierał poczty pod tym adresem, brak aktualizacji danych adresowych będzie skutkował skutecznym doręczeniem korespondencji z Urzędu Patentowego RP.

sukcesja, a toczące się postępowania

Istnieje możliwość, że połączenie, podział lub przekształcenie będą miały miejsce w trakcie toczących się postępowań. Sytuacja ta może dotyczy zarówno postępowań cywilnych, jak i administracyjnych, czy sądowo – administracyjnych. Dochodzi wtedy do tzw. następstwa procesowego, czyli przekształcenia podmiotowego, w ramach którego za jedną ze stron postępowania wchodzi inny podmiot. Taka sytuacja będzie miała miejsce w ramach sukcesji uniwersalnej. Przy czym, należy podkreślić, że postępowanie nie będzie toczyło się od początku a nastąpi jedynie „podmiana” pomiotów.

Przy czym, w każdych z tych postępowań następca prawny będzie miał obowiązek zgłoszenia się do postępowania i wylegitymowania się przed sądem lub organem, że tytuł następcy prawnego w danej sprawie mu przysługuje.

sukcesja, a możliwość dochodzenia roszczeń

Co do zasady, z dniem wstąpienia w ogół praw i obowiązków łączonego, przekształcanego lub dzielonego przedsiębiorstwa dochodzi również do nabycia roszczeń przysługujących poprzednikowi prawnemu.

Natomiast w przypadku praw wpisywanych do rejestru samo wstąpienie w prawa i obowiązki poprzednika prawnego nie jest wystarczające, aby móc powoływać się na swoje uprawnienia z praw wyłącznych wobec osób trzecich.

Zgodnie z art. 67 ust 3 pwp przeniesienie patentu staje się skuteczne wobec osób trzecich z chwilą wpisu tego przeniesienia do rejestru patentowego. W wyniku wewnątrz – ustawowych odesłań ta regulacja znajduje zastosowanie także do wpisu przeniesienia innych praw własności przemysłowej do rejestrów prowadzonych przez UPRP (art. 100 ust. 1, art. 118 ust. 1, art. 162 ust. 1 i art. 221 ust. 1 pwp), z wyjątkiem praw z rejestracji oznaczeń geograficznych, które nie są prawami zbywalnymi. Przepis art. 189 pwp przewiduje konstrukcję określaną jako „podstawialność podmiotu na podstawie porozumienia”[4], która ma na celu zapewnienie ochrony oznaczenia geograficznego.

charakter wpisu przeniesienia prawa do rejestru Urzędu Patentowego

Wpis przeniesienia prawa do rejestru nie ma charakteru konstytucyjnego, lecz jedynie znaczenie legitymacyjne. Oznacza to, że przeniesienia prawa wyłącznego jest skuteczne z momentem jego dokonania, ale od dokonania wpisu zależy skutek w postaci powstania legitymacji proceduralnej do wykonywania uprawnień płynących z prawa wyłącznego wobec osób trzecich. Dotyczy to przede wszystkim możliwości dochodzenia przez nabywcę roszczeń z tytułu naruszenia prawa wyłącznego.

Przy czym, dominujący jest pogląd, że wyrażone w art. 67 ust. 3 pwp wymaganie legitymacyjnego wpisu przeniesienia prawa do rejestru nie dotyczy sukcesji pod tytułem ogólnym (sukcesji uniwersalnej), będącej wynikiem dziedziczenia patentu lub transformacji dotyczących osób prawnych[5]. Argumentacja za powyższym stanowiskiem odnosi się do użycia w art. 67 ust. 3 pwp słowa „przeniesienie”, które, zdaniem komentatorów podzielających ten pogląd, należy jednolicie interpretować w obrębie całego artykułu jako przejście prawa wyłącznego na podstawie umowy. Wskazuje się, że aby art. 67 ust. 3 pwp mógłby być zastosowany do przypadków sukcesji uniwersalnej, przepis ten powinien posługiwać się szerszym pojęciem, takim np. jak: „przejście patentu”, które zostało zastosowane w w art. 78 pwp, lub „następstwo prawnego”.

Należy jednak zwrócić uwagę na pogląd odmienny, podkreślający doniosłość dla obrotu legitymacyjnego skutku wpisu następstwa prawnego także w przypadku sukcesji uniwersalnej[6].

Ze względu na powyższe rozbieżności zalecane jest dokonanie zmiany uprawnionego w rejestrze, aby w przypadku zamiaru wystąpienia z roszczeniem nie narazić się na zarzut braku legitymacji do takiego działania.

Natomiast odmiennie ocenia się sytuację przeniesienia prawa wyłącznego razem z przeniesieniem przedsiębiorstwa lub jego części. Gdy zbywamy całe przedsiębiorstwo lub wnosimy część przedsiębiorstwa aportem do spółki wpis do rejestru jest warunkiem wykonywania przez nabywcę prawa uprawnień w stosunku do osób trzecich, czyli podnoszenia wobec nich roszczeń z tytułu naruszenia prawa wyłącznego.

sukcesja, a umowy licencyjne

sukcesja po stronie licencjodawcy

W przypadku praw własności przemysłowej, zgodnie z art. 76 pwp, w razie przejścia patentu obciążonego licencją, umowa licencyjna jest skuteczna wobec następcy prawnego. Przepis ten dotyczy zarówno umów licencji wyłącznej, jak i umów licencji niewyłącznej. Rozszerzona skuteczność uprawnień z umowy licencyjnej nie jest uzależniona od wpisu licencji w rejestrach prowadzonych przez UPRP.

Również w tym zakresie istnieją wewnątrz – ustawowe odesłania do odpowiedniego stosowania art. 78 pwp do wzorów użytkowych (art. 100 ust. 1 pwp), wzorów przemysłowych (art. 118 ust. 1 pwp), topografii układów scalonych (art. 221 ust. 1 pwp), a także znaków towarowych (art. 163 ust. 1 pwp).

Art. 78 pwp wprost odnosi się do następców prawnych, czyli mam zastosowanie w przypadku sukcesji uniwersalnej w wyniku połączenia, przekształcenia lub podziału przedsiębiorstwa. Przy czym, przepis ten w tym przypadku nie ma doniosłego znaczenia, bo już z zasady ogólnej – wstąpienia we wszystkie prawa i obowiązki poprzednika prawnego wynika fakt dalszego obowiązywania umowy licencji.

W zakresie sukcesji uniwersalnej nie ma wątpliwości co do tego, że skuteczność wobec następcy prawnego odnoszą nie tylko postanowienia umowy o udzieleniu licencji na dane prawo, ale także pozostałe, towarzyszące licencji postanowienia umowne.

licencja na gruncie praw autorskich

Przepisy prawa autorskiego nie zawierają podobnej regulacji, jak art. 78 pwp, czyli o skuteczności umowy licencyjnej wobec nabywcy majątkowych praw autorskich[7]. Niemniej na zasadach ogólnych następca prawny wejdzie w prawa i obowiązki swojego poprzednika prawnego.

sukcesja po stronie licencjobiorcy

W zakresie umów licencji praw wyłącznych, w przypadku zmian po stronie licencjobiorcy nie mamy do czynienia z żadnymi szczególnym przepisami regulującymi tą sytuację. Istnieje jednak możliwość wprowadzenia postanowień umownych w umowie licencji, które mogą mieć wpływ na sytuację licencjobiorcy po przeprowadzeniu transakcji fuzji.

Ze względu na zasadę swobody umów, strony umowy mogą wprowadzić do umowy klauzule typu change-of-control, które mogą przewidywać określone skutki prawne w przypadku zmian w składzie wspólników spółki, takie np. jak uprawnienie do wypowiedzenia umowy przez kontrahenta.

Klauzule change-of-control są przede wszystkim znane w umowach z bankami o udzielenie kredytu, czy z instytucjami do tego uprawnionymi o przyznanie dotacji, niemniej możliwe jest zawarcie takich postanowień również w umowach licencji. Wobec tego, uprzednia analiza umów licencji przed rozpoczęciem transakcji jest konieczna, aby odpowiednio wcześniej zawrzeć z licencjodawcą porozumienie, które umożliwi sukcesję prawa do korzystania z danego dobra niematerialnego przez następcę prawnego (spółkę przejmującą lub spółkę nowo -utworzoną).

Zgodnie z art. 76 ust. 6 pwp licencja podlega, na wniosek zainteresowanego, wpisowi do rejestru patentowego. Uprawniony z licencji wyłącznej wpisanej do rejestru może na równi z uprawnionym z patentu dochodzić roszczeń z powodu naruszenia patentu, chyba że umowa licencyjna stanowi inaczej. W celu umożliwienia dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia prawa wyłącznego, następca prawny jako licencjobiorca jest zobowiązany do dokonania wpisu do rejestru. (odmiennie niż w przypadku legitymacji do dochodzenia roszczeń jako uprawniony z prawa).

licencja przymusowa

Powyżej zostały omówione zasady związane z licencjami o charakterze umownym. Jednak sSzczególnym rodzajem licencji jest licencja przymusowa. Licencja przymusowa może być udzielona na:

1. korzystanie z opatentowanego wynalazku;

2. korzystanie z wynalazku chronionego patentem zależnym (licencja wzajemna);

3. korzystanie ze wzoru użytkowego chronionego prawem ochronnym, jeżeli korzystanie ze wzoru użytkowego wkraczałoby w zakres patentu wcześniejszego;

4. wprowadzanie do obrotu materiału siewnego odmiany chronionej prawem wyłącznym.

Licencja przymusowa dotycząca praw własności przemysłowej (pkt 1 – 3 powyżej) udzielana jest w drodze decyzji administracyjnej przez Urząd Patentowy RP. Natomiast licencja przymusowa na prawo do wprowadzania do obrotu materiału siewnego odmiany chronionej prawem wyłącznym udzielana jest w drodze decyzji przez ministra właściwego do spraw rolnictwa.

Art. 85 pwp wprowadza zakaz przenoszenia licencji przymusowej i ustala normę, zgodnie z którą licencja przymusowa może zostać przeniesiona tylko łącznie z przedsiębiorstwem lub tą jego częścią, w której jest ona wykonywana. Dodatkowo, przepis wprowadza zasadę, że licencja przymusowa dotycząca patentu wcześniejszego może być przeniesiona na inną osobę tylko łącznie z patentem zależnym.

Powyższe ograniczenie nie będzie stanowiło przeszkody dla transakcji M&A, gdyż w tym zakresie, niezależnie od rozumienia definicji „przeniesienia”, zawsze przy tej transakcji będziemy mieć do czynienia z przeniesieniem licencji przymusowej łącznie z przedsiębiorstwa lub jego częścią, w której jest wykonywana.

sukcesja, a ograniczone prawa rzeczowe

Prawa własności intelektualnej mogę być przedmiotem ograniczonych praw rzeczowych w postaci użytkowania lub zastawu.

Ustanowienie użytkowania i zastawu na prawach własności intelektualnej jest możliwe na podstawach ogólnych zawartych w kodeksie cywilnym, tj. odpowiednio w art. 265 i nast. kc w przypadku użytkowania oraz w art. 327 i nast. kc w przypadku zastawu zwykłego. Regulacje dotyczące zastawu rejestrowego zawarte są w odrębnej ustawie – ustawy z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów (uzr).

sukcesja, a użytkowanie

Jako zostało już wskazane w części dotyczącej ogólnych informacji o sukcesji uniwersalnej, sukcesja uniwersalna obejmuje również swoimi zakresem prawa niezbywalne takie jak użytkowanie. Wobec tego, użytkowanie ustanowienie na prawie wyłącznym nie wygasa w wyniku przeprowadzenia transakcji skutkującej sukcesją uniwersalną i przechodzi odpowiednio na dany podmiot zgodnie z jej założeniami.

sukcesja, a zastaw i zastaw rejestrowy

Sukcesja uniwersalna obejmuje również wejście w prawa i obowiązki zarówno po stronie zastawcy (podmiotu, który obciążył swoje prawo zastawem) jak i zastawnika (wierzyciela, którego wierzytelność została zabezpieczona zastawem).

W orzecznictwie podkreślono, że art. 17 uzr i wyrażony w nim obowiązek wpisu nowego wierzyciela-cesjonariusza w rejestrze dla skuteczności zastawu nie dotyczy nabycia wierzytelności pod tytułem ogólnym (sukcesji generalnej)[8].

Podsumowując, należy podkreślić, że omawiana w niniejszym artykule sukcesja uniwersalna występuje wyłącznie przy połączeniach, podziałach i przekształceniach podmiotów. W przypadku zwykłego przeniesienia praw własności intelektualnej należących do danego przedsiębiorcy konieczne jest zawarcie umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności i wyszczególnienie w niej praw wyłączonych, które są przenoszone.

Photo by Agence Olloweb on Unsplash

---

[1] A. Kidyba [w:] Komentarz aktualizowany do art. 301-633 Kodeksu spółek handlowych, LEX/el. 2023, art. 494.

[2] M. Balwicka-Szczyrba [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, red. A. Sylwestrzak, Warszawa 2022, art. 55(1).

[3] Należy pamiętać, że oznaczenie przedsiębiorstwa jest czym innym niż firma (432 i nast. kc). Firma to oznaczenie przedsiębiorcy jako podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Przedsiębiorca może oznaczać swoje przedsiębiorstwo firmą, w takiej sytuacji istnieje tożsamość oznaczenia przedsiębiorstwa i oznaczenia przedsiębiorcy.

[4] K. Osajda (red. serii), Ł. Żelechowski (red. tomu), Prawo własności przemysłowej. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2022, art. 189.

[5] Tak K. Osajda (red. serii), Ł. Żelechowski (red. tomu), Prawo własności przemysłowej. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2022, art. 67 oraz A. Niewęgłowski, w: Demendecki i in., Komentarz PrWłPrzem, 2015, art. 67, Nb 16 oraz 19.

[6] K. Szczepanowska-Kozłowska, w: System PrHandl, t. 3, 2015, s. 294, Nb 150, oraz Sąd Apelacyjny w Warszawie z dnia 29 czerwca 2001 r., I ACa 1521/00.

[7] zob. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, s. 329–330; E. Traple, Umowy, s. 29; Z. Okoń, Charakter, s. 44–46.

[8] wyrok SN z 18.02.2004 r., V CK 241/03, OSNC 2005/3, poz. 46.

Pamiętacie koronkowe stringi z Koniakowa? Nie? Przypomnijmy o co chodziło.

W Koniakowie, w Beskidzie Śląskim, istnieje długa tradycja wyrabiania szydełkiem słynnych koronek, tzw. heklowanie. Zwyczaj heklowania sięga tam ponad 140 lat wstecz i jest przekazywany z pokolenia na pokolenie. Koronki wyrabiane są szydełkiem przez koronczarki, inaczej heklowaczki. Na początku lat dwutysięcznych Koniaków stał się sławny na całą Polskę, a nawet poza nią, nie tyle za sprawą samego koronczarstwa, ale z powodu … stringów wyrabianych z tradycyjnej koronki.

Młode heklowaczki, zamiast serwetek i obrusów, z koronki zaczęły produkować stringi, co spotkało się z dezaprobatą części lokalnego środowiska twórców ludowych, a jednocześnie rozsławiło Koniaków, bez mała – na cały świat. Minęło całkiem sporo lat i dzisiaj bieliznę z koniakowskiej koronki można kupić przez Internet. Jest dosyć droga. Nic dziwnego, bo koronka z Koniakowa w międzyczasie weszła na salony i na wybiegi. Na te dosłowne i na te … prawne. W 2017 r. tradycja wyrabiania koronek koniakowskich została wpisana na krajową listę niematerialnego dziedzictwa kulturowego UNESCO. W październiku 2022 r. koronka koniakowska została zaś zarejestrowana jako pierwsze w Polsce przemysłowe oznaczenie geograficzne dla koronek wyprodukowanych techniką ręcznego szydełkowania z nici przez mieszkańców Koniakowa, Jaworzynki i Istebnej, które razem tworzą tzw. Trójwieś, leżącą w Beskidzie Śląskim na południu Polski. Ten rodzaj koronki, nie powstaje w żadnym innym regionie Polski, ani świata.

folklor, a niefolkowy biznes i popkultura

Bielizna z koronki koniakowskiej sprzedawana przez przedsiębiorców przez Internet to przykład wykorzystania przez współczesną komercję, folkloru i sztuki ludowej. Przykładów nawiązywania do folkloru czy kultury etnicznej np. w modzie czy marketingu, jest więcej. Folklor i sztuka ludowa wychodzą spod strzech i są przetwarzane przez popkulturę lub stają się modnym trendem w masowym marketingu, czy w obszarach dotąd niekojarzonych z folklorem. Jako przykład można wymienić ogromną popularność motywów łowickich, wykorzystywanych np. na odzieży, przedmiotach dekoracji wnętrz, galanterii, czy artykułach papierniczych. Pamiętamy też swoisty hymn turnieju- mistrzostw Europy w piłce nożnej, Euro 2012 , tj. piosenkę “Koko koko Euro spoko” zespołu Jarzębina. Grupa Jarzębina to tradycyjna, wielopokoleniowa żeńska grupa śpiewacza ze wsi Kocudza na Lubelszczyźnie.

Niektóre z podobnych nawiązań etnicznych okazują się wizerunkowo nietrafione dla marki, która decyduje się je stosować. Dom mody Ralph Lauren w 2022 r. spotkał się z krytyką ze strony przedstawicielek państwa meksykańskiego (p. prezydentowej i p. minister kultury), które oskarżyły markę m.in. o nieuczciwe przywłaszczenie kulturowe, po tym jak ta wprowadziła na rynek swetry z wzorem przypominającym rdzenne meksykańskie wzory tkanin. Dom mody przeprosił i wycofał swetry z rynku.

folklor, a przepisy prawa

Czy zjawisko nawiązań kulturowych znajduje się w kręgu zainteresowania prawa własności intelektualnej? Czy folklor podlega ochronie prawnej? Na ile – z prawnego punktu widzenia – można nawiązywać do sztuki ludowej w marketingu innych produktów? Słowem, czy przywłaszczenie kulturowe jest legalne?

Odpowiedź na te pytania zależy od granic przetworzenia tradycyjnego motywu, od intencji towarzyszącej takiemu działaniu i wreszcie od tego, czy dany wytwór kultury folklorystycznej – dzieło sztuki ludowej – może być chroniony prawami wyłącznymi własności intelektualnej.

ochrona folkloru w prawie autorskim[i]

W praktyce prawa autorskiego zwykło się przyjmować, że anonimowe dzieła folklorystyczne zasadniczo nie stanowią utworów prawnie chronionych i jako takie znajdują się w domenie publicznej (tak Sąd Najwyższy w niżej wspomnianym orzeczeniu w sprawie dot. Wawel S. A., o sygn. akt III CSK 30/11). Co za tym idzie, można je zarówno swobodnie wykorzystywać, jak i adaptować na potrzeby tworzenia na ich podstawie nowych dzieł. Ów brak ochrony prawno-autorskiej anonimowych dzieł ludowych, zwłaszcza dawnych, wynika z braku możliwości ustalenia osoby ich twórcy. Autorstwo konkretnej osoby jest zaś niezbędnym warunkiem przyznania ochrony przez prawo autorskie.

Jednak nie będzie to dotyczyć tych utworów sztuki ludowej, których autor jest znany i można go zidentyfikować. Takie dzieła nie są częścią domeny publicznej i na zasadach ogólnych będą utworami chronionymi prawem autorskim. Będzie to więc dotyczyć twórczości wielu współczesnych twórców ludowych, zwłaszcza tych aktywnych, udzielających się w środowisku, czy komercjalizujących swoje dzieła.

W 2012 r. doszło do zwarcia ugody pomiędzy twórczynią sztuki łowickiej, a firmą Mennica Polska S. A., w następstwie pozwu o naruszenie praw autorskich, który artystka wytoczyła ww. spółce. Mennica Polska, z okazji polskiej prezydencji w Radzie UE wydała okolicznościowy medal wykorzystujący motyw wycinanki łowickiej. Twórczyni łowicka dostrzegła na medalu wycinanki własnego – jak podniosła – autorstwa.

Nie była to jedyna sprawa sądowa z zakresu praw autorskich dotycząca komercyjnego wykorzystania motywów łowickich, których autorstwo zgłosiła konkretna twórczyni ludowa. W 2011 r. o Sąd Najwyższy otarła się sprawa z powództwa Stowarzyszenia Twórców Ludowych w Lublinie (organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi ludowych twórców) przeciwko producentowi słodyczy, Wawel S. A. W 2007 r. Wawel ozdobił edycję znanych czekoladek motywami wielokolorowych kwiatów i innych roślin, motywami zwierzęcym i geometrycznymi, które zamówił wcześniej u wybranego artysty. Jednak inna twórczymi łowicka zgłosiła zastrzeżenia do autorstwa motywów, co zapoczątkowało sprawę między producentem słodyczy, a Stowarzyszeniem Twórców Ludowych.[ii]

niematerialne dziedzictwo kulturowe UNESCO

Z punktu widzenia ochrony wybranych przejawów folkloru jako elementu kultury warto wspomnieć o Konwencjach UNESCO (Organizacja Narodów Zjednoczonych do spraw Oświaty, Nauki i Kultury). Przejawy twórczości ludowej chronione są przez konwencję UNESCO w sprawie ochrony niematerialnego dziedzictwa kulturowego z dnia 17 października 2003 r. (Konwencja)[iii].

W rozumieniu Konwencji niematerialne dziedzictwo kulturowe oznacza:

„praktyki, wyobrażenia, przekazy, wiedzę i umiejętności – jak również związane z nimi instrumenty, przedmioty, artefakty i przestrzeń kulturową – które wspólnoty, grupy i, w niektórych przypadkach, jednostki uznają za część własnego dziedzictwa kulturowego;

to niematerialne dziedzictwo kulturowe, przekazywane z pokolenia na pokolenie, jest stale odtwarzane przez wspólnoty i grupy w relacji z ich otoczeniem, oddziaływaniem przyrody i ich historią oraz zapewnia im poczucie tożsamości i ciągłości, przyczyniając się w ten sposób do wzrostu poszanowania dla różnorodności kulturowej oraz ludzkiej kreatywności.”[iv]

Przejawami niematerialnego dziedzictwa kulturowego może być takie dzieło sztuki ludowej jak:

a) tradycje i przekazy ustne, w tym język jako nośnik niematerialnego dziedzictwa kulturowego;

b) sztuki widowiskowe;

c) zwyczaje, rytuały i obrzędy świąteczne;

d) wiedza i praktyki dotyczące przyrody i wszechświata;

e) umiejętności związane z rzemiosłem tradycyjnym.[v]

Ochrona przyznana przez Konwencję obejmuje działania mające na celu zapewnienie przetrwania dziedzictwa, w tym jego identyfikację, dokumentację, badanie, zachowanie, zabezpieczenie, promowanie, wzmacnianie i przekazywanie, w szczególności poprzez edukację formalną i nieformalną, jak również rewitalizację różnych aspektów tego dorobku.

Postanowienia Konwencji są więc wiążące dla państw sygnatariuszy, które są zobowiązane podejmować niezbędne środki w celu zapewnienia ochrony historycznej działalności twórczej znajdującej się na jego terytorium.

niematerialne dziedzictwo UNESCO w Polsce

Na liście kulturowego dziedzictwa niematerialnego chronionego w Polsce znajduje się aktualnie 5 elementów:

·         szopkarstwo krakowskie,

·         kultura bartnicza,

·         tradycja dywanów kwietnych na procesje Bożego Ciała,

·         sokolnictwo

·         flisactwo.

Dłuższa zaś jest tzw. krajowa lista elementów niematerialnego dziedzictwa kulturowego, tworzona w Polsce od 2014 r. Lista krajowa stanowi wykaz przejawów żywego dziedzictwa niematerialnego z terytorium Polski, a prowadzi ją Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego we współpracy z Narodowym Instytutem Dziedzictwa. Lista krajowa ma charakter wyłącznie informacyjny.[vi] Na liście krajowej, oprócz ww. 5 przejawów dziedzictwa chronionego listą ogólnoświatową, znajdują się m.in. wspomniane wyżej tradycje wytwarzania koronki z Koniakowa, język esperanto jako nośnik kultury esperanckiej, polskie tańce narodowe, czy wyścig kumoterek.

charakter ochrony na podstawie Konwencji

Charakter ochrony wynikającej z konwencji UNESCO jest instytucjonalny i zobowiązuje państwo do wdrożenia środków mających na celu zachowanie kulturowej spuścizny dla kolejnych pokoleń. Dla samych zainteresowanych, np. organizacji twórców ludowych, podmiotów praktykujących czy kultywujących daną tradycję, czy wytwarzających wyroby wg zwyczaju wpisanego na listę, wpis ma niewątpliwie ma charakter prestiżowy, czy nawet marketingowy. Dość przytoczyć przykład francuskiej bagietki, która na listę UNESCO została wpisana w 2022 r. Dostępny w każdej boulangerie i spożywany codziennie przez Francuzów wyrób piekarniczy nie mógł doczekać się większej promocji. Każdy francuski piekarz wytwarzający bagietkę wg tradycyjnego przepisu może chwalić się, że jego wyrób stanowi niematerialne dziedzictwo kulturowe ludzkości.

Ochrona na podstawie Konwencji nie przyznaje natomiast wnioskodawcom czy wykonawcom danej tradycji, praw wyłącznych, czyli takich, które pozwalałyby zakazać innym podmiotom rynku czy użytkownikom kultury wykorzystywania czy rozpowszechniania takiej samej tradycji. Wydaje się, że takie rozwiązanie byłoby sprzeczne z ideą przyświecającą postanowieniem Konwencji, której głównym celem jest zapewnienie przetrwania niematerialnego dziedzictwa kultury, zaś państwa sygnatariusze zobowiązane są m.in. do promowania i edukowania w zakresie jej przejawów. Samo określenie „dziedzictwo” używane w kontekście konwencji międzynarodowej implikuje wspólne prawa społeczności międzynarodowej. Konwencja nie przyznaje więc możliwości uzyskania przez żaden podmiot monopolu na komercjalizowanie określonej tradycji lub artefaktu.

ochrona folkloru w prawie własności przemysłowej (p.w.p)[vii]

Czy zatem możliwa jest ochrona prawna folkloru przyznająca prawa wyłączne określonym podmiotom? Czy dzieła twórców ludowych mogą być silniej chronione? Też do celów komercyjnych?

Owszem.

oznaczenia geograficzne

Tradycyjny wytwór sztuki ludowej może potencjalnie być chroniony jako oznaczenie geograficzne.

Zgodnie z art. 174 ust. 1 prawa własności przemysłowej (p.w.p.), oznaczeniami geograficznymi są oznaczenia słowne odnoszące się bezpośrednio lub pośrednio do nazwy miejsca, miejscowości, regionu lub kraju (teren), które identyfikują towar jako pochodzący z tego terenu, jeżeli określona jakość, dobra opinia lub inne cechy towaru są przypisywane przede wszystkim pochodzeniu geograficznemu tego towaru.

Oznaczeniami geograficznymi są:

• nazwy regionalne jako oznaczenia służące do wyróżniania towarów, które:

• pochodzą z określonego terenu oraz

• posiadają szczególne właściwości, które wyłącznie lub w przeważającej mierze zawdzięczają oddziaływaniu środowiska geograficznego obejmującego łącznie czynniki naturalne oraz ludzkie – których wytworzenie lub przetworzenie następuje na tym terenie;

• oznaczenia pochodzenia jako oznaczenia służące do wyróżniania towarów:

·      pochodzących z określonego terenu oraz

·      posiadających pewne szczególne właściwości albo inne cechy szczególne przypisywane pochodzeniu geograficznemu, czyli terenowi, gdzie zostały one wytworzone lub przetworzone.

Na oznaczenie geograficzne może być udzielone przez Urząd Patentowy prawo z rejestracji. Przyznana ochrona oznaczenia geograficznego jest bezterminowa. Uprawnieni do oznaczania towarów zarejestrowanym oznaczeniem geograficznym mogą wskazać, że oznaczenie to zostało zarejestrowane, poprzez umieszczenie na towarze określenia: “zarejestrowane oznaczenie geograficzne” albo litery “G” wpisanej w okrąg w sąsiedztwie tego oznaczenia.

ochrona oznaczenia geograficznego

Oznaczenie geograficzne, na które udzielono prawa z rejestracji, nie może być używane na obszarze Polski przez osoby, których towary nie spełniają warunków będących podstawą udzielenia prawa z rejestracji, nawet z dodatkami wskazującymi na rodzaj wyrobu, jak: “naśladownictwo”, “rodzaj”, “sposób”. Zakaz, ten dotyczy oznaczenia geograficznego w jego oryginalnym brzmieniu, w tłumaczeniach oraz w innych formach pochodnych.

 przykłady „folkowych” oznaczeń geograficznych

W odniesieniu do wspomnianej koronki koniakowskiej, w października 2022 r. zostało udzielone przez Urząd Patentowy prawo z rejestracji oznaczenia geograficznego o nazwie „koronka koniakowska” dla towarów w postaci wyrobów z koronki. Podmiotem uprawnionym z prawa z rejestracji oznaczenia jest Fundacja Koronki Koniakowskie z Koniakowa. W rejestrze oznaczeń geograficznych możemy przeczytać m.in., że granice terenu do oznaczenia geograficznego obejmują powiat cieszyński, oraz że “koronka koniakowska to oznaczenie słowne wyrobów (towarów) w postaci koronek wyprodukowanych techniką ręcznego szydełkowania z nici przez mieszkańców Koniakowa, Jaworzynki i Istebnej, które razem tworzą tzw. Trójwieś (…). Ten rodzaj koronki, nie powstaje w żadnym innym regionie Polski, ani świata. Z koronek koniakowskich najbardziej znane są serwety koniakowskie, które składają się z różnych motywów, najczęściej kwiatowych (…)”.[viii]

Oprócz koronek koniakowskich, do polskich przemysłowych oznaczeń geograficznych zarejestrowanych w Urzędzie Patentowym należą także m.in. ceramika bolesławicka, haft kaszubski, czy szkło krośnieńskie.

wzory przemysłowe 

Wytwory wykorzystujące motywy sztuki ludowej, w szczególności takie jak odzież, tekstylia, w tym np. obrusy o charakterystycznej ornamentacji, przedmioty użytkowe, meble, w danym przypadku będą mogły być też chronione jako wzory przemysłowe, czyli “nowa i posiadająca indywidualny charakter postać wytworu lub jego części, nadana mu w szczególności przez cechy linii, konturów, kształtów, kolorystykę, fakturę lub materiał wytworu oraz przez jego ornamentację”. Każdy przedmiot wytworzony w sposób przemysłowy lub rzemieślniczy, z wyłączeniem programów komputerowych. Wzorem przemysłowym chroniony jest zewnętrzny wygląd wytworu. Wytwór chroniony wzorem może być dwuwymiarowy lub przestrzenny.

kiedy nawiązanie folklorystyczne staje się przywłaszczeniem kulturowym?

Nawet jeśli dzieło folklorystyczne nie jest chronione prawem wyłącznym własności intelektualnej, tj. prawem autorskim lub prawem własności przemysłowej, w związku z czym znajduje się w domenie publicznej, może istnieć granica wyznaczona przez dobre obyczaje, której przekroczenie określa się niekiedy mianem przywłaszczenia kulturowego. Czym ono jest? Samo słowo „przywłaszczenie” ma oczywiście znaczenie pejoratywne, także dlatego, że w języku prawnym jest to pojęcie prawa karnego, które definiuje przestępstwo przywłaszczenia[ix], jak również stanowi znamię przestępstwa kradzieży[x]. W tym znaczeniu oznacza to bezprawne włączenie cudzej rzeczy do swojego majątku, traktowanie jej jak swojej własności.

kradzież kultury

Oczywiście, nie każde nawiązanie kulturowe wykorzystywane we własnej twórczości będzie przywłaszczeniem, tak jak nie każde korzystanie z cudzej rzeczy jest kradzieżą, czy nie każde korzystanie z cudzego utworu stanowi naruszenie prawa autorskiego. Musi, po pierwsze, być nacechowane bezprawnością przejawiającą się w braku uzyskaniu pozwolenia w sytuacji, gdy takiego pozwolenia możemy zasadnie oczekiwać. Poza tym, tak jak w przypadku kradzieży, następuje zabranie czegoś, co wcześniej stanowiło element cudzego majątku. Tak w przypadku przywłaszczenia kulturowego – będzie to wykorzystanie rozpoznanego, charakterystycznego elementu innej kultury przez osobę, które do kręgu tej historii kulturowej nie należy, a posługuje się danym motywem kulturowym jak własnym.

Czy z takim właśnie działaniem mieliśmy do czynienia w przypadku marki Ralph Lauren i jej swetrów z etnicznym motywem meksykańskim? Przedstawicielki państwa meksykańskiego uznały, że tak, zaś sam dom mody posypał głowę popiołem. Biorąc pod uwagę, że Ralph Lauren jest tzw. marką premium, na której ubrania mogą pozwolić sobie nieliczni, a tradycyjna twórczość rdzennej ludności Meksyku prawdopodobnie własnymi siłami nie trafiłaby na światowe szczyty sprzedaży tekstyliów, sytuację, w której marka bez pytania wypuściła na rynek wzory etniczne, można uznać za etycznie wątpliwe.

czyny nieuczciwej konkurencji

Niezależnie od ewentualnej ochrony na podstawie prawa autorskiego, podkreślającej twórczy charakter poszczególnych utworów, lub p.w.p., twórczość ludowa czy etniczna może być w określonych przypadkach chroniona na podstawie ustawy z dnia o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk)[xi]. Jeśli działanie marketingowe przedsiębiorcy sięgającego do kultury ludowej jest w danym przypadku sprzeczne z dobrymi obyczajami, stanowiąc np. opisany wyżej przejaw przywłaszczenia kulturowego, organizacje powołane do ochrony i upowszechniania danego przejawu kultury tradycyjnej, jeśli same prowadzą działalność gospodarczą, mogą zarzucić marce czyn nieuczciwej konkurencji w postaci sprzecznego z przywłaszczenia kulturowego lub wprowadzania w błąd. Na gruncie art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Szczegółowym czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest zaś np. reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka, także reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi. Ważnej jest postrzeganie kultury z której pochodzi inspiracja.

przyszłość, przeszłość i teraźniejszość

Zmienia się postrzeganie ludowych motywów, podejście do ich adaptacji. Powszechność sięgania po tradycyjne motywy została zauważona w Światowej Organizacji Własności Intelektualnej (WIPO), co doprowadziło do powstania Międzyrządowego Komitetu WIPO ds. Własności Intelektualnej i Zasobów Genetycznych, Tradycyjnej Wiedzy i Folkloru. Niewykluczone, że efektem prac tego komitetu będzie stworzenia tekstu międzynarodowego dokumentu prawnego zapewniającego skuteczną ochronę tradycyjnej wiedzy, tradycyjnych form wyrazu kulturowego i zasobów genetycznych. Być może powstanie szczególne prawo sui generis, służące do ochrony wiedzy tradycyjnej, które przyznawać będzie bezterminową ochronę praw zbiorowych. Na razie wypracowanie dokumentu satysfakcjonującego wszystkie zainteresowane strony jest trudne, a po części sprzeciwiają się temu ci, którzy na braku ochrony korzystają – duże korporacje (amerykańskie czy europejskie), celebryci, projektanci mody.

Czerpanie z dawnych tradycji czy kultury nie jest zjawiskiem nowym. Przykładem może być powstawianie na przestrzeni lat muzyki inspirowanej obcymi brzmieniami. Powszechne jest korzystanie z symboli, czy wzorów takich jak np. tatuaże maoryskie czy rdzenne fryzury (dredy, warkoczyki). Z jednej strony może to być przejawem  „fluktuacji międzykulturowej” a z drugiej docenieniem odmienności.[xii]

Nie zawsze stanowi to przywłaszczenia, ale na pewno zawsze powinno skłonić do refleksji i sprawdzenia chociażby, czy dane dobro nie zostało objęte prawem wyłącznym, czy możesz oznaczyć osobę twórcy. Pamiętaj, że utwór sztuki ludowej może być chroniony, z chwilą stworzenia, na takich samych zasadach jak inne utwory, może mieć konkretnego twórcę. Ochroną prawną objęty jest sposób wyrażenia autora, dzieło o indywidualnym charakterze. Jeśli zainteresował Cię temat rejestracji oznaczeń geograficznych, czy tego jak uzyskać ochronę Nazwy Pochodzenia, Oznaczenia Geograficznego czy Gwarantowanej Tradycyjnej Specjalności, zajrzyj do naszej zakładki z opisem procedury rejestracji takich oznaczeń albo do zakładki z opisem prawa autorskiego. Zapraszamy.

---

 

---

[i] Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2509).

[ii] Na podstawie uzasadnienia wyroku SN z 17. 11. 2011 r. o sygnaturze akt III CSK 30/11

[iii] Konwencja UNESCO w sprawie ochrony niematerialnego dziedzictwa kulturowego, sporządzona w Paryżu dnia 17 października 2003 r. (Dz. U. z 2011 r. Nr 172, poz. 1018).

[iv]  art. 2 ust. 1 Konwencji UNESCO w sprawie ochrony niematerialnego dziedzictwa kulturowego z dnia 17 października 2003 r.

[v] art. 2 ust. 2 konwencji UNESCO w sprawie ochrony niematerialnego dziedzictwa kulturowego z dnia 17 października 2003 r.

[vi] https://www.unesco.pl/kultura/dziedzictwo-kulturowe/dziedzictwo-niematerialne/listy-dziedzictwa-niematerialnego/krajowa-lista/Strona UNESCO, wejście 12. 02. 2023 r.

[vii] [vii] Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 324 z późn. zm.)

[viii]  Z rejestru oznaczeń geograficznych, nr prawa ochronnego G.0006, Platforma Usług Elektronicznych Urzędu Patentowego,

[ix] art.  284 §  1 k.k.: „kto przywłaszcza sobie cudzą rzecz ruchomą lub prawo majątkowe, (…)”

[x] art. 278 §  1: „kto zabiera w celu przywłaszczenia cudzą rzecz ruchomą,(…)”

[xi] Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233).

[xii] K. Grzybczyk, Wprowadzenie [w:] Skradziona kultura. Jak Zachód wykorzystuje cudzą własność intelektualną, Warszawa 2021 [dostęp 12.02.2023]

Jeżeli po lekturze wpisu dotyczącego wdrożenia dyrektywy cyfrowej wydaje Ci się, że już doskonale rozumiesz podstawowe różnice pomiędzy treścią a usługą cyfrową i sądzisz, że przy omówieniu dyrektywy towarowej nie będzie mowy o jakichkolwiek elementach cyfrowych? To niestety, ale jesteś w błędzie.

W drugiej części poświęconej ważnym zmianom nie tylko dla e-commerce, ale dla wszystkich przedsiębiorców oferujących swoje produkty konsumentom omówimy zmiany wprowadzone poprzez implementację Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/771 z dnia 20 maja 2019 r. w sprawie niektórych aspektów umów sprzedaży towarów, zmieniająca rozporządzenie (UE) 2017/2394 oraz dyrektywę 2009/22/WE i uchylająca dyrektywę 1999/44/WE (“dyrektywa towarowa” lub “SGD“).

Przypomnijmy, że głównym celem wprowadzanych zmian jest zwiększenie ochrony konsumentów.

nowe definicje w ustawie o prawach konsumenta

W prawach konsumenta pojawia się szereg nowych definicji, które są niezbędne do zaimplementowania SGD.

towar – rzecz ruchomą, a także wodę, gaz i energię elektryczną, w przypadku gdy są oferowane do sprzedaży w określonej objętości lub ilości;

trwałość – zdolność towaru do zachowania jego funkcji i właściwości w toku zwykłego korzystania;

towar z elementami cyfrowymi – towar zawierający treść cyfrową lub usługę cyfrową lub z nimi połączony w taki sposób, że brak treści cyfrowej lub usługi cyfrowej uniemożliwiłby jego prawidłowe funkcjonowanie;

usługa cyfrowa – usługę pozwalającą konsumentowi na:

• wytwarzanie, przetwarzanie, przechowywanie lub dostęp do danych w postaci cyfrowej,

• wspólne korzystanie z danych w postaci cyfrowej, które zostały przesłane lub wytworzone przez konsumenta lub innych użytkowników tej usługi,

• inne formy interakcji za pomocą danych w postaci cyfrowej;

rękojmia i gwarancja konsumencka (rozdział 5a ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta)

Rozdział 5a ustawy o prawach konsumenta (“prawa konsumenta“) implementuje dyrektywę towarową. Kluczowa zmiana to wyłączenie stosowania przepisów kodeksu cywilnego dotyczących rękojmi przy sprzedaży w stosunku do konsumentów i stosowanie w tym zakresie wyłącznie przepisów uregulowanych w rozdziale 5a – art. 43a do art. 43g. Regulują one umowy zobowiązujące do przeniesienia własności towaru na konsumenta.

Przepisy nie posługują się już pojęciem rękojmi a zgodności towaru z umową, która nie jest czymś analogicznym do rękojmi, lecz przesłanką skorzystania z niej.

Na samym wstępie omawianych regulacji należy podkreślić, że zgodnie z art. 43a ust. 2 pr. konsumenckiego, przepisów rozdziału 5a nie stosuje się do towaru, który służy wyłącznie jako nośnik treści cyfrowej.

Dla przypomnienia nośnik to materiał lub narzędzie umożliwiające konsumentowi lub przedsiębiorcy przechowywanie informacji kierowanych osobiście do niego, w sposób umożliwiający dostęp do informacji w przyszłości przez czas odpowiedni do celów, jakim te informacje służą, i które pozwalają na odtworzenie przechowywanych informacji w niezmienionej postaci.

Czyli przykładem takiego nośnika będzie płyta DVD, jeżeli dostarczana jest na niej treść cyfrowa. Natomiast płyta DVD może być także towarem, gdy konsument chce zakupić “czyste” płyty DVD aby móc przechowywać na nich dane.

Wracając do naszego tytułowego smartwatcha musimy pamiętać, że zegarek bez wątpienia jest towarem ale jest również “smart”, a ta jego cecha oparta jest o treści i usługi cyfrowe, których brak bez wątpienia “uniemożliwiłby jego prawidłowe funkcjonowanie”. Natomiast do smartwatchy oferowane są również aplikacje, które także są elementem uniemożliwiającym prawidłowe funkcjonowanie zegarka w przypadku ich braku. Czyli cały ten zestaw: zegarek, elementy cyfrowe zegarka oraz aplikacja stanowią towar z elementami cyfrowymi pomimo, że aplikacja jest instalowana samodzielnie przez użytkownika smartwatcha i do tego na zupełnie innym urządzeniu, czyli na smartfonie.

 zgodność towaru z umową – ustawowa odpowiedzialność sprzedawcy

Zgodnie z art. 43b ust. 1 prawa konsumenta, towar jest zgodny z umową, jeżeli zgodne z umową pozostają w szczególności jego:

1. opis, rodzaj, ilość, jakość, kompletność i funkcjonalność, a w odniesieniu do towarów z elementami cyfrowymi – również kompatybilność, interoperacyjność i dostępność aktualizacji;

2. przydatność do szczególnego celu, do którego jest potrzebny konsumentowi, o którym konsument powiadomił przedsiębiorcę najpóźniej w chwili zawarcia umowy i który przedsiębiorca zaakceptował.

 Dodatkowo towar, aby został uznany za zgodny z umową, musi:

1. nadawać się do celów, do których zazwyczaj używa się towaru tego rodzaju, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa, norm technicznych lub dobrych praktyk;

2. występować w takiej ilości i mieć takie cechy, w tym trwałość i bezpieczeństwo, a w odniesieniu do towarów z elementami cyfrowymi – również funkcjonalność i kompatybilność, jakie są typowe dla towaru tego rodzaju i których konsument może rozsądnie oczekiwać, biorąc pod uwagę charakter towaru oraz publiczne zapewnienie złożone przez przedsiębiorcę, jego poprzedników prawnych lub osoby działające w ich imieniu, w szczególności w reklamie lub na etykiecie, chyba że przedsiębiorca wykaże, że:

   • nie wiedział o danym publicznym zapewnieniu i oceniając rozsądnie, nie mógł o nim wiedzieć,

   • przed zawarciem umowy publiczne zapewnienie zostało sprostowane z zachowaniem warunków i formy, w jakich publiczne zapewnienie zostało złożone, lub w porównywalny sposób,

   • publiczne zapewnienie nie miało wpływu na decyzję konsumenta o zawarciu umowy;

3. być dostarczany z opakowaniem, akcesoriami i instrukcjami, których dostarczenia konsument może rozsądnie oczekiwać;

4. być takiej samej jakości jak próbka lub wzór, które przedsiębiorca udostępnił konsumentowi przed zawarciem umowy, i odpowiadać opisowi takiej próbki lub takiego wzoru.

W przypadku towaru z elementami cyfrowymi, poza wskazanymi powyżej cechami, które musi posiadać towar przedsiębiorca dodatkowo informuje konsumenta o aktualizacjach, w tym dotyczących zabezpieczeń, niezbędnych do zachowania zgodności treści cyfrowej lub usługi cyfrowej z umową oraz dostarcza je konsumentowi przez czas:

1. dostarczania treści cyfrowej lub usługi cyfrowej określony w umowie, na podstawie której dostarczanie następuje w sposób ciągły, lub

2. zasadnie oczekiwany przez konsumenta, uwzględniając rodzaj treści cyfrowej lub usługi cyfrowej i cel, w jakim są wykorzystywane, oraz okoliczności i charakter umowy, jeżeli umowa przewiduje dostarczanie treści cyfrowej lub usługi cyfrowej jednorazowo lub częściami.

zwolnienie przedsiębiorcy za niezgodność towaru z umową

Przedsiębiorca nie ponosi odpowiedzialności za brak zgodności towaru z umową:

1. jeżeli konsument, najpóźniej w chwili zawarcia umowy, został wyraźnie poinformowany, że konkretna cecha towaru odbiega od wymogów zgodności z umową oraz wyraźnie i odrębnie zaakceptował brak konkretnej cechy towaru;

2. w przypadku towaru z elementami cyfrowymi, jeżeli konsument nie zainstaluje w rozsądnym czasie aktualizacji dostarczonych przez przedsiębiorcę, gdy:

   • przedsiębiorca poinformował konsumenta o aktualizacji i konsekwencjach jej niezainstalowania;

   • niezainstalowanie lub niewłaściwa instalacja aktualizacji nie wynikały z błędów w instrukcji instalacji dostarczonej przez przedsiębiorcę.

czasowe granice odpowiedzialności przedsiębiorcy za niezgodność towaru z umową

W stosunku do przepisów dotychczasowych wydłużono okres, w którym ciężar dowodu zgodności towaru z umową zostaje przeniesiony na przedsiębiorcę z roku do dwóch lat od chwili dostarczenia towaru.

Zgodnie z art. 43c ust. 1 prawa konsumenta: Przedsiębiorca ponosi odpowiedzialność za brak zgodności towaru z umową istniejący w chwili jego dostarczenia i ujawniony w ciągu dwóch lat od tej chwili, chyba że termin przydatności towaru do użycia, określony przez przedsiębiorcę, jego poprzedników prawnych lub osoby działające w ich imieniu, jest dłuższy.

Wprowadzono domniemanie zgodnie, z którym brak zgodności towaru z umową, który ujawnił się przed upływem dwóch lat od chwili dostarczenia towaru, istniał w chwili jego dostarczenia.

 Istnieje możliwość obalenia tego domniemania poprzez:

1. udowodnione, że brak zgodności towaru z umową nie istniał w chwili dostarczenia towaru lub

2. domniemania tego nie można pogodzić ze specyfiką towaru lub charakterem braku zgodności towaru z umową.

W każdym przypadku przedsiębiorca nie może powoływać się na upływ 2-letniego terminu do stwierdzenia braku zgodności towaru z umową określonego, jeżeli ten brak został podstępnie zatajony przez przedsiębiorcę.

W odniesieniu do towarów z elementami cyfrowymi, przedsiębiorca ponosi odpowiedzialność za brak zgodności z umową treści cyfrowej lub usługi cyfrowej, które są dostarczane w sposób ciągły, jeżeli ten brak wystąpił lub ujawnił się w okresie, w którym zgodnie z umową te treści lub usługi miały być dostarczane. Przy czym ustawodawca zastrzega, że czas ten nie może być krótszy niż 2 lata od chwili dostarczenia towaru z elementami cyfrowymi.

W przypadku towarów z elementami cyfrowymi również występuje domniemanie, że brak zgodności treści cyfrowej lub usługi cyfrowej z umową wystąpił w tym czasie, jeżeli w tym czasie się ujawnił.

prawa konsumenta w przypadku niezgodności towaru z umową 

Jeżeli towar jest niezgodny z umową, konsument może żądać:

1. naprawy towaru lub

2. wymiany towaru albo

3. obniżenia ceny towaru lub

4. odstąpienia od umowy.

[żądanie naprawy lub wymiany towaru]

Obecnie w pierwszej kolejności konsument jest uprawniony wyłącznie do żądania naprawy wadliwego towaru lub wymiany towaru, chyba że brak zgodności towaru z umową jest na tyle istotny, że uzasadniania żądanie obniżenia ceny lub odstąpienia od umowy bez uprzedniego żądania naprawy lub wymiany towaru.

Przedsiębiorca dokonuje naprawy lub wymiany w rozsądnym czasie od chwili, w której przedsiębiorca został poinformowany przez konsumenta o braku zgodności z umową, i bez nadmiernych niedogodności dla konsumenta, uwzględniając specyfikę towaru oraz cel, w jakim konsument go nabył.

Koszty naprawy lub wymiany, w tym w szczególności koszty opłat pocztowych, przewozu, robocizny i materiałów, ponosi przedsiębiorca.

Konsument jest zobowiązany udostępnić przedsiębiorcy towar podlegający naprawie lub wymianie ale przedsiębiorca odbiera od konsumenta towar na swój koszt. 

Konsument nie jest zobowiązany do zapłaty za zwykłe korzystanie z towaru, który następnie został wymieniony.

Jeżeli przedsiębiorca uzna, że:

1. doprowadzenie do zgodności towaru z umową w sposób wybrany przez konsumenta (czyli poprzez żądanie albo naprawy albo wymiany) jest niemożliwe albo wymagałoby nadmiernych kosztów dla przedsiębiorcy – przedsiębiorca może dokonać wymiany towaru (pomimo żądania jego naprawy) lub dokonać naprawy towaru (pomimo żądania jego wymiany);

2. naprawa i wymiana są niemożliwe lub wymagałyby nadmiernych kosztów dla przedsiębiorcy – może on odmówić doprowadzenia towaru do zgodności z umową (w takiej sytuacji konsument może żądać obniżenia ceny lub odstąpienia od umowy, o czym mowa poniżej.

[żądanie obniżenia cena lub odstąpienie od umowy]

Jeżeli towar jest niezgodny z umową, konsument może złożyć oświadczenie o obniżeniu ceny albo odstąpieniu od umowy, gdy:

1. przedsiębiorca odmówił doprowadzenia towaru do zgodności z umową

2. przedsiębiorca nie doprowadził towaru do zgodności z umową

3. brak zgodności towaru z umową występuje nadal, mimo że przedsiębiorca próbował doprowadzić towar do zgodności z umową;

4. brak zgodności towaru z umową jest na tyle istotny, że uzasadnia obniżenie ceny albo odstąpienie od umowy bez uprzedniego skorzystania z żądania naprawy lub wymiany towaru;

5. z oświadczenia przedsiębiorcy lub okoliczności wyraźnie wynika, że nie doprowadzi on towaru do zgodności z umową w rozsądnym czasie lub bez nadmiernych niedogodności dla konsumenta.

Ustawa wyłącza możliwość odstąpienia od umowy w przypadku, gdy brak zgodności towaru z umową jest nieistotny. Przy czym jednocześnie wprowadza domniemanie, że brak zgodności towaru z umową jest istotny wobec czego to na przedsiębiorcy ciąży obowiązek udowodnienia, że brak zgodności z umową towaru nie jest istotny.

Obniżona cena musi pozostawać w takiej proporcji do ceny wynikającej z umowy, w jakiej wartość towaru niezgodnego z umową pozostaje do wartości towaru zgodnego z umową.

Przedsiębiorca jest zobowiązany do zwrócenia zwraca konsumentowi pieniędzy nie później niż w terminie 14 dni liczonym od dnia:

• otrzymania oświadczenia konsumenta o obniżeniu ceny.

• otrzymania towaru lub dowodu jego odesłania – w przypadku odstąpienia od umowy.

Zwrot przy użyciu takiego samego sposobu zapłaty, jakiego użył konsument, chyba że konsument wyraźnie zgodził się na inny sposób zwrotu, który nie wiąże się dla niego z żadnymi kosztami.

W przypadku odstąpienia od umowy konsument niezwłocznie zwraca towar przedsiębiorcy na jego koszt.

Konsumentowi przysługuje prawo wstrzymania się z zapłatą pozostałej części ceny lub jej części do czasu wypełnienia przez przedsiębiorcę obowiązków wynikających z żądania konsumenta.

gwarancja udzielona na rzecz konsumenta

W zakresie regulacji dotyczących gwarancji w dalszym ciągu zastosowanie mają przepisy dotyczące gwarancji uregulowane w art. 577 – art. 581 kodeksu cywilnego.

W art. 43g prawa konsumenta wprowadzono uzupełnienie powyższych regulacji o ustalenie, że:

1. odstępstwo od warunków gwarancji określonych w reklamie na niekorzyść konsumenta jest bezskuteczne, chyba że oświadczenie gwarancyjne złożone w reklamie przed zawarciem umowy zostało sprostowane z zachowaniem warunków i formy, w jakiej reklama została przeprowadzona, lub w porównywalny sposób.

2. gwarancja trwałości nie może przewidywać warunków naprawy albo wymiany mniej korzystnych dla konsumenta niż te, które zostały określone w art. 43d prawa konsumenta (i omówione powyżej).

nowe zasady przedawnienia roszczeń

Wobec niestosowania w obrocie konsumenckim przepisów kodeksu cywilnego dotyczącego rękojmi oraz braku odrębnego uregulowania terminów przedstawienia roszczeń w ustawie o prawach konsumenta, termin przedawnienia roszczenia konsumenta będzie określany na zasadach ogólnych tj. zgodnie z art. 118 i nast. kodeksu cywilnego.

Wobec tego standardową zasada będzie, że roszczenia konsumenta z tytułu nabycia towaru będą przedawniać się po upływie 6 lat liczonych na ostatni dzień roku kalendarzowego.

[przykład: Konsument dokonał zakupu towaru od przedsiębiorcy w 13.01.2023 r., który został mu dostarczony w dniu 17.01.2023 r. Roszczenia konsumenta z tytułu zawartej umowy sprzedaży towaru przedawniają się z upływem dnia 31.12.2023 r.]

W przypadku roszczeń o świadczenia okresowe termin przedawnienia jest krótszy i wynosi 3 lata a koniec terminu przedawnienia przypada również na ostatni dzień roku kalendarzowego.  

zmiany w Kodeksie cywilnym

Zmiany w Kodeksie cywilnym polegają na usunięciu odrębności dotyczących umów zawieranych z konsumentami w przepisach o rękojmi przy sprzedaży rzeczy ruchomych, które – wobec wyłączenia stosowania przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących rękojmi względem konsumentów – stają się bezprzedmiotowe. Należy jednak pamiętać, że przepisy te będą znajdowały zastosowanie do umów sprzedaży nieruchomości zawieranych między przedsiębiorcą jako sprzedającym a konsumentem jako kupującym[1].

Zmiany w przepisach art. 556–5563 k.c. polegają na usunięciu błędnego, z punktu widzenia SGD, utożsamienia niezgodności z umową z wadą wyłącznie fizyczną i rozciągnięciu pojęcia niezgodności z umową również na wady prawne. Zmiany te nie służą implementacji SGD ale zostały wprowadzone w celu zachowania spójności terminologicznej przepisów kodeksu cywilnego z przepisami ustawy o prawach konsumenta. 

przepisy przejściowe

Przepisy implementujące dyrektywę towarową, czyli dotyczące umów zobowiązujących do przeniesienia własności towaru mają zastosowanie do umów zawartych od dnia 1 stycznia 2023 r.

---

[1] uzasadnienie do projektu ustawy, st. 15.

---

Photo by Onur Binay on Unsplash

Czy też masz wrażenie, że na rynek e-commerce padł blady strach? Wszyscy powtarzają: duże zmiany od 1 stycznia 2023 r.! Dostarczasz konsumentom treści on-line (np. audiobooki, e-booki, muzykę) i zastanawiasz się czy powinieneś panikować? Spokojnie! Przygotowaliśmy krótki poradnik.

W pierwszej części rozprawiamy się z treściami cyfrowymi, czyli wdrożeniem tzw. dyrektywy cyfrowej, a dokładnie dyrektywy 2019/770 w sprawie niektórych aspektów umów o dostarczanie treści cyfrowych i usług cyfrowych, zwaną też „DCD”. W kolejnym wpisie zajmiemy się regulacją dotyczącą niezgodności towaru z umową, czyli zmianami wprowadzonymi przez dyrektywę 2019/771 w sprawie niektórych aspektów umów sprzedaży towarów, czyli tzw. dyrektywę towarową lub „SGD”. Ostatni, trzeci wpis poświęcimy na szczegółową analizę przepisów implementujących Dyrektywę 2019/2161, czyli tzw. Dyrektywę Omnibus.

Zanim wprowadzimy Cię w nową rzeczywistość e-handlu, kilka zdań wyjaśnienia.

nowe definicje w ustawie o prawach konsumenta

Po wprowadzeniu przepisów dyrektywy cyfrowej do polskiego porządku prawnego, w prawach konsumenta pojawiło się szereg nowych definicji:

usługa cyfrowa – usługa pozwalająca konsumentowi na:

• wytwarzanie, przetwarzanie, przechowywanie lub dostęp do danych w postaci cyfrowej,
• wspólne korzystanie z danych w postaci cyfrowej, które zostały przesłane lub wytworzone przez konsumenta lub innych użytkowników tej usługi,
• inne formy interakcji za pomocą danych w postaci cyfrowej;

towar z elementami cyfrowymi – towar zawierający treść cyfrową lub usługę cyfrową lub z nimi połączony w taki sposób, że brak treści cyfrowej lub usługi cyfrowej uniemożliwiłby jego prawidłowe funkcjonowanie;

środowisko cyfrowe – sprzęt komputerowy, oprogramowanie i połączenia sieciowe wykorzystywane przez konsumenta w celu uzyskania dostępu do treści cyfrowej lub usługi cyfrowej lub w celu korzystania z nich;

integracja – połączenie treści cyfrowej lub usługi cyfrowej z elementami środowiska cyfrowego konsumenta i włączenie ich do tych elementów w celu zapewnienia zgodności z umową o dostarczanie treści cyfrowej lub usługi cyfrowej;

kompatybilność – współdziałanie treści cyfrowej, usługi cyfrowej, lub towaru ze sprzętem komputerowym lub oprogramowaniem, które są zazwyczaj używane do korzystania z treści cyfrowej, usługi cyfrowej, lub towaru tego samego rodzaju, bez konieczności ich przekształcania;

funkcjonalność – zdolność treści cyfrowej, usługi cyfrowej lub towaru do pełnienia swoich funkcji z uwzględnieniem ich przeznaczenia;

interoperacyjność – zdolność treści cyfrowej, usługi cyfrowej lub towaru do współdziałania ze sprzętem komputerowym lub oprogramowaniem innymi niż te zazwyczaj używane do korzystania z treści cyfrowej, usługi cyfrowej lub towaru tego samego rodzaju;

cena – wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą konsument jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za treść cyfrową, usługę cyfrową lub towar, a w odniesieniu do treści cyfrowej lub usługi cyfrowej – także cyfrowe odwzorowanie wartości;

umowy o dostarczanie treści lub usługi cyfrowej

Nowy rozdział 5b ustawy o prawach konsumenta stanowi implementację dyrektywy cyfrowej.

Przepisy tego rozdziału mają zastosowanie nie tylko do treści cyfrowych i usług cyfrowych, ale także do towarów (rzeczy fizycznych), które służą wyłącznie jako nośniki treści cyfrowych.

Istotne jest wyłączenie stosowania przepisów rozdziału 5b do umów, na podstawie których konsument nie jest zobowiązany do świadczeń innych niż dostarczanie danych osobowych, a dane te są przetwarzane przez przedsiębiorcę wyłącznie w celu poprawy bezpieczeństwa, kompatybilności lub interoperacyjności oprogramowania oferowanego na podstawie otwartej i wolnej licencji.

dostarczenie treści lub usługi cyfrowej

Przedsiębiorca dostarcza konsumentowi treść cyfrową lub usługę cyfrową niezwłocznie po zawarciu umowy, chyba że strony postanowiły inaczej. Ustawa dopuszcza odstępstwo od niezwłocznego dostarczenia treści lub usługi np. poprzez zawarcie takiego postanowienia w regulaminie.

Treść cyfrową uważa się za dostarczoną w chwili, gdy treść cyfrowa lub środek, który pozwala na uzyskanie dostępu do treści cyfrowej lub pobranie treści cyfrowej, zostały udostępnione konsumentowi bądź fizycznemu lub wirtualnemu urządzeniu, które konsument wybrał samodzielnie w tym celu, lub gdy konsument lub takie urządzenie, uzyskali do niej dostęp.

W uzasadnieniu do ustawy wskazano, że przepis, który w powyższy sposób reguluje moment dostarczenia treści cyfrowej konsumentowi, nie przesądza, jak długo przedsiębiorca powinien utrzymywać dostępność treści cyfrowej, czyli możliwość jej pobrania przez konsumenta. W żadnym zaś wypadku jego interpretacja nie może prowadzić do wniosku, że już w chwili udostępnienia treści cyfrowej zobowiązanie przedsiębiorcy wygasa. Zobowiązanie przedsiębiorcy w zakresie czasu utrzymywania możliwość pobrania treści cyfrowej należy ustalać zgodnie z ogólnymi zasadami prawa cywilnego. (1)

Jeśli zaś chodzi o usługę cyfrową, uważa się ją dostarczoną w chwili, gdy konsument lub fizyczne lub wirtualne urządzenie, które konsument wybrał samodzielnie w tym celu, uzyskali do niej dostęp.

Pojęcia „fizycznego lub wirtualnego urządzenia”, którym posługuje się ustawodawca, nie należy mylić z „materialnym nośnikiem”. W praktyce oba te pojęcia mogą dotyczyć urządzenia tego samego rodzaju (np. przenośnej pamięci USB). Natomiast dostarczenie treści cyfrowej za pośrednictwem materialnego nośnika oznacza sytuację, w której zobowiązanie przedsiębiorcy polega na dostarczeniu nośnika zawierającego treść cyfrową, tj. umową objęta jest dostawa zarówno nośnika, jak i treści cyfrowej. Dostawa przy użyciu fizycznego urządzenia polega na tym, że to konsument wskazuje urządzenie, na które treść cyfrowa ma być dostarczona, pozostające w jego dyspozycji niezależnie od umowy o dostarczenie treści cyfrowej[2].

 Czyli:

• dostarczenie treści cyfrowej za pośrednictwem materialnego nośnika to przekazanie przez przedsiębiorcę konsumentowi tego nośnika zawierającego treści cyfrowe;
• dostawa przy użyciu fizycznego urządzenia polega wyłącznie na dostarczeniu przez przedsiębiorcę konsumentowi treści cyfrowej, a fizyczne urządzenie służące do jej dostarczenia znajduje się już w posiadaniu konsumenta i jego dostarczenie nie jest przedmiotem umowy pomiędzy przedsiębiorcą a konsumentem.

uprawnienia konsumenta w przypadku niedostarczenia treści lub usługi cyfrowej

Jeżeli przedsiębiorca nie dostarczył treści lub usługi, konsument wzywa go do ich dostarczenia. Jeżeli przedsiębiorca w takiej sytuacji nie dostarczy treści cyfrowej lub usługi niezwłocznie lub w dodatkowym, wyraźnie uzgodnionym przez strony terminie, konsument może odstąpić od umowy.

Konsument może odstąpić od umowy bez wzywania do dostarczenia treści lub usługi, jeżeli:

• z oświadczenia przedsiębiorcy lub okoliczności wyraźnie wynika, że nie dostarczy treści cyfrowej lub usługi cyfrowej lub
• konsument i przedsiębiorca uzgodnili lub z okoliczności zawarcia umowy wyraźnie wynika, że określony termin dostarczenia treści cyfrowej lub usługi miał istotne znaczenie dla konsumenta, a przedsiębiorca nie dostarczył ich w tym terminie.

Ciężar dowodu dostarczenia przedmiotu umowy spoczywa na przedsiębiorcy.

Uwaga! Powyższych zasad dotyczących dostarczania treści cyfrowych oraz uprawnień konsumenta w przypadku braku ich dostarczenia nie stosuje się, jeżeli umowa przewiduje dostarczenie treści cyfrowej za pośrednictwem materialnego nośnika.

zgodność cyfrowych treści lub usług z umową

Dla usług i treści cyfrowych zasady zgodności z umową są takie same, jak zasady zgodności towaru z elementami cyfrowymi z umową, ale dodatkowo są uzupełnione o:

1.           cechy ciągłości i bezpieczeństwa, jakie są typowe dla treści lub usługi cyfrowej tego rodzaju i których konsument może rozsądnie oczekiwać, biorąc pod uwagę charakter treści cyfrowej lub usługi cyfrowej oraz publiczne zapewnienia złożone przez przedsiębiorcę, jego poprzedników prawnych lub osoby działające w jego imieniu, w szczególności w reklamie lub na etykiecie; cechy te nie są wymagane jeżeli przedsiębiorca wykaże, że:

a.          nie wiedział o danym publicznym zapewnieniu i oceniając rozsądnie, nie mógł o nim wiedzieć,

b.          przed zawarciem umowy publiczne zapewnienie zostało sprostowane z zachowaniem warunków i formy, w jakich publiczne zapewnienie zostało złożone, lub w porównywalny sposób,

c.           publiczne zapewnienie nie miało wpływu na decyzję konsumenta o zawarciu umowy;

2.           zgodność z wersją próbną lub zapowiedzią, które zostały udostępnione konsumentowi przez przedsiębiorcę przed zawarciem umowy.

W przypadku, gdy umowa przewiduje dostarczanie treści lub usługi w sposób ciągły, treść cyfrowa lub usługa cyfrowa muszą pozostawać zgodne z umową przez oznaczony w umowie czas ich dostarczania.

Treść cyfrową lub usługę cyfrową dostarcza się w najnowszej wersji dostępnej w chwili zawarcia umowy, chyba że strony postanowiły inaczej.

kiedy przedsiębiorca nie odpowiada za brak zgodności treści cyfrowej z umową?

Przedsiębiorca nie ponosi odpowiedzialności za brak zgodności z umową treści lub usługi, jeżeli konsument, najpóźniej w chwili zawarcia umowy, został wyraźnie poinformowany, że konkretna cecha treści lub usługi cyfrowej odbiega od tych wymogów zgodności z umową oraz wyraźnie i odrębnie zaakceptował brak konkretnej cechy treści lub usługi cyfrowej.

czasowe granice odpowiedzialności za brak zgodności z umową

Tak jak w przypadku czasowych granic odpowiedzialności przedsiębiorcy za brak zgodności towaru z umową, tak i w przypadku treści i usług cyfrowych przedsiębiorca ponosi odpowiedzialność za ich niezgodność z umową przez określony czas, tj.:

• jeśli treści czy usługa cyfrowa są dostarczane jednorazowo lub w częściach – przedsiębiorca odpowiada za niezgodność, która istniała w chwili ich dostarczenia i ujawniła się w ciągu 2 lat od tej chwili

• jeśli treści czy usługa cyfrowa są dostarczane w sposób ciągły – przedsiębiorca odpowiada za niezgodność, która wystąpiła lub ujawniła się w czasie, w którym zgodnie z umową treści lub usługa miały być dostarczane

 W zależności od sposobu dostarczenia treści lub usługi (jednorazowo lub w częściach albo w sposób ciągły) istnieje domniemanie, że:

1.           brak zgodności treści lub usługi cyfrowej z umową, który ujawnił się przed upływem roku od chwili dostarczenia, istniał w chwili ich dostarczenia – jest to odmienność w porównaniu do analogicznego domniemania w zakresie towarów fizycznych, które zakłada, że brak zgodności towaru, który ujawnił się przed upływem 2 lat od chwili dostarczenia istniał w chwili dostarczenia;

2.           brak zgodności treści cyfrowej lub usługi cyfrowej z umową wystąpił w tym czasie, w którym zgodnie z umową treści lub usługi miały być dostarczane, jeżeli w tym czasie się ujawnił.

 Powyższe domniemania nie mają zastosowania w dwóch przypadkach:

• środowisko cyfrowe konsumenta nie jest kompatybilne z wymaganiami technicznymi, o których przedsiębiorca poinformował go w sposób jasny i zrozumiały przed zawarciem umowy;
• konsument, poinformowany w jasny i zrozumiały sposób przed zawarciem umowy o obowiązku współpracy z przedsiębiorcą, w rozsądnym zakresie i przy zastosowaniu najmniej uciążliwych dla siebie środków technicznych, w celu ustalenia, czy brak zgodności treści lub usługi cyfrowej z umową w odpowiednim czasie wynika z cech środowiska cyfrowego konsumenta, nie wykonuje tego obowiązku.

Przedsiębiorca co do zasady ma obowiązek informować konsumenta o aktualizacjach, w tym dotyczących zabezpieczeń, niezbędnych do zachowania zgodności treści lub usługi z umową oraz dostarczać je konsumentowi przez czas:

• dostarczania treści cyfrowej lub usługi w sposób ciągły, lub
• zasadnie oczekiwany przez konsumenta, uwzględniając rodzaj treści cyfrowej lub usługi cyfrowej i cel, w jakim są wykorzystywane, oraz okoliczności i charakter umowy, jeżeli umowa przewiduje dostarczanie treści lub usługi cyfrowej jednorazowo lub częściami.

uprawnienia konsumenta w razie braku zgodności z umową

 Jeżeli treść cyfrowa lub usługa cyfrowa są niezgodne z umową, konsument może żądać:

• doprowadzenia do ich zgodności z umową albo
• obniżenia ceny towaru lub
• odstąpienia od umowy.

żądanie doprowadzenia do zgodności z umową

Tak jak w przypadku naprawy lub wymiany towarów, tak i w przypadku treści i usług cyfrowych konsument

• w pierwszej kolejności jest uprawniony do żądania doprowadzenia do ich zgodności z umową, jeżeli są one z nią niezgodne
• również może żądać obniżenia ceny albo odstąpienia od umowy bez uprzedniego skorzystania z żądania do doprowadzenia do zgodności treści lub usługi cyfrowej z umową, jeżeli brak zgodności jest na tyle istotny, że uzasadniania takie żądanie.

Przedsiębiorca może odmówić doprowadzenia treści lub usługi do zgodności z umową, jeżeli

• doprowadzenie takie jest niemożliwe albo
• wymagałoby nadmiernych kosztów dla przedsiębiorcy.

Przedsiębiorca doprowadza treść cyfrową lub usługę cyfrową do zgodności z umową w rozsądnym czasie od chwili, w której przedsiębiorca został poinformowany przez konsumenta o braku zgodności z umową, i bez nadmiernych niedogodności dla konsumenta, uwzględniając ich charakter oraz cel, w jakim są wykorzystywane.

Koszty doprowadzenia treści lub usługi do zgodności z umową ponosi przedsiębiorca.

żądanie obniżenia ceny lub odstąpienie od umowy

Jeżeli treść cyfrowa lub usługa cyfrowa są niezgodne z umową, konsument może złożyć oświadczenie o obniżeniu ceny albo odstąpieniu od umowy, na takich samych zasadach jakie przewidziane są dla niezgodności towaru z umową, tj. gdy:

• doprowadzenie do zgodności treści lub usługi cyfrowej z umową jest niemożliwe albo wymaga nadmiernych kosztów;
• przedsiębiorca nie doprowadził do zgodności z umową;
• brak zgodności treści lub usługi z umową występuje nadal, mimo że przedsiębiorca próbował doprowadzić treść lub usługę do zgodności z umową;
• brak zgodności treści lub usługi z umową jest na tyle istotny, że uzasadnia obniżenie ceny albo odstąpienie od umowy bez uprzedniego skorzystania z żądania do doprowadzenia do zgodności treści cyfrowej lub usługi z umową;
• z oświadczenia przedsiębiorcy lub okoliczności wyraźnie wynika, że nie doprowadzi on treści lub usługi cyfrowej do zgodności z umową w rozsądnym czasie lub bez nadmiernych niedogodności dla konsumenta.

Obniżona cena musi pozostawać w takiej proporcji do ceny wynikającej z umowy, w jakiej wartość treści lub usługi niezgodnych z umową pozostaje do ich wartości zgodnych z umową. Jeżeli umowa stanowi, że treść cyfrowa lub usługa cyfrowa są dostarczane w częściach lub w sposób ciągły, przy obniżeniu ceny należy uwzględnić czas, w którym treść cyfrowa lub usługa cyfrowa pozostawały niezgodne z umową.

Konsument nie może odstąpić od umowy, jeżeli treść cyfrowa lub usługa cyfrowa są dostarczane w zamian za zapłatę ceny, a brak zgodności treści lub usługi z umową jest nieistotny.

domniemanie, że brak zgodności treści lub usługi z umową jest istotny

Ustawa wprowadza domniemanie na korzyść konsumenta. Domniemywa się bowiem, że brak zgodności treści lub usługi z umową jest istotny. Oznacza to, że ciężar dowodu jest przerzucony na przedsiębiorcę, który, chcąc zakwestionować prawo konsumenta do odstąpienia od umowy, będzie musiał wykazać, że niezgodność z umową była nieistotna.

Przedsiębiorca jest uprawniony do żądania zwrotu nośnika materialnego, na którym dostarczył treść cyfrową, w terminie 14 dni od dnia otrzymania oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Konsument zwraca nośnik niezwłocznie i na koszt przedsiębiorcy.

Przedsiębiorca nie jest uprawniony do żądania zapłaty za czas, w którym treść lub usługa były niezgodne z umową, nawet jeżeli przed odstąpieniem od umowy konsument z nich faktycznie korzystał.

Przedsiębiorca jest zobowiązany do zwrotu ceny jedynie w części odpowiadającej treści lub usłudze cyfrowej niezgodnej z umową oraz treści cyfrowej lub usłudze cyfrowej, których obowiązek dostarczenia odpadł wskutek odstąpienia od umowy.

zakaz wykorzystywania wytworzonych lub dostarczonych przez konsumenta treści po odstąpieniu od umowy

Zakaz wykorzystywania wytworzonych lub dostarczonych przez konsumenta treści po odstąpieniu od umowy jest regulacją, której odpowiednika brak jest w rozdziale 5a, dotyczącym sprzedaży towarów. Jest to odrębność zastrzeżona dla umów dotyczących treści cyfrowych i usług cyfrowych. 

Po odstąpieniu od umowy przez konsumenta, przedsiębiorca nie może wykorzystywać treści innych niż dane osobowe dostarczone lub wytworzone przez konsumenta w trakcie korzystania z treści lub usługi dostarczonych przez przedsiębiorcę, z wyjątkiem treści, które:

• są użyteczne wyłącznie w związku z treścią cyfrową lub usługą cyfrową, które stanowiły przedmiot umowy;
• dotyczą wyłącznie aktywności konsumenta w trakcie korzystania z treści lub usługi, które stanowiły przedmiot umowy;
• zostały połączone przez przedsiębiorcę z innymi danymi i nie mogą zostać rozłączone bez nadmiernych trudności;
• zostały wytworzone przez konsumenta wspólnie z innymi konsumentami, którzy nadal mogą z nich korzystać.

 Przedsiębiorca jest zobowiązany do udostępnienia konsumentowi na jego żądanie i na swój koszt, w rozsądnym czasie oraz w powszechnie używanym formacie nadającym się do odczytu maszynowego treści wytworzone lub dostarczone przez konsumenta w trakcie korzystania z treści lub usługi cyfrowej, inne niż dane osobowe, z pewnymi wyjątkami.

zmiana treści lub usługi przez przedsiębiorcę

Przedsiębiorca może dokonać zmiany treści lub usługi cyfrowej tylko pod następującymi warunkami:

• zmiana nie jest niezbędna do zachowania zgodności treści lub usługi z umową,
• jeżeli umowa tak stanowi
• jedynie z uzasadnionych przyczyn,
• jeżeli przyczyny te zostały wskazane w umowie,
• jeżeli treść lub usługa cyfrowa jest dostarczana w sposób ciągły lub w częściach,
• a wprowadzenie zmian nie wiąże się z jakimikolwiek kosztami po stronie konsumenta.

Wszystkie powyższe przesłanki muszą zostać spełnione łącznie, aby przedsiębiorca mógł dokonać takich zmian.

 Przedsiębiorca ma obowiązek poinformować konsumenta w sposób jasny i zrozumiały o dokonywanej zmianie.

Jeżeli zmiana treści cyfrowej lub usługi cyfrowej istotnie i negatywnie wpływa na dostęp do treści cyfrowej lub usługi cyfrowej lub korzystanie z nich, przedsiębiorca jest zobowiązany poinformować klienta z odpowiednim wyprzedzeniem na trwałym nośniku o:

• właściwościach zmiany
• terminie dokonania tej zmiany oraz
• prawie konsumenta do wypowiedzenia umowy bez zachowania terminy wypowiedzenia.

Konsument może wypowiedzieć umowę bez zachowania terminu wypowiedzenia w ciągu 30 dni od dnia:

• dokonania zmiany lub
• poinformowania o tej zmianie, jeżeli poinformowanie nastąpiło później niż ta zmiana.

Uprawnienie do wypowiedzenia umowy nie występuje jeżeli przedsiębiorca zapewnił konsumentowi uprawnienie do zachowania, bez dodatkowych kosztów, treści cyfrowej lub usługi cyfrowej zgodnych z umową, w stanie niezmienionym.

przepisy przejściowe

Przepisy implementujące dyrektywę cyfrową mają zastosowanie do dostarczania treści lub usługi cyfrowej, które nastąpiło po dniu 1 stycznia 2023 r., z wyjątkiem przepisów art. 43n pr. konsumenta (dotyczących obniżenia ceny lub odstąpienia od umowy) i art. 43o (dotyczących zakazu wykorzystywania wytworzonych lub dostarczonych przez konsumenta treści po odstąpieniu od umowy), które stosuje się wyłącznie do umów zawartych po wejściu ustawy w życie.

---

[1] uzasadnienie projektu ustawy, st. 11.

[2] uzasadnienie projektu ustawy, st. 10.

---

Photo by Lucas Hoang on Unsplash

---

Być może już niedługo nie trzeba będzie go zadawać.

Ustawodawca kontynuuje swoją ofensywę legislacyjną w obszarze regulacji reklamy produktów z sektora ochrony zdrowia konsumenta. Po wyrobach medycznych, których nowe zasady reklamy weszły w życie 1 stycznia 2023 r., następnie lekach, w odniesieniu do których w dniu 26 stycznia 2023 r. wejdzie w życie zmiana rozporządzenia w sprawie reklamy produktów leczniczych, przychodzi czas na suplementy diety. W dniu 2 stycznia 2023 r. na stronie Rządowego Centrum Legislacji pojawił się długo oczekiwany projekt zmian w ustawie o bezpieczeństwie żywności i żywienia, proponujący ściślejszą regulację reklamy suplementów diety. Projektowane przepisy mają na celu przede wszystkim większe odróżnienie w obrocie, prezentacji i reklamie, suplementów diety od leków i wyrobów medycznych.

Suplement diety … czyli co?

Czym jest suplement diety? Suplement jest kategorią żywności i jest regulowany przez prawo żywnościowe, w szczególności przez przepisy unijne, a na szczeblu krajowym, przede wszystkim przez ustawę o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Zgodnie z tą ustawą suplement diety to środek spożywczy, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety, będący skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny, pojedynczych lub złożonych, wprowadzany do obrotu w formie umożliwiającej dawkowanie, w postaci: kapsułek, tabletek, drażetek i w innych podobnych postaciach, saszetek z proszkiem, ampułek z płynem, butelek z kroplomierzem i w innych podobnych postaciach płynów i proszków przeznaczonych do spożywania w małych, odmierzonych ilościach jednostkowych, z wyłączeniem produktów posiadających właściwości produktu leczniczego w rozumieniu przepisów prawa farmaceutycznego.

Reklama suplementów diety aktualnie

W aktualnym stanie prawnym, do reklamy suplementów diety mają zastosowanie, po pierwsze ogólne przepisy o reklamie, czyli te same, które regulują reklamę jakichkolwiek produktów, niezależnie od sektora. Będzie to przede wszystkim ustawa o zwalczaniu czynów nieuczciwej konkurencji, czy ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Po drugie, w zakresie przepisów „branżowych”, do reklamy suplementów diety mają zastosowanie przepisy prawa żywnościowego odnoszące się do reklamy wszelkiej żywności, czyli szczególnie art. 7 rozporządzenia UE 1169/2011 w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zgodnie z którym informacje na temat żywności i jej reklama przede wszystkim nie mogą wprowadzać w błąd lub przypisywać żywności właściwości, której ta nie posiada. Dodatkowo, art. 27 ust. 5 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia przewiduje, że oznakowanie, prezentacja i reklama suplementów diety nie mogą zawierać informacji stwierdzających lub sugerujących, że zbilansowana i zróżnicowana dieta nie może dostarczyć wystarczających dla organizmu ilości składników odżywczych.

Samoregulacja

Poza przepisami prawa powszechnie obowiązującego, do reklamy suplementów diety w Polsce mają zastosowanie akty o charakterze samoregulacji, tj. Kodeks Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety, którego postanowień zobowiązane są przestrzegać firmy – sygnatariusze, oraz porozumienie nadawców z 25. 11. 2019 w sprawie zasad rozpowszechniania reklam suplementów diety.

Do tej pory, to przede wszystkim te dwa akty, przyjęte przez branżę suplementów i odpowiednio branżę medialną regulowały reklamę suplementów diety.

Kodeks Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety, w przeciwieństwie do przepisów prawa powszechnego dotyczącego reklamy suplementów, jest regulacją szczegółową i określającą konkretne wytyczne co do prowadzenia reklamy tej kategorii produktów. Kodeks jest jednak wewnętrzną regulacją branżową, którą dobrowolnie mogą przyjmować na siebie producenci suplementów diety. 

Jakie zmiany w przepisach o reklamie suplementów diety?

Przepisy proponowane w ww. projekcie zmiany ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia w dużej mierze inspirują się regulacją Kodeksu Dobrych Praktyk, w szczególności w zakresie propozycji oznaczenia poszczególnych rodzajów reklam suplementów, jak również czerpią z wspomnianego porozumienia nadawców.

Oprócz tego, i co dużo istotniejsze dla reklamodawców z tej branży, projekt proponuje ograniczenia co do treści reklamy suplementów diety. Przyjrzyjmy się niektórym z planowanych zmian.

Nie pokazuj łóżka!

Projekt przewiduje, że reklama suplementów diety miałaby być dozwolona pod warunkiem, że będzie spełniać następujące wymogi:

• nie jest kierowana i nie zawiera elementów sugerujących, że jej przekaz jest
  kierowany do małoletnich do 12 roku życia, w tym ich wizerunku ani głosu

• nie wykorzystuje przedmiotów, znaków, symboli mogących budzić skojarzenia z wykonywaniem zawodu lekarza, lekarza dentysty, farmaceuty, technika farmaceutycznego, felczera, pielęgniarki, położnej, ratownika medycznego, diagnosty laboratoryjnego, fizjoterapeuty, dietetyka, specjalisty zdrowia publicznego oraz innych osób wykonujących zawód medyczny, w tym stetoskopu, aparatu do mierzenia ciśnienia, łóżka, sprzętu do ćwiczeń fizjoterapeutycznych, wagi, taśmy antropometrycznej;

• nie zawiera prezentacji czynności mogących budzić skojarzenia z wykonywaniem zawodu lekarza, lekarza dentysty, farmaceuty, technika farmaceutycznego, felczera, pielęgniarki, położnej, ratownika medycznego, diagnosty laboratoryjnego, fizjoterapeuty, dietetyka, specjalisty zdrowia publicznego oraz innych osób wykonujących zawód medyczny, w tym badań, wypisywania recept, sprzedaży w aptece lub punkcie aptecznym;

• nie zawiera innych elementów mogących budzić te same skojarzenia, co określone powyżej

• nie wykorzystuje wizerunku lub rekomendacji rzeczywistego lub fikcyjnego lekarza, lekarza dentysty, farmaceuty, technika farmaceutycznego, felczera, pielęgniarki, położnej, ratownika medycznego, diagnosty laboratoryjnego, fizjoterapeuty, dietetyka, specjalisty zdrowia publicznego oraz innych osób wykonujących zawód medyczny, a także stopni i tytułów naukowych w dziedzinach nauk medycznych i nauk o zdrowiu;

• nie wprowadza w błąd co do właściwości lub statusu suplementu diety przez zawieranie wspólnego głównego członu z nazwą własną albo powszechnie stosowaną wyrobu medycznego, produktu leczniczego lub wspólnego znaku graficznego lub towarowego, kształtu graficznego lub opakowania wykorzystującego podobieństwo z oznaczeniem wyrobu medycznego lub produktu leczniczego.

Będzie wolno mniej niż w reklamie leków?

Warto zwrócić uwagę, że powyższe propozycje są zarówno kazuistyczne, jak i w odnośnym zakresie (związanym w wykorzystaniem wizerunku medyków) bardziej rygorystyczne, niż przepisy prawa farmaceutycznego dotyczące leków, czy przepisy o reklamie wyrobów medycznych.

O ile reklama leków bez recepty kierowana do publicznej wiadomości nie może wykorzystywać wizerunku osób o wykształceniu medycznym lub farmaceutycznym lub sugerujących posiadanie takiego wykształcenia, oraz osób znanych publicznie lub naukowców, ani odwoływać się do ich zleceń, o tyle omawiany projekt regulacji suplementów przewiduje też zakaz wykorzystywania symboli, znaków, przedmiotów czy prezentacji czynności mogących budzić samo skojarzenie z zawodem medycznym. Jako przykłady takich przedmiotów, czy czynności zostały wymienione np. aparat do mierzenia ciśnienia lub łóżko (!). Zakaz wykorzystywania wizerunku prawdziwych lub fikcyjnych osób wykonujących wymienione enumeratywnie zawody medyczne znajduje się już, podobnie sformułowany, w Kodeksie Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety.

Marki parasolowe poza bezpiecznym parasolem?

Ważny jest projektowany zakaz wprowadzania w błąd co do właściwości produktu przez stosowanie dla suplementów diety wspólnego głównego członu z nazwą leku lub wyrobu medycznego lub wspólnego znaku graficznego lub towarowego, kształtu graficznego lub opakowania wykorzystującego podobieństwo z oznaczeniem leku lub wyrobu medycznego. Chodzi m.in. o tzw. marki parasolowe, tj. wspólną czy zbliżoną identyfikację marketingową dla produktów z kategorii o różnym statusie regulacyjnym. Jeśli przepis w tym brzmieniu stałby się obowiązującym prawem, naszym zdaniem miałby potencjalnie następujący skutek:

• dotyczyłby po pierwsze producentów, którzy w swoim portfolio mają zarówno produkty lecznicze (lub wyroby medyczne) jak i suplementy diety, w odniesieniu do których stosują tzw. identyfikację parasolową,
• po drugie zobowiązywałby wszystkich producentów suplementów diety, także tych, którzy nie wprowadzają do obrotu leków, aby zapewniali brak podobieństwa nazwy i oznaczenia swojego suplementu z jakimkolwiek lekiem, czy wyrobem medycznym na rynku.

Jeżeli nie taka była intencja projektodawcy, a zakazowi miałyby podlegać jedynie oznaczenia w sposób celowy podobne, naszym zdaniem brzmienie projektowanego przepisu o tym nie świadczy.

Zakaz wspólnych oznaczeń – uwagi de lege ferenda

Oczywiście, można domyślać się, że celem tej propozycji jest dążenie do tego, aby konsumenci nie mylili suplementów diety, które są żywnością, przede wszystkim z produktami leczniczymi. Warto jednak pamiętać, że z kolei do kategorii wyrobów medycznych może należeć bardzo szerokie spektrum artykułów, także tych zupełnie nieprzeznaczonych do używania przez konsumenta. Grupa wyrobów medycznych może mieścić produkty, począwszy od np. urządzeń przeznaczonych do specjalistycznej diagnostyki przez pompy insulinowe, wypełnienia stomatologiczne, po np. barierowe kremy do twarzy czy niekiedy też pasty do zębów. Propozycja zakazu stosowania wspólnego głównego oznaczenia suplementu diety z wyrobem medycznym zapewne ma odnosić się do tych wyrobów medycznych, które faktycznie możnaby pomylić z suplementem diety, a więc przede wszystkim – przeznaczonych do spożycia przez ludzi. Takie wyroby medyczne również występują, np. tabletki do ssania czy syropy, jednak wydaje się, że na tle tak szerokiej grupy produktów jest ich akurat stosunkowo niewiele. W naszej ocenie przepis wymagałoby zatem doprecyzowania. W przeciwnym razie producent suplementu diety, przed wprowadzeniem go na rynek musiałby upewnić się, czy planowane przez niego oznaczenie produktu, w tym znak towarowy umieszczany na opakowaniu, nie są zbyt dalece podobne do oznaczenia jakiegokolwiek wyrobu medycznego, w tym należącego do kategorii zupełnie niekonkurującej na rynku z suplementem.

Po pierwsze, będzie to stanowić duże utrudnienie praktyczne wymagające przeprowadzenia przez przedsiębiorcę pracochłonnego badania rynku. Po drugie, w przypadku kategorii produktów niemających ze sobą wiele wspólnego, np. witaminowego suplementu diety dla konsumentów i np. opatrunku, czy testu diagnostycznego, wydaje się to zupełnie niepotrzebne.

Podobieństwo znaków towarowych w prawie własności przemysłowej

Przy okazji warto zauważyć, że zgodnie z ustawą – Prawo własności przemysłowej naruszenie znaku towarowego innego podmiotu ma miejsce w szczególności wtedy (pomijając ochronę znaków renomowanych), gdy używa się znaku:

a) identycznego ze znakiem towarowym, na który udzielono prawa ochronnego z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla identycznych towarów;

b) identycznego lub podobnego do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, o ile zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje, w szczególności ryzyko skojarzenia znaku zgłoszonego ze znakiem wcześniejszym.

Na gruncie prawa własności przemysłowej możliwa jest zatem sytuacja, w której przedsiębiorca wprowadzający do obrotu suplementy diety będzie posługiwał się identycznym znakiem towarowym jakim oznacza swoje produkty przedsiębiorca wprowadzający do obrotu p. plastry czy opatrunki 

Jak więc rozumieć planowaną regulację oznaczeń parasolowych?

Wydaje się, że aktualne brzmienie omawianego projektu ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia idzie zaś dalej, nie rozróżniając, czy podobieństwo oznaczenia suplementów i wyrobów medycznych dotyczy tylko wyrobów przeznaczonych do spożycia, jak również nie rozróżniając, czy chodzi o zamierzoną wspólność oznaczenia, czy przypadkową, która jest w obrocie możliwa.

W naszej ocenie, nawet i celowe stosowane podobieństwo oznaczeń, czy celowe stosowanie tej samej marki przez jednego przedsiębiorcę dla dwóch różnych grup produktów w jego portfolio, tj. dla suplementów diety i dla wyrobów medycznych innych niż przeznaczone do spożycia, nie powinno stanowić ryzyka wprowadzania w błąd konsumenta co do tego, czy suplement diety ma podobne właściwości jak nieprzeznaczony do spożycia wyrób medyczny, p. krem do twarzy, strzykawka, opatrunek, plaster, pasta do zębów, test ciążowy, czy spray do uszu. Warto w tym kontekście wziąć pod uwagę, że w oparciu o definicje wyrobów medycznych i suplementów diety, zasadnicze działanie wyrobu medycznego nie ma charakteru fizjologicznego, ale raczej fizyczne, podczas gdy działanie suplementu diety wywołuje efekt fizjologiczny.

Zakaz absolutny czy można niuansować?

Przy czym, zwróciliśmy uwagę, że wg treści projektowanego przepisu zakazane miałoby być wprowadzanie w błąd co do właściwości czy statusu suplementu diety przez stosownie wspólnego głównego członu nazwy czy wspólnego oznaczenia. Literalnie powinno to oznaczać co innego, niż absolutny zakaz stosowania w każdej sytuacji wspólnego głównego członu nazwy czy wspólnego oznaczenia. Teoretycznie, przedsiębiorca mógłby jednak stosować wspólne oznaczenia lub wspólny człon nazwy suplementu diety i np. leku , ale pod warunkiem, że nie wprowadza to w błąd co do właściwości, czy statusu suplementów diety, co musiałby wykazać w razie zakwestionowania jego działania przez regulatora. Biorąc jednak pod uwagę niewielką skłonność organów administracji do interpretowania przepisów regulacyjnych na korzyść przedsiębiorców, potencjalnie bardzo duże proponowane w projekcie kary za naruszenie zasad reklamy suplementów diety, oraz wreszcie wspomniany już brak precyzji przepisu, reglamentacja marek parasolowych w proponowanym brzmieniu może przyczynić się do konfuzji przedsiębiorców.

Co jeszcze nowego?

Opublikowany projekt nowelizacji przewiduje również, że prezentacja lub reklama suplementów diety nie mogłaby być prowadzona:
1) w jednostkach systemu oświaty;
2) w podmiotach wykonujących działalność leczniczą;
3) w aptekach i w punktach aptecznych, z wyjątkiem prezentowania suplementów diety w wydzielonych miejscach umieszczonych w polu widzenia kupującego, które muszą być oddzielone od miejsc, na których są prezentowane produkty lecznicze, wyroby medyczne i kosmetyki, i nie mogą znajdować się w bezpośrednim sąsiedztwie punktu obsługi klienta;
4) sklepach zielarsko–medycznych, sklepach specjalistycznych zaopatrzenia medycznego i sklepach ogólnodostępnych, z wyjątkiem prezentowania suplementów diety w wydzielonych miejscach umieszczonych w polu widzenia kupującego, które nie mogą znajdować się w bezpośrednim sąsiedztwie punktu obsługi klienta.

Naszą uwagę przykuwa zwłaszcza ostatni z wymienionych punktów w kontekście zakazu reklamy suplementów diety w sklepach ogólnodostępnych, z wyjątkiem prezentowania ich w wydzielonych miejscach oddalonych od punktu obsługi klienta. Należy chyba uznać, że oznacza to, iż suplementy diety sprzedawane w sklepach (tym wspominane już dla przykładu kilkakrotnie mające taki status kremy do twarzy czy pasty do zębów, np. w sieci drogerii), nie będą mogły być eksponowane do sprzedaży w strefie przykasowej.

Zobaczymy, co dalej

Omawiany projekt nowelizacji ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia w chwili obecnej znajduje się na etapie konsultacji publicznych, może więc ulec zmianie w toku procesu legislacyjnego. Nie jest też wiadome, kiedy można spodziewać się finalizacji procesu legislacyjnego. Będziemy Państwa informować o postępach prac i ewentualnych zwrotach akcji w jego losach.

Photo by Diana Polekhina on Unsplash

„Jeśli każdy tak robi, to na pewno tak można, a nawet jeśli nie, to i tak nikt nie ponosi żadnych konsekwencji” –  takie stereotypowe przekonanie pojawia się dość powszechnie w kontekście naruszenia praw autorskich lub dóbr osobistych w Internecie. Nie można jednak zapominać, że prawo autorskie obowiązuje nas również w Internecie. Jednym z przykładów błędnego zakładania bezkarności w przypadku naruszenia praw autorskich są zachowania niektórych użytkowników popularnej platformy TikTok. Jak przedstawia się kwestia praw autorskich w odniesieniu do tego medium społecznościowego? Zapraszamy do przeczytania poniższego wpisu!

kiedy filmik na TikToku stanie się viralem…

… tak, jak w przypadku memów, ciężko jest kontrolować rozpowszechnianie treści na TiToku. Nie oznacza to jednak, że działanie użytkowników tworzących dane wideo zawsze ma charakter zgodny z prawem. Aby było legalne, musi odpowiadać zarówno ogólnym regulacjom prawnym, jak i zasadom wewnętrznym ustanowionym w serwisie TikTok, do których należą m.in.:

• Regulamin serwisu TikTok (Warunki Świadczenia Usług) https://www.tiktok.com/legal/page/eea/terms-of-service/pl-PL,
• Zasady Społeczności https://www.tiktok.com/community-guidelines#43,
• Polityka dot. własności intelektualnej https://www.tiktok.com/legal/copyright-policy?lang=pl.

Każdy z tych dokumentów zawiera postanowienia odnoszące się do ochrony własności intelektualnej, w tym przede wszystkim ochrony praw autorskich. Jak możemy wyczytać we wstępie do Polityk dot. własności intelektualnej:

„TikTok szanuje prawa własności intelektualnej innych osób i tego samego oczekuje od swoich użytkowników. Warunki Świadczenia Usług TikTok oraz Zasady Społeczności nie zezwalają na zamieszczanie, udostępnianie ani wysyłanie jakichkolwiek treści, które naruszają lub łamią prawa autorskie, znaki towarowe lub inne prawa własności intelektualnej innych osób.”

W przypadku tej konkretnej sieci społecznościowej najistotniejsza wydaje się ochrona praw autorskich w odniesieniu do muzyki czy po prostu dźwięków, które stanowią nieodłączony element każdego filmiku. Niemniej także inne przedmioty ochrony praw własności intelektualnej, takie jak np. cudze filmiki, wizerunek czy nawet znak towarowy łatwo mogą zostać naruszone.

zasady dotyczące muzyki

Film na TikToku zawierający muzykę lub inne dźwięki można stworzyć na trzy sposoby:

• korzystając z bazy czy też biblioteki utworów udostępnionej w menu głównym przez samą platformę;
• nagrywając film z własnym dźwiękiem;
• korzystając z dźwięków nagranych przez inne osoby w ich tiktokach.

Baza muzyki dostępnej jest określona w aplikacji TikTok. Serwis ten zawarł wcześniej umowy licencyjne z autorami tych dźwięków lub organizacjami występującymi w ich imieniu. Dlatego też nie powinniśmy kopiować filmów nagranych wcześniej z dźwiękiem z biblioteki TikToka na inne platformy np. na Instagrama. Każda z platform zawarła bowiem różne umowy licencyjne i część dźwięków dostępnych w obrębie Tiktoka zostanie wyciszona przy wykorzystaniu na innych platformach i vice versa.

Patrząc od strony technicznej, użytkownik TikToka, po założeniu konta na TikToku, ma możliwość włączenia opcji konta biznesowego (konta Pro), czyli konta do użytku komercyjnego. Jeśli dany przedsiębiorca chce reklamować swoje towary bądź usługi za pomocą tej platformy, powinien skorzystać z tej opcji. Daje ona możliwości niedostępne dla zwykłego konta, np. podgląd danych analitycznych pokazujących informację o statystykach konkretnych postów czy o tym, o której godzinie odbiorcy profilu są najbardziej aktywni. Pozwala to na zaplanowanie konkretnej strategii biznesowej.

Jednocześnie, z punktu widzenia praw autorskich, włączenie opcji konta biznesowego blokuje dostęp do pełnej biblioteki dźwięków i utworów. Od momentu przełączenia się użytkownika TikToka na konto Pro ma on możliwość korzystania jedynie z bazy dźwięków przeznaczonych na użytek komercyjny (tzw. „Komercyjnej Strony Dźwięków”, podczas gdy zwykły użytkownik w głównym menu ma wybór pomiędzy wszystkimi dostępnymi utworami, a tymi, które mogą być wykorzystywane komercyjnie). „Zwykły użytkownik” nie musi się wówczas martwić tym, czy wykorzystując utwory muzyczne udostępnione przez TikToka w celu reklamowania swoich usług lub towarów dochodzi do naruszenia prawa autorskiego.

Natomiast zgodnie z warunkami korzystania z usług muzycznych, korzystanie ze Strony Dźwięków Komercyjnych obejmuje „powiązanie takiej muzyki z marką oraz reklamą, marketingiem, popieraniem, sponsorowaniem i/lub publikowaniem (w tym tak zwanych odpłatnych „wyzwaniach dotyczących hashtagów”) produktu i/lub usługi na Platformie”.

własny dźwięk

Sieć społecznościowa TikToka, jako platforma kreatywna, w ramach zasad społeczności, zachęca użytkowników do tworzenia i udostępniania oryginalnych utworów, stąd zdecydowanie najlepiej jest tworzyć autorskie dźwięki lub muzykę (lub inspirowane cudzymi utworami) aby uniknąć naruszenia praw autorskich.

Natomiast przy omawiania kategorii “własny dźwięki” na potrzeby korzystania z platformy Tiktok możemy rozumieć korzystanie z muzyki innych osób na podstawie licencji. Nagranie własnego tiktoka będzie też legalne, jeśli użytkownik uzyska wcześniej zezwolenie twórcy oryginalnego utworu będącego właścicielem praw autorskich (lub organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi – w Polsce głównie ZAiKS) na jego wykorzystanie w określony sposób na TikToku – będzie tak chociażby w sytuacji, gdy użytkownik chciałby dodać cudzą piosenkę, której nie ma w bazie platformy, poprzez puszczenie jej w tle swojego filmiku.

Może się także okazać, że potrzebna do stworzenia tego typu tiktoka muzyka dostępna jest w ramach domeny publicznej na zadach licencji otwartej np. Creative Commons. W przypadku domeny publicznej nie jest wymagane uzyskiwania żadnej zgody natomiast w przypadku muzyki dostępnej na otwarte licencji naruszenie prawa nie będzie miało miejsca o ile będą spełnione warunki licencji.

Jeśli jednak utwór nie spełni powyższych przesłanek i naruszysz prawa autorskie to zgodnie z Regulaminem TikTok zastrzega, że: „Ponosisz odpowiedzialność za treści udostępniane na Platformie i powinieneś mieć wszelkie prawa niezbędne do tworzenia, publikowania lub udostępniania treści na Platformie.”

Dodatkowo może zdarzyć się sytuacja, w której użytkownik zostanie poproszony o potwierdzenie, że ma prawo do korzystania z określonej muzyki. Jeśli nie dostarczy takiego potwierdzenia, konsekwencją będzie brak możliwości opublikowania filmu zawierającego taką muzykę lub zostanie ona wyciszona.

wykorzystanie dźwięku z filmu innej osoby

Jest to zdecydowanie najbardziej ryzykowna opcja pod kątem prawnym ze względu na różnorodność dźwięków użytych w cudzych filmach, dlatego warto w tym momencie wyróżnić kilka odmiennych sytuacji, które wymagają właściwych dla nich zachowań:

1. inny użytkownik stworzył film przy użyciu muzyki dostępnej w bibliotece TikTok

W tym przypadku zasady są takie same, jak w sytuacji bezpośredniego użycia dźwięku z bazy TikTok – zwykli użytkownicy mogą korzystać ze wszystkich dźwięków do użytku niekomercyjnego, zaś posiadacze kont biznesowych – tylko z tych z Komercyjnej Strony Dźwięków.

2. inny użytkownik stworzył film, w którym wykorzystał swoją muzykę

Dotyczy to sytuacji, gdy użytkownik skorzysta z np. własnego utworu muzycznego, który nie jest opracowaniem cudzego utworu lub jeśli jest, to zostało przez niego wcześniej uzyskane zezwolenie uprawnionego na rozpowszechnienie takiego opracowania na TikToku.

W tym przypadku użytkownik, udostępniający swoje treści (o ile nie naruszają prawa i są chronione prawami autorskimi), pozostaje ich twórcą i właścicielem praw autorskich, ale jednocześnie udziela TikTokowi niewyłącznej, bezpłatnej, podlegającej przeniesieniu i sublicencjonowaniu oraz obowiązującej na całym świecie licencji na wykorzystywanie tych treści użytkownika. Wykorzystywanie tych treści obejmuje w szczególności ich powielanie (np. kopiowanie), adaptowanie lub tworzenie opracowań (np. tłumaczenie lub tworzenie podpisów), wykonywanie i publiczne przekazywanie (np. wyświetlanie ich) w celu obsługi, opracowywania i udostępniania platformy.

Licencja udzielona TikTok na dostęp do tworzonych przez użytkownika treści i korzystanie z nich ma charakter niewyłączny, bezpłatny i obowiązujący na całym świecie. Zgoda na licencjonowanie treści TikTok-owi jest udzielana przy zakładaniu konta (a zatem akceptacji postanowień Regulaminu) oraz udzielana jest wszystkim innym użytkownikom TikToka, jeśli tworzą oni filmy w celu rozrywkowym/niekomercyjnym. Inne rozwiązanie zaburzyłoby podstawowy cel istnienia tej Platformy, gdyż została ona stworzona właśnie po to, by użytkownicy mogli wykorzystywać wzajemnie swoje treści.

W praktyce zatem, użytkownik ze standardowym kontem nie ma powodu do obaw, gdy używa dźwięków użytych w filmach pozostałych użytkowników, natomiast pozostaje pytanie, czy użytkownik z kontem biznesowym może korzystać z nich w sposób legalny (technicznie jest to możliwe, gdyż platforma obecnie nie blokuje opcji korzystania z cudzych dźwięków przez posiadaczy tego rodzaju konta). Zależy to z pewnością od rodzaju udostępnianych przez tego użytkownika treści, jeśli reklamują one dany produkt lub usługi, to bez wątpienia powinien korzystać jedynie z dźwięków autorskich bądź bazy dźwięków komercyjnych.

3. inny użytkownik stworzył film z wykorzystaniem cudzej muzyki, która nie pochodzi z biblioteki TikTok

Jest to najtrudniejsza do oceny sytuacja, gdyż tak, jak nie ma problemu ze sprawdzeniem, czy dany dźwięk pojawia się w bibliotece, to jeśli nie znajduje się on w niej, a jednocześnie dźwięk lub muzyka nie mają oczywiście charakteru autorskiego dla użytkownika, który dodał film, sprawa budzi więcej wątpliwości. Wówczas należy albo sprawdzić w Internecie, czy dany utwór można wykorzystać w ten sposób bez uzyskiwania zezwolenia (znowu np. Creative Commons lub domena publiczna) lub napisać do użytkownika (co w przypadku indywidualnych ustawień konta nie zawsze będzie możliwe). Dlatego też w takich sytuacjach zamiast zgadywać – najbezpieczniej będzie po prostu zrezygnować i użyć takiego dźwięku, co do którego jest pewność, że nie narusza on cudzych praw autorskich.

możliwość indywidualnego ograniczenia korzystania z treści

Trzeba też zaznaczyć, że każdy użytkownik ma opcję ograniczenia w pewnym stopniu możliwości wykorzystania niektórych jego treści. Jest tak np. w przypadku usług Duet i Stitch (jedna pozwala na odtworzenie dwóch nagrań obok siebie w jednym filmiku, druga zaś na dodanie swojego wideo do filmiku innej osoby, które następnie wyświetlane są równocześnie obok siebie). Obie te możliwości mogą być zablokowane przez użytkownika w ustawieniach konta. Jeśli jednak film lub konto pierwszego z użytkowników, na którego filmu podstawie stworzony został dany Duet lub Stitch, zostaną usunięte, nie obejmuje to automatycznie usunięcia filmu drugiego z użytkowników, chyba, że twórca usuniętego wideo lub konta złoży o to oddzielny wniosek do TikToka.

kolejny problem z influencerami…

Problem z filmikach influencerów jest podobny jak w przypadku różnić między reklamą a recenzją produktu. Teoretycznie te tiktoki mają charakter rozrywkowy, lecz w pewien sposób przyczyniają się do rozwoju marki osobistej influencera, zwiększają jego popularności i stanowią standardowe działanie biznesowe w branży inluencerskiej, czyli obecność w mediach społecznościowych. Wobec tego pojawia się pytanie, czy wykorzystanie muzyki przez influencera w tiktokach następuje wyłącznie w celach komercyjnych? Na razie nierozstrzygnięta jest kwestia czy mogą oni używać także i cudzych dźwięków, czy już jednak wszystkie udostępniane przez nich treści powinny być opatrzone jedynie „bezpieczną” muzyką z bazy komercyjnej lub własną. Ze względu na brak precedensu w tej konkretnej sytuacji, każdorazowa ocena powinna być dokonywana indywidualnie w odniesieniu do konkretnego przypadku. My rekomendujemy korzystanie z bazy komercyjnej lub własnej muzyki. A w zakresie tworzenia tiktoków warto również sprawdzić, jakie inne zasady obowiązują polskich influencerów zgodnie z rekomendacjami Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

A co z dozwolonym użytkiem?

Nie każde nieupoważnione wykorzystanie cudzych utworów chronionych prawem autorskim w ramach swojego tiktoka będzie stanowiło naruszenie praw własności intelektualnej. Tiktok wskazuje na możliwość legalnego korzystania z cudzych utworów w ramach instytucji fair dealing i fair use (o różnicach między fair use a polskim dozwolonym użytkiem pisaliśmy tu). O te konstrukcje prawne można oprzeć się w momencie, gdy zostanie wobec nas wystosowane zawiadomienie o naruszeniu przez nas prawa autorskiego na TikToku, lecz mamy podstawy, by uważać, że obejmuje nas fair dealing (w przypadku, gdy znajdujemy się w Unii Europejskiej) lub fair use (jeśli jesteśmy poza UE). Należy to zrobić poprzez odpowiedni formularz.

Jak chronić swoje prawa własności intelektualnej na TikToku?

Zasady TikToka przewidują kilka rozwiązań w przypadku, gdy ktoś narusza Twoje praw własności intelektualnej. Pierwszą sugerowaną przez platformę opcją jest bezpośredni kontakt z bezprawnie postępującym użytkownikiem z prośbą o zaprzestanie i usunięcie naruszeń. W razie gdy próba kontaktu pozostaje niemożliwa do zrealizowania bądź okaże się nieskuteczna, TikTok pozwala na złożenie jednego z dwóch zawiadomień w celu żądania usunięcia naruszeń:

• w zakresie praw autorskich: https://www.tiktok.com/legal/report/Copyright?lang=pl
• w zakresie znaków towarowych: https://www.tiktok.com/legal/report/Trademark?lang=pl

TikTok potrzebuje jednak czasu, aby przeprocesować taki formularz. Jeśli trwa to zbyt długo, dobrym rozwiązaniem jest kontakt mailowy z TikTok oraz przygotowanie pisma opisującego problem i żądania. To długi proces, ale wart wysiłku, co pokazała sprawa jednego z naszych klientów, którego prawa autorskie, prawo do wizerunku oraz prawa ochronne na znaki towarowe zostały naruszone właśnie na platformie TikTok. Dopiero wysłanie odpowiednich pism opisujących sytuację oraz żądania w pierwszej kolejności doprowadziło do zdjęcia z platformy materiałów naruszających jego prawa a w konsekwencji usunięcia całego konta naruszyciela.

Złożenie zawiadomienia nie wyłącza ponadto możliwości dochodzenia przez uprawnionego swoich praw na drodze sądowej, jednak kluczowym problem najczęściej jest ustalenie tożsamości naruszyciela, co całkowicie uniemożliwia wszczęcie przez podmioty uprawnione powództwa o naruszenie prawa.

Sankcje

Nie licząc skutków sądowych procesu, konsekwencje naruszenia cudzych praw własności intelektualnej w filmiku zostały określone w dokumentach TikToka. TikTok zastrzega, zgodnie z Polityką dot. własności intelektualnej, że wszelkie treści użytkownika, które naruszają prawa autorskie innych osób, mogą zostać usunięte. Konto może zostać zawieszone lub zamknięte za wielokrotne naruszenie praw autorskich w związku z korzystaniem z witryny lub aplikacji TikTok lub za inne naruszenia Warunków Świadczenia Usług oraz Zasad Społeczności. Zastrzegamy sobie prawo do odmowy otwarcia nowego konta w witrynie lub aplikacji TikTok bądź w inny sposób prowadzonego przez TikTok, każdemu posiadaczowi, którego konto było wykorzystywane do niewłaściwych działań”.

Co dalej…?

Wydaje się, że skala głośnych spraw naruszeń praw własności intelektualnej na TikToku nie jest jeszcze zbyt duża. Przynajmniej nie są one mocno nagłaśniane. Jest jednak oczywiste, że wraz ze zwiększeniem się liczby użytkowników oraz zainteresowania wzrasta także potrzeba ustanawiania nowych mechanizmów ochrony ich praw. Tak, jak było to w przypadku YouTube’a, TikTok będzie miał z czasem coraz lepsze algorytmy służące wykrywaniu naruszeń i zapobieganiu im, a także zgłaszaniu uprawnionym z danych praw. Dlatego dobrze jest wiedzieć wcześniej, jak można w bezpieczny i legalny sposób korzystać z TikToka jako twórca, bez narażania się na odpowiedzialność prawną.

---

Photo by Hello I’m Nik on Unsplash

W dniu 16 listopada 2022 r. formalnie weszło w życie długo oczekiwane Rozporządzenie UE2022/2065 z 19 października 2022 r. w sprawie jednolitego rynku usług cyfrowych oraz zmiany dyrektywy 2000/31/WE- akt o usługach cyfrowych (dalej również jako DSA od ang. Digital Services Act). Jednak, większość jego przepisów zacznie być stosowanych od 17 lutego 2024 r. Przedsiębiorcy, dla których ten akt ma znaczenie mają więc jeszcze trochę czasu, aby przygotować się do nowej rzeczywistości.

Stosowanie Aktu o usługach cyfrowych jeszcze nie rozpoczęło się, ale już od jakiegoś czasu bywa on określany mianem konstytucji Internetu. Celem nowych przepisów jest zwiększenie przejrzystości funkcjonowania Sieci i wzmocnienie ochrony praw odbiorców usług on-line. Jak można się spodziewać, odbywa się to przez nałożenie nowych obowiązków na przedsiębiorców internetowych, które postaramy się przekrojowo zaprezentować w dzisiejszym wpisie. Nie obyło się przy tym bez zobowiązania państw członkowskich do ustanowienia w przepisach krajowych sankcji za naruszenie przepisów Rozporządzenia; sankcje te, w zależności od rodzaju naruszenia, powinny mieć maksymalną wysokość do 6% lub odpowiednio 1% rocznego światowego obrotu ukaranego podmiotu.

Ciekawą częścią regulacji aktu jest wprowadzenie ram prawnych, w tym systemu nadzoru – niektórzy powiedzą, że czas był ku temu najwyższy – nad funkcjonowaniem tzw. tzw. bardzo dużych platform internetowych i bardzo dużych wyszukiwarek. Kryteria klasyfikowania owych podmiotów jako bardzo duże omówimy w dzisiejszym wpisie. Status ten jednak nie przypadnie każdemu i będzie nadawany w drodze decyzji Komisji Europejskiej.

Sprawdźmy zatem dokładniej, co jest przedmiotem regulacji Aktu o usługach cyfrowych.

Kogo i czego dotyczy Akt o usługach cyfrowych?

Akt o usługach cyfrowych będzie dotyczył podmiotów świadczących w Internecie tzw. usługi pośrednie. DSA będzie miał zastosowanie do tychże usług, oferowanych odbiorcom, którzy mają siedzibę lub znajdują się w Unii, niezależnie od miejsca siedziby dostawców tych usług pośrednich. Odbiorcą usługi jest osoba fizyczna lub prawna, która korzysta z usługi pośredniej, w szczególności w celu poszukiwania informacji lub udostępnienia jej.

Istotne jest zatem, że przepisami Digital Services Act będą objęci także przedsiębiorcy świadczące usługi pośrednie dla odbiorców znajdujących się w UE, nawet jeśli ci przedsiębiorcy sami nie są podmiotami unijnymi, a znajdują się np. w USA czy Chinach. Takie przedsiębiorstwa spoza Unii, świadczące usługi pośrednie wobec podmiotów unijnych będą zobowiązane do wyznaczenia w jednym z państw członkowskich, w których świadczą usługę, przedstawiciela na potrzeby stosowania Aktu o usługach cyfrowych.

Czym są usługi pośrednie?

Co do zasady można je określić jako swoiste usługi pośredniczące. Zgodnie z definicją zawartą w DSA, usługami pośrednimi są następujące usługi społeczeństwa informacyjnego:

• usługa „zwykłego przekazu” polegająca na transmisji w sieci telekomunikacyjnej informacji przekazanych przez odbiorcę usługi lub na zapewnianiu dostępu do sieci telekomunikacyjnej;
• usługa „cachingu” polegająca na transmisji w sieci telekomunikacyjnej informacji przekazanych przez odbiorcę usługi, obejmującą automatyczne, pośrednie i krótkotrwałe przechowywanie tej informacji, dokonywane wyłącznie w celu usprawnienia późniejszej transmisji informacji na żądanie innych odbiorców;
• usługę „hostingu” polegająca na przechowywaniu informacji przekazanych przez odbiorcę usługi oraz na jego żądanie.

Przykładowe definicje zawarte DSA

Wśród usług pośrednich zostały wymienione m.in. platformy internetowe, zaliczone do kategorii usług hostingu. Mimo że do tej pory pojęcie hostingu kojarzone było raczej z fizycznym utrzymywaniem serwerów, w rozumieniu DSA platforma internetowa stanowi usługę hostingu polegającą w szczególności na publicznym rozpowszechnianiu treści.

Zgodnie z definicją zawartą w DSA, platformą internetową jest usługą hostingu, która na żądanie odbiorcy przechowuje i rozpowszechnia publicznie informacje, chyba że takie działanie jest nieznaczną lub wyłącznie poboczną cechą innej usługi lub nieznaczną funkcją głównej usługi, i ze względów obiektywnych i technicznych nie można z niej skorzystać bez takiej innej usługi, a włączenie takiej cechy lub funkcji w taką inną usługę nie jest sposobem na obejście stosowania rozporządzenia.

Usługą pośrednią będzie także wyszukiwarka internetowa, oznaczająca usługę pośrednią, która umożliwia użytkownikom dokonywanie zapytań w celu wyszukiwania – co do zasady – wszystkich stron internetowych lub wszystkich stron w danym języku za pomocą zapytania na jakikolwiek temat przez podanie słowa kluczowego, zapytania głosowego, wyrażenia lub innej wartości wejściowej i która podaje wyniki wyszukiwania w dowolnym formacie, w którym można znaleźć informacje związane z zadanym zapytaniem.

Obowiązki wszystkich dostawców usług pośrednich

Akt o usługach cyfrowych zawiera przepisy wspólne, określające nowe obowiązki wszystkich dostawców usług pośrednich, jak również przepisy szczególne dotyczące poszczególnych kategorii przedsiębiorców internetowych, do których ma zastosowanie DSA.

Punkty kontaktowe dla władz i użytkowników

Dostawcy usług pośrednich będą musieli wyznaczyć pojedynczy punkt kontaktowy do celów bezpośredniej komunikacji elektronicznej z organami państwa członkowskiego, Komisją Europejską i nowo – tworzoną Europejską Radą ds. Usług Cyfrowych, która będzie organem doradczym Komisji w zakresie sprawowania nadzoru nad dostawcami usług pośrednich.  Oprócz tego, dostawcy muszą powołać punkt kontaktowy także do celów bezpośredniej komunikacji elektronicznej z odbiorcami usług, w tym muszą zapewnić użytkownikom wybór drogi komunikacji, która nie będzie opierać się wyłącznie na zautomatyzowanych narzędziach.

Regulamin usług pośrednich

Akt o usługach cyfrowych ustanawia obowiązek dostawców określenia i podania do wiadomości użytkowników warunków korzystania z usług, czyli w praktyce ich regulaminu. Do regulaminu będą miały zastosowanie następujące zasady:

• musi on informować użytkowników o wszelkich ograniczeniach dotyczących umieszczanych przez nich treści, w tym o wszelkich procedurach i narzędziach wykorzystywanych przez dostawcę do moderowania treści, w tym w odniesieniu do algorytmicznego podejmowania decyzji;
• regulamin musi być jasny, zrozumiały i sformułowany w sposób przyjazny dla użytkownika; umieszcza się go w łatwo dostępnym miejscu nadającym się do odczytu maszynowego;
• jeśli usługa skierowana jest głównie do małoletnich, warunki użytkowania muszą być wyjaśnione w sposób dla nich zrozumiały;
• ograniczenia stosowane przez dostawcę do celów moderowania treści nie mogą naruszać praw podstawowych takich jak wolność wypowiedzi i pluralizm mediów.

Obowiązki sprawozdawcze i informacyjne

Dostawcy usług pośrednich co najmniej raz w roku będą podawać do wiadomości publicznej, w łatwo dostępny sposób, jasne, łatwo zrozumiałe sprawozdania dotyczące moderowania treści, które dokonali w danym okresie, w tym m.in. informację o liczbie otrzymanych skarg i działaniach podjętych na ich podstawie.

Dostawcy hostingu muszą informować użytkowników o środkach zaradczych stosowanych w związku z monitoringiem treści, w tym opisywać sytuacje, w których ze względu na publikowanie przez odbiorców nielegalnych lub sprzecznych z regulaminem treści dostawca może zablokować widoczność takich informacji, zawiesić świadczenie usługi wobec użytkownika lub usunąć jego konto.

Obowiązki platform internetowych

Większość obowiązków platform internetowych nie będzie miało zastosowania do małych i mikro-przedsiębiorców, chyba że mały lub mikro – przedsiębiorca prowadzi tzw. bardzo dużą platformę internetową w rozumieniu DSA.

Do 17 lutego 2023 r. czyli do dnia rozpoczęcia stosowania Aktu o usługach cyfrowych, a następnie co najmniej raz na sześć miesięcy dostawcy, w odniesieniu do każdej swojej platformy lub wyszukiwarki internetowej muszą umieszczać w publicznie dostępnej sekcji interfejsu informacje na temat średniej liczby aktywnych miesięcznie odbiorców usługi w Unii.

Środki przeciw nadużyciom

Dostawcy platform będą mieli obowiązek zawiesić na określony czas (wg DSA – „na rozsądny okres”) i po wcześniejszym ostrzeżeniu, świadczenie usług wobec użytkowników, którzy często publikują oczywiście nielegalne treści. W regulaminie platformy, jej dostawca będzie musiał w sposób jasny opisać swoją politykę dotyczącą tego rodzaju nadużyć, wraz z podaniem przykładów zachowań skutkujących owym zawieszeniem.

System rozpatrywania skarg na decyzje w zakresie monitowania treści

Jednocześnie, operator platformy internetowej musi ustanowić wewnętrzny system rozpatrywania skarg użytkowników lub innych osób, na decyzje dostawcy związane z monitorowaniem treści i wykrywaniem nadużyć. System ten musi umożliwiać elektroniczne i bezpłatne wniesienie skargi na takie decyzje dostawcy jak np. usunięcie treści, zawieszenia świadczenia usługi wobec użytkownika, czy zablokowania konta. Możliwość wniesienia skargi musi być zapewniona przez co najmniej 6 miesięcy od podjęcia danej decyzji przez operatora.

Systemy rozpatrywania skarg nie mogą się opierać wyłącznie na zautomatyzowanych środkach, a muszą uwzględniać udział wykwalifikowanego personelu.

Pozasądowe rozstrzyganie sporów

Platformy internetowe będą musiały informować użytkowników o możliwości skorzystania z dowolnego, wybranego przez użytkownika certyfikowanego organu pozasądowego rozstrzygania sporów. Owe organy pozasądowego rozwiązywania sporów będą certyfikowane co 5 lat przez koordynatora ds. usług cyfrowych danego państwa członkowskiego.

Zaufane podmioty sygnalizujące

Nowością wprowadzaną przez przepisy Akt o usługach cyfrowych w odniesieniu do zagadnienia monitorowania nielegalnych treści w Internecie, są tzw. zaufane podmioty sygnalizujące. Rozporządzenie wprowadza możliwość przyznawania organizacjom takiego statusu, na ich wniosek, przez krajowego koordynatora ds. usług cyfrowych. Organizacja, która chce zostać zaufanym podmiotem sygnalizującym musi łącznie spełnić następujące warunki:

• dysponuje szczególną wiedzą ekspercką i kompetencjami do celów wykrywania, identyfikowania i zgłaszania nielegalnych treści;
• jest niezależna od dostawców platform internetowych;
• podejmuje działania mające na celu dokonywanie zgłoszeń w sposób dokładny i obiektywny oraz z zachowaniem należytej staranności.

Zaufane podmioty sygnalizujące będą działały w określonych dziedzinach i będą mogły dokonywać zgłoszeń dotyczących rozpowszechniania nielegalnych treści dostawcom platform internetowych. Platformy muszą zapewnić odpowiednie środki techniczne i organizacyjne, aby priorytetowo traktować zgłoszenia podmiotów sygnalizujących. Krajowy koordynator ds. usług cyfrowych będzie przekazywał Komisji Europejskiej listę zaufanych podmiotów sygnalizacyjnych, którym w danym państwie członkowskim udzielił takiego statusu, Komisja Europejska zaś będzie prowadziła ich publiczny rejestr.

Reklamy na platformach internetowych

Akt o usługach cyfrowych dąży do uszczelnienia transparentności reklam emitowanych na platformach internetowych. Operatorzy platform publikujący na nich reklamy będą musieli zapewnić, aby – w odniesieniu do każdej konkretnej reklamy prezentowanej każdemu indywidualnemu odbiorcy – użytkownik był w stanie w sposób jasny, wyraźny, zwięzły, jednoznaczny i w czasie rzeczywistym zidentyfikować:

a) czy informacje są reklamą, w tym za pomocą widocznych oznaczeń;
b) w czyim imieniu jest prezentowana reklama;
c) kto zapłacił za reklamę, jeżeli osobą tą nie jest podmiot, w imieniu którego reklama jest emitowana;
d) istotne informacje na temat głównych parametrów wykorzystanych do określenia odbiorcy reklamy, oraz, w stosownych przypadkach, sposobu zmiany tych parametrów.

Zakazane będzie prezentowanie na platformach internetowych reklam opartych na profilowaniu z wykorzystaniem szczególnych kategorii danych osobowych. Przypomnijmy, że do szczególnych kategorii danych osobowych zgodnie z RODO należą np. pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub światopoglądowe, przynależność do związków zawodowych, dane genetyczne i biometryczne, dane dotyczące zdrowia, seksualności lub orientacji seksualnej osoby.

Platformy dla małoletnich

Platformy internetowe dostępne dla małoletnich muszą wprowadzać odpowiednie środki, aby zapewnić wysoki poziom prywatności, bezpieczeństwa i ochrony małoletnich.
Na platformach przeznaczonych dla małoletnich nie mogą być emitowane reklamy oparte na profilowaniu, o ile dostawca platformy może z wystarczającą pewnością stwierdzić, że odbiorca usługi jest faktycznie małoletni. Przy czym, operator nie będzie zobowiązany do weryfikowania pełnoletniości poprzez przetwarzanie dodatkowych danych osobowych.

Obowiązki platform marketplace służących transakcjom między przedsiębiorcami, a konsumentami

Akt o usługach cyfrowych, podobnie jak dyrektywa Omnibus, dąży do zwiększenia ochrony konsumentów nabywających produkty i usługi od przedsiębiorców na platformach marketplace. Operatorzy takich platform będą musieli samodzielnie dokładać starań, aby zapewnić konsumentom wiarygodność transakcji.

Przy czym, przepisy rozporządzenia dotyczące ww. platform marketplace nie będą miały zastosowania do małych i mikro- przedsiębiorców, chyba że mały lub mikro- przedsiębiorca prowadzi bardzo dużą platformę internetową.

Dostawca platformy marketplace służącej sprzedaży b2c będzie zobowiązany zapewnić, aby przedsiębiorcy sprzedający na platformie podawali identyfikujące ich informacje oraz oświadczali, że będą oferować wyłącznie produkty i usługi zgodne z prawe UE. Dostawca będzie musiał dołożyć należytej staranności, aby sprawdzić wiarygodność tych informacji, np. przez ogólnodostępne bazy danych lub na podstawie dokumentów, których zażąda od przedsiębiorcy. Jeśli operator platformy będzie miał powody sądzić, że informacje podawane przez przedsiębiorcę są nieprawidłowe lub niewiarygodne, musi wezwać go od usunięcia naruszeń, a jeśli okaże się to bezskuteczne, musi szybko zawiesić świadczenie usług wobec takiego przedsiębiorcy.

Jeśli dostawca platformy internetowej poweźmie informacje, że konsumenci mogli nabyć na niej nielegalny produkt lub usługę, musi poinformować o tym nabywców, wskazując tożsamość sprzedającego i informując o możliwych środkach odwoławczych.

Bardzo duże platformy i bardzo duże wyszukiwarki

Akt wprowadza kategorię tzw. bardzo dużych platform internetowych i bardzo dużych wyszukiwarek. O jakie podmioty chodzi? Będą to dostawcy, którzy mogą pochwalić się średnią miesięczną liczbą aktywnych odbiorców usługi w Unii na poziomie co najmniej 45 milionów, i którzy zostali wskazani jako bardzo duże platformy lub bardzo duże wyszukiwarki w decyzji Komisji Europejskiej. Taką decyzję Komisja podejmuje po konsultacji z państwem członkowskim siedziby dostawcy i na podstawie przekazanych przez niego danych o statystyce dotyczącej użytkowników.

Bardzo duże platformy i bardzo duże wyszukiwarki będą miały dodatkowe, szczególne obowiązki, m.in.:

• dotyczące identyfikowania i analizy ryzyka systemowego w Unii wynikającego z funkcjonowania usług tych podmiotów i powiązanych z nimi systemów, w tym systemów algorytmicznych, oraz wprowadzania skutecznych środków zmniejszających to ryzyko ze szczególnym uwzględnieniem wpływu takich środków na prawa podstawowe;
• jeżeli wystąpi sytuacja kryzysowa, Komisja może przyjąć decyzję zobowiązującą co najmniej jednego dostawcę bardzo dużych platform internetowych lub bardzo dużych wyszukiwarek internetowych do podjęcia określonych działań naprawczych;
• bardzo duże platformy i wyszukiwarki będą musiały na własny koszt co
  najmniej raz w roku poddają się niezależnym audytom;
• jeśli dostawcy ci korzystają z systemów rekomendacji, muszą zapewnić co najmniej jedną opcję dla każdego ze stosowanych systemów rekomendacji, która nie będzie oparta na profilowaniu;
• podmioty te będą  ustanawiały wewnętrzną komórkę nadzoru przestrzegania przepisów DSA, niezależną od komórek operacyjnych przedsiębiorstwa;
• bardzo duże podmioty będą opłacały roczną opłatę nadzorczą do Komisji Europejskiej.

Sankcje za naruszenie Aktu o usługach cyfrowych

Akt o usługach cyfrowych zobowiązuje państwa członkowskie do ustanowienia przepisów krajowych przewidujących sankcje za naruszenie przez dostawców usług pośrednich przepisów rozporządzenia. Sankcje muszą być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające. Maksymalna wysokość sankcji musi być określona na poziomie 6% rocznego światowego obrotu dostawcy, a w przypadku naruszenia przepisów zobowiązujących do udzielania informacji właściwym organom, 1% rocznego światowego obrotu.

Kolejna porcja nowych obowiązków

Akt o usługach cyfrowych jest kolejnym już, obok dyrektywy Omnibus, aktem prawnym wprowadzającym nowe obowiązki przedsiębiorców prowadzących działalność w Internecie, w tym w handlu elektronicznym, w zakresie zwiększenia przejrzystości działania i ochrony użytkowników. Zarówno dyrektywa Omnibus, jak i rozporządzenie DSA zawierają bowiem m.in. przepisy mające zastosowanie do operatorów internetowych platform sprzedaży typu marketplace. Co do zasady, zmiany wprowadzane przez wskazane akty prawne należy ocenić pozytywnie z punktu widzenia ochrony konsumenta w Internecie. Bez wątpienie jednak przedsiębiorcy, do których akty te mają zastosowanie muszą przygotować swoją działalność na nadchodzące zmiany.

Photo by note thanun on Unsplash