„Jeśli każdy tak robi, to na pewno tak można, a nawet jeśli nie, to i tak nikt nie ponosi żadnych konsekwencji” –  takie stereotypowe przekonanie pojawia się dość powszechnie w kontekście naruszenia praw autorskich lub dóbr osobistych w Internecie. Nie można jednak zapominać, że prawo autorskie obowiązuje nas również w Internecie. Jednym z przykładów błędnego zakładania bezkarności w przypadku naruszenia praw autorskich są zachowania niektórych użytkowników popularnej platformy TikTok. Jak przedstawia się kwestia praw autorskich w odniesieniu do tego medium społecznościowego? Zapraszamy do przeczytania poniższego wpisu!

kiedy filmik na TikToku stanie się viralem…

… tak, jak w przypadku memów, ciężko jest kontrolować rozpowszechnianie treści na TiToku. Nie oznacza to jednak, że działanie użytkowników tworzących dane wideo zawsze ma charakter zgodny z prawem. Aby było legalne, musi odpowiadać zarówno ogólnym regulacjom prawnym, jak i zasadom wewnętrznym ustanowionym w serwisie TikTok, do których należą m.in.:

• Regulamin serwisu TikTok (Warunki Świadczenia Usług) https://www.tiktok.com/legal/page/eea/terms-of-service/pl-PL,
• Zasady Społeczności https://www.tiktok.com/community-guidelines#43,
• Polityka dot. własności intelektualnej https://www.tiktok.com/legal/copyright-policy?lang=pl.

Każdy z tych dokumentów zawiera postanowienia odnoszące się do ochrony własności intelektualnej, w tym przede wszystkim ochrony praw autorskich. Jak możemy wyczytać we wstępie do Polityk dot. własności intelektualnej:

„TikTok szanuje prawa własności intelektualnej innych osób i tego samego oczekuje od swoich użytkowników. Warunki Świadczenia Usług TikTok oraz Zasady Społeczności nie zezwalają na zamieszczanie, udostępnianie ani wysyłanie jakichkolwiek treści, które naruszają lub łamią prawa autorskie, znaki towarowe lub inne prawa własności intelektualnej innych osób.”

W przypadku tej konkretnej sieci społecznościowej najistotniejsza wydaje się ochrona praw autorskich w odniesieniu do muzyki czy po prostu dźwięków, które stanowią nieodłączony element każdego filmiku. Niemniej także inne przedmioty ochrony praw własności intelektualnej, takie jak np. cudze filmiki, wizerunek czy nawet znak towarowy łatwo mogą zostać naruszone.

zasady dotyczące muzyki

Film na TikToku zawierający muzykę lub inne dźwięki można stworzyć na trzy sposoby:

• korzystając z bazy czy też biblioteki utworów udostępnionej w menu głównym przez samą platformę;
• nagrywając film z własnym dźwiękiem;
• korzystając z dźwięków nagranych przez inne osoby w ich tiktokach.

Baza muzyki dostępnej jest określona w aplikacji TikTok. Serwis ten zawarł wcześniej umowy licencyjne z autorami tych dźwięków lub organizacjami występującymi w ich imieniu. Dlatego też nie powinniśmy kopiować filmów nagranych wcześniej z dźwiękiem z biblioteki TikToka na inne platformy np. na Instagrama. Każda z platform zawarła bowiem różne umowy licencyjne i część dźwięków dostępnych w obrębie Tiktoka zostanie wyciszona przy wykorzystaniu na innych platformach i vice versa.

Patrząc od strony technicznej, użytkownik TikToka, po założeniu konta na TikToku, ma możliwość włączenia opcji konta biznesowego (konta Pro), czyli konta do użytku komercyjnego. Jeśli dany przedsiębiorca chce reklamować swoje towary bądź usługi za pomocą tej platformy, powinien skorzystać z tej opcji. Daje ona możliwości niedostępne dla zwykłego konta, np. podgląd danych analitycznych pokazujących informację o statystykach konkretnych postów czy o tym, o której godzinie odbiorcy profilu są najbardziej aktywni. Pozwala to na zaplanowanie konkretnej strategii biznesowej.

Jednocześnie, z punktu widzenia praw autorskich, włączenie opcji konta biznesowego blokuje dostęp do pełnej biblioteki dźwięków i utworów. Od momentu przełączenia się użytkownika TikToka na konto Pro ma on możliwość korzystania jedynie z bazy dźwięków przeznaczonych na użytek komercyjny (tzw. „Komercyjnej Strony Dźwięków”, podczas gdy zwykły użytkownik w głównym menu ma wybór pomiędzy wszystkimi dostępnymi utworami, a tymi, które mogą być wykorzystywane komercyjnie). „Zwykły użytkownik” nie musi się wówczas martwić tym, czy wykorzystując utwory muzyczne udostępnione przez TikToka w celu reklamowania swoich usług lub towarów dochodzi do naruszenia prawa autorskiego.

Natomiast zgodnie z warunkami korzystania z usług muzycznych, korzystanie ze Strony Dźwięków Komercyjnych obejmuje „powiązanie takiej muzyki z marką oraz reklamą, marketingiem, popieraniem, sponsorowaniem i/lub publikowaniem (w tym tak zwanych odpłatnych „wyzwaniach dotyczących hashtagów”) produktu i/lub usługi na Platformie”.

własny dźwięk

Sieć społecznościowa TikToka, jako platforma kreatywna, w ramach zasad społeczności, zachęca użytkowników do tworzenia i udostępniania oryginalnych utworów, stąd zdecydowanie najlepiej jest tworzyć autorskie dźwięki lub muzykę (lub inspirowane cudzymi utworami) aby uniknąć naruszenia praw autorskich.

Natomiast przy omawiania kategorii “własny dźwięki” na potrzeby korzystania z platformy Tiktok możemy rozumieć korzystanie z muzyki innych osób na podstawie licencji. Nagranie własnego tiktoka będzie też legalne, jeśli użytkownik uzyska wcześniej zezwolenie twórcy oryginalnego utworu będącego właścicielem praw autorskich (lub organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi – w Polsce głównie ZAiKS) na jego wykorzystanie w określony sposób na TikToku – będzie tak chociażby w sytuacji, gdy użytkownik chciałby dodać cudzą piosenkę, której nie ma w bazie platformy, poprzez puszczenie jej w tle swojego filmiku.

Może się także okazać, że potrzebna do stworzenia tego typu tiktoka muzyka dostępna jest w ramach domeny publicznej na zadach licencji otwartej np. Creative Commons. W przypadku domeny publicznej nie jest wymagane uzyskiwania żadnej zgody natomiast w przypadku muzyki dostępnej na otwarte licencji naruszenie prawa nie będzie miało miejsca o ile będą spełnione warunki licencji.

Jeśli jednak utwór nie spełni powyższych przesłanek i naruszysz prawa autorskie to zgodnie z Regulaminem TikTok zastrzega, że: „Ponosisz odpowiedzialność za treści udostępniane na Platformie i powinieneś mieć wszelkie prawa niezbędne do tworzenia, publikowania lub udostępniania treści na Platformie.”

Dodatkowo może zdarzyć się sytuacja, w której użytkownik zostanie poproszony o potwierdzenie, że ma prawo do korzystania z określonej muzyki. Jeśli nie dostarczy takiego potwierdzenia, konsekwencją będzie brak możliwości opublikowania filmu zawierającego taką muzykę lub zostanie ona wyciszona.

wykorzystanie dźwięku z filmu innej osoby

Jest to zdecydowanie najbardziej ryzykowna opcja pod kątem prawnym ze względu na różnorodność dźwięków użytych w cudzych filmach, dlatego warto w tym momencie wyróżnić kilka odmiennych sytuacji, które wymagają właściwych dla nich zachowań:

1. inny użytkownik stworzył film przy użyciu muzyki dostępnej w bibliotece TikTok

W tym przypadku zasady są takie same, jak w sytuacji bezpośredniego użycia dźwięku z bazy TikTok – zwykli użytkownicy mogą korzystać ze wszystkich dźwięków do użytku niekomercyjnego, zaś posiadacze kont biznesowych – tylko z tych z Komercyjnej Strony Dźwięków.

2. inny użytkownik stworzył film, w którym wykorzystał swoją muzykę

Dotyczy to sytuacji, gdy użytkownik skorzysta z np. własnego utworu muzycznego, który nie jest opracowaniem cudzego utworu lub jeśli jest, to zostało przez niego wcześniej uzyskane zezwolenie uprawnionego na rozpowszechnienie takiego opracowania na TikToku.

W tym przypadku użytkownik, udostępniający swoje treści (o ile nie naruszają prawa i są chronione prawami autorskimi), pozostaje ich twórcą i właścicielem praw autorskich, ale jednocześnie udziela TikTokowi niewyłącznej, bezpłatnej, podlegającej przeniesieniu i sublicencjonowaniu oraz obowiązującej na całym świecie licencji na wykorzystywanie tych treści użytkownika. Wykorzystywanie tych treści obejmuje w szczególności ich powielanie (np. kopiowanie), adaptowanie lub tworzenie opracowań (np. tłumaczenie lub tworzenie podpisów), wykonywanie i publiczne przekazywanie (np. wyświetlanie ich) w celu obsługi, opracowywania i udostępniania platformy.

Licencja udzielona TikTok na dostęp do tworzonych przez użytkownika treści i korzystanie z nich ma charakter niewyłączny, bezpłatny i obowiązujący na całym świecie. Zgoda na licencjonowanie treści TikTok-owi jest udzielana przy zakładaniu konta (a zatem akceptacji postanowień Regulaminu) oraz udzielana jest wszystkim innym użytkownikom TikToka, jeśli tworzą oni filmy w celu rozrywkowym/niekomercyjnym. Inne rozwiązanie zaburzyłoby podstawowy cel istnienia tej Platformy, gdyż została ona stworzona właśnie po to, by użytkownicy mogli wykorzystywać wzajemnie swoje treści.

W praktyce zatem, użytkownik ze standardowym kontem nie ma powodu do obaw, gdy używa dźwięków użytych w filmach pozostałych użytkowników, natomiast pozostaje pytanie, czy użytkownik z kontem biznesowym może korzystać z nich w sposób legalny (technicznie jest to możliwe, gdyż platforma obecnie nie blokuje opcji korzystania z cudzych dźwięków przez posiadaczy tego rodzaju konta). Zależy to z pewnością od rodzaju udostępnianych przez tego użytkownika treści, jeśli reklamują one dany produkt lub usługi, to bez wątpienia powinien korzystać jedynie z dźwięków autorskich bądź bazy dźwięków komercyjnych.

3. inny użytkownik stworzył film z wykorzystaniem cudzej muzyki, która nie pochodzi z biblioteki TikTok

Jest to najtrudniejsza do oceny sytuacja, gdyż tak, jak nie ma problemu ze sprawdzeniem, czy dany dźwięk pojawia się w bibliotece, to jeśli nie znajduje się on w niej, a jednocześnie dźwięk lub muzyka nie mają oczywiście charakteru autorskiego dla użytkownika, który dodał film, sprawa budzi więcej wątpliwości. Wówczas należy albo sprawdzić w Internecie, czy dany utwór można wykorzystać w ten sposób bez uzyskiwania zezwolenia (znowu np. Creative Commons lub domena publiczna) lub napisać do użytkownika (co w przypadku indywidualnych ustawień konta nie zawsze będzie możliwe). Dlatego też w takich sytuacjach zamiast zgadywać – najbezpieczniej będzie po prostu zrezygnować i użyć takiego dźwięku, co do którego jest pewność, że nie narusza on cudzych praw autorskich.

możliwość indywidualnego ograniczenia korzystania z treści

Trzeba też zaznaczyć, że każdy użytkownik ma opcję ograniczenia w pewnym stopniu możliwości wykorzystania niektórych jego treści. Jest tak np. w przypadku usług Duet i Stitch (jedna pozwala na odtworzenie dwóch nagrań obok siebie w jednym filmiku, druga zaś na dodanie swojego wideo do filmiku innej osoby, które następnie wyświetlane są równocześnie obok siebie). Obie te możliwości mogą być zablokowane przez użytkownika w ustawieniach konta. Jeśli jednak film lub konto pierwszego z użytkowników, na którego filmu podstawie stworzony został dany Duet lub Stitch, zostaną usunięte, nie obejmuje to automatycznie usunięcia filmu drugiego z użytkowników, chyba, że twórca usuniętego wideo lub konta złoży o to oddzielny wniosek do TikToka.

kolejny problem z influencerami…

Problem z filmikach influencerów jest podobny jak w przypadku różnić między reklamą a recenzją produktu. Teoretycznie te tiktoki mają charakter rozrywkowy, lecz w pewien sposób przyczyniają się do rozwoju marki osobistej influencera, zwiększają jego popularności i stanowią standardowe działanie biznesowe w branży inluencerskiej, czyli obecność w mediach społecznościowych. Wobec tego pojawia się pytanie, czy wykorzystanie muzyki przez influencera w tiktokach następuje wyłącznie w celach komercyjnych? Na razie nierozstrzygnięta jest kwestia czy mogą oni używać także i cudzych dźwięków, czy już jednak wszystkie udostępniane przez nich treści powinny być opatrzone jedynie „bezpieczną” muzyką z bazy komercyjnej lub własną. Ze względu na brak precedensu w tej konkretnej sytuacji, każdorazowa ocena powinna być dokonywana indywidualnie w odniesieniu do konkretnego przypadku. My rekomendujemy korzystanie z bazy komercyjnej lub własnej muzyki. A w zakresie tworzenia tiktoków warto również sprawdzić, jakie inne zasady obowiązują polskich influencerów zgodnie z rekomendacjami Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

A co z dozwolonym użytkiem?

Nie każde nieupoważnione wykorzystanie cudzych utworów chronionych prawem autorskim w ramach swojego tiktoka będzie stanowiło naruszenie praw własności intelektualnej. Tiktok wskazuje na możliwość legalnego korzystania z cudzych utworów w ramach instytucji fair dealing i fair use (o różnicach między fair use a polskim dozwolonym użytkiem pisaliśmy tu). O te konstrukcje prawne można oprzeć się w momencie, gdy zostanie wobec nas wystosowane zawiadomienie o naruszeniu przez nas prawa autorskiego na TikToku, lecz mamy podstawy, by uważać, że obejmuje nas fair dealing (w przypadku, gdy znajdujemy się w Unii Europejskiej) lub fair use (jeśli jesteśmy poza UE). Należy to zrobić poprzez odpowiedni formularz.

Jak chronić swoje prawa własności intelektualnej na TikToku?

Zasady TikToka przewidują kilka rozwiązań w przypadku, gdy ktoś narusza Twoje praw własności intelektualnej. Pierwszą sugerowaną przez platformę opcją jest bezpośredni kontakt z bezprawnie postępującym użytkownikiem z prośbą o zaprzestanie i usunięcie naruszeń. W razie gdy próba kontaktu pozostaje niemożliwa do zrealizowania bądź okaże się nieskuteczna, TikTok pozwala na złożenie jednego z dwóch zawiadomień w celu żądania usunięcia naruszeń:

• w zakresie praw autorskich: https://www.tiktok.com/legal/report/Copyright?lang=pl
• w zakresie znaków towarowych: https://www.tiktok.com/legal/report/Trademark?lang=pl

TikTok potrzebuje jednak czasu, aby przeprocesować taki formularz. Jeśli trwa to zbyt długo, dobrym rozwiązaniem jest kontakt mailowy z TikTok oraz przygotowanie pisma opisującego problem i żądania. To długi proces, ale wart wysiłku, co pokazała sprawa jednego z naszych klientów, którego prawa autorskie, prawo do wizerunku oraz prawa ochronne na znaki towarowe zostały naruszone właśnie na platformie TikTok. Dopiero wysłanie odpowiednich pism opisujących sytuację oraz żądania w pierwszej kolejności doprowadziło do zdjęcia z platformy materiałów naruszających jego prawa a w konsekwencji usunięcia całego konta naruszyciela.

Złożenie zawiadomienia nie wyłącza ponadto możliwości dochodzenia przez uprawnionego swoich praw na drodze sądowej, jednak kluczowym problem najczęściej jest ustalenie tożsamości naruszyciela, co całkowicie uniemożliwia wszczęcie przez podmioty uprawnione powództwa o naruszenie prawa.

Sankcje

Nie licząc skutków sądowych procesu, konsekwencje naruszenia cudzych praw własności intelektualnej w filmiku zostały określone w dokumentach TikToka. TikTok zastrzega, zgodnie z Polityką dot. własności intelektualnej, że wszelkie treści użytkownika, które naruszają prawa autorskie innych osób, mogą zostać usunięte. Konto może zostać zawieszone lub zamknięte za wielokrotne naruszenie praw autorskich w związku z korzystaniem z witryny lub aplikacji TikTok lub za inne naruszenia Warunków Świadczenia Usług oraz Zasad Społeczności. Zastrzegamy sobie prawo do odmowy otwarcia nowego konta w witrynie lub aplikacji TikTok bądź w inny sposób prowadzonego przez TikTok, każdemu posiadaczowi, którego konto było wykorzystywane do niewłaściwych działań”.

Co dalej…?

Wydaje się, że skala głośnych spraw naruszeń praw własności intelektualnej na TikToku nie jest jeszcze zbyt duża. Przynajmniej nie są one mocno nagłaśniane. Jest jednak oczywiste, że wraz ze zwiększeniem się liczby użytkowników oraz zainteresowania wzrasta także potrzeba ustanawiania nowych mechanizmów ochrony ich praw. Tak, jak było to w przypadku YouTube’a, TikTok będzie miał z czasem coraz lepsze algorytmy służące wykrywaniu naruszeń i zapobieganiu im, a także zgłaszaniu uprawnionym z danych praw. Dlatego dobrze jest wiedzieć wcześniej, jak można w bezpieczny i legalny sposób korzystać z TikToka jako twórca, bez narażania się na odpowiedzialność prawną.

---

Photo by Hello I’m Nik on Unsplash

Jakiś czas temu mieliśmy okazję wyjaśnić, czym charakteryzują się systemy jakości żywności: Chroniona Nazwa Pochodzenia, Chronione Oznaczenie Geograficzne czy Gwarantowana Tradycyjna Specjalność oraz jakie wymogi rejestracyjne dla uzyskania tych rodzajów ochrony przewidują przepisy prawa polskiego i europejskiego. Rada Ministrów przyjęła projekt ustawy o rejestracji i ochronie nazw pochodzenia, oznaczeń geograficznych oraz gwarantowanych tradycyjnych specjalności produktów rolnych i środków spożywczych, win lub napojów spirytusowych oraz o produktach tradycyjnych. Jest to implementacja przepisów Unii Europejskiej w zakresie systemów jakości produktów rolnych i środków spożywczych oraz win i napojów spirytusowych.

O najważniejszych zmianach, które powyższy projekt zakłada opowiem w niniejszym wpisie.

Cel projektu

W uzasadnieniu do projektu ustawy czytamy: „Celem projektu jest stworzenie regulacji o oznaczeniach geograficznych obejmującej 3 sektory: produktów rolnych i środków spożywczych, napojów spirytusowych oraz win. Obecne rozdrobnienie przepisów po sektorach stanowi dodatkowy ciężar administracyjny i utrudnienie dla producentów. Stworzenie spójnych zasad w jednym akcie prawnym umożliwi lepszą kontrolę i egzekwowanie ochrony przysługującej nazwom zarejestrowanym w Unii Europejskiej”.

Jest to o tyle ważne, że liczba producentów wytwarzających produkty spożywcze w Polsce szacowana jest na ok. 14 tys., liczba handlowców zajmujących się obrotem artykułami rolno-spożywczymi na ok. 108 tys. placówek, a to m.in. oni są grupą docelową nowej ustawy, nie wspominając o samych konsumentach żywności, do których zalicza się cała ludność kraju, czyli ok. 38 milionów osób.

Dotychczasowy stan prawny

Do tej pory regulacja dotycząca oznaczeń geograficznych w Polsce jest wciąż rozbita na 3 ustawy:

• ustawę z dnia 17 grudnia 2004 r. o rejestracji i ochronie nazw i oznaczeń produktów rolnych i środków spożywczych oraz o produktach tradycyjnych,
• ustawę z dnia 12 maja 2011 r. o oznaczeniach geograficznych win oraz aromatyzowanych produktów sektora wina,
• ustawę z dnia 18 października 2006 r. o wyrobie napojów spirytusowych oraz o rejestracji i ochronie oznaczeń geograficznych napojów spirytusowych.

Wyodrębnienie z nich oznaczeń geograficznych w postaci nowej ustawy ma służyć uspójnieniu tych przepisów i w zrozumieniu ich przez ich głównych odbiorców, czyli producentów.

Wdrożenie zmian jest konieczne w powiązaniu z obowiązkami narzucanymi przez unijne rozporządzenia (w szczególności 151/2012 w przypadku produktów rolnych i środków spożywczych, rozporządzenia nr 1308/2013 w przypadku win i rozporządzenia 2019/787 w przypadku napojów spirytusowych), dotyczącymi zapewnienia przez Państwa Członkowskie wysokich standardów ochrony nazw produktów rolnych, środków spożywczych, win i napojów spirytusowych zarejestrowanych w Unii Europejskiej. Brak wdrożenia przez Polskę odpowiednich rozwiązań będzie się wiązał z narzuceniem przez UE kar finansowych w przypadku audytu.

Jakie najważniejsze rozwiązania przewiduje projekt?

Projektowana ustawa proponuje określenie:

1. warunków ochrony na terytorium Polski nazw pochodzenia, oznaczeń geograficznych i gwarantowanych tradycyjnych specjalności produktów rolnych lub środków spożywczych, oznaczeń geograficznych win,  oznaczeń geograficznych napojów spirytusowych i określeń tradycyjnych produktów sektora wina;
2. zasad oraz trybu postępowania w procesie oceny wniosków o rejestrację oznaczeń geograficznych, gwarantowanych tradycyjnych specjalności i określeń tradycyjnych artykułów rolno-spożywczych tj. produktów rolnych i środków spożywczych, win, napojów spirytusowych;
3. zadań oraz właściwość organów i jednostek organizacyjnych w zakresie kontroli i certyfikacji artykułów rolno-spożywczych posiadających chronioną nazwę pochodzenia, chronione oznaczenie geograficzne albo będących gwarantowanymi tradycyjnymi specjalnościami;
4. krajowej procedury badania wniosku o rejestrację nazwy pochodzenia, oznaczenia geograficznego, gwarantowanej tradycyjnej specjalności, wniosku o zatwierdzenie zmiany w specyfikacji produktu, sprzeciwu do wniosku o rejestrację, wniosku o cofnięcie rejestracji;
5. zasad oraz trybu kontroli i certyfikacji: produktów rolnych i środków spożywczych posiadających nazwę pochodzenia, oznaczenie geograficzne lub będących gwarantowaną tradycyjną specjalnością, w zakresie nieuregulowanym w rozporządzeniu nr 1151/2012, win posiadających nazwę pochodzenia, oznaczenie geograficzne lub określenie tradycyjne, w zakresie nieuregulowanym w rozporządzeniu nr 1308/2013, napojów spirytusowych posiadających oznaczenie geograficzne, w zakresie nieuregulowanym w rozporządzenia 2019/787;
6. obowiązków sprawozdawczych jednostek certyfikujących;
7. określenie zasad oraz trybu postępowania w sprawie rejestracji międzynarodowej oznaczeń geograficznych, o której mowa w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1753 z dnia 23 października 2019 r. w sprawie działań Unii po jej przystąpieniu do Aktu genewskiego Porozumienia lizbońskiego w sprawie nazw pochodzenia i oznaczeń geograficznych;
8. określenie zasad prowadzenia listy produktów tradycyjnych oraz sposobu postępowania w sprawach uzyskania wpisu na tę listę.

nowy organ – Rada do Spraw Oznaczeń Geograficznych i Gwarantowanych Tradycyjnych Specjalności

Projekt przewiduje ustanowienie Rady do Spraw Oznaczeń Geograficznych i Gwarantowanych Tradycyjnych Specjalności, składającej się z przewodniczącego będącego przedstawicielem ministra oraz 10 członków wyróżniających się wiedzą o sprawach związanych z produktami regionalnymi i tradycyjnymi, w szczególności w zakresie technologii produkcji żywności, enologii, etnografii, prawa własności przemysłowej oraz tradycji i kultury polskiej. Członków Rady powoływać będzie minister właściwy do spraw rynków rolnych.

Rada będzie opiniować wnioski o rejestrację i cofnięcie rejestracji, wnioski o zatwierdzenie zmiany w specyfikacji produktu, sprzeciwy krajowe do wniosków o rejestrację. Rada będzie organem opiniodawczo-doradczym ministra. Na podstawie opinii wydanej przez Radę, minister właściwy do spraw rynków rolnych wydawać będzie decyzję o spełnieniu lub o niespełnianiu wymagań UE w zakresie wniosku o rejestrację.

Rada ta powstanie na bazie doświadczeń Rady do Spraw Tradycyjnych i Regionalnych Nazw Produktów Rolnych i Środków Spożywczych, działającej na postawie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o rejestracji i ochronie nazw i oznaczeń produktów rolnych i środków spożywczych oraz o produktach tradycyjnych. Dotychczas działająca Rada do Spraw Tradycyjnych i Regionalnych Nazw Produktów Rolnych i Środków Spożywczych działać będzie na zasadach dotychczasowych do dnia powołania członków Rady do Spraw Oznaczeń Geograficznych i Gwarantowanych Tradycyjnych Specjalności, nie dłużej jednak niż przez okres 14 dni od dnia wejścia w życie projektowanej ustawy.

ujednolicony system kontroli zgodności ze specyfikacją obejmujący produkty rolne i spożywcze oraz wina i napoje spirytusowe

Projektowany system kontroli zgodności ze specyfikacją ma na celu wzmocnienie systemu kontroli stosowania nazw pochodzenia, oznaczeń geograficznych oraz gwarantowanych tradycyjnych specjalności. Dodatkowo na upoważnione jednostki certyfikujące zostanie nałożony obowiązek sprawozdawczy, co ma zwiększyć przejrzystości ochrony zarejestrowanych nazw produktów oraz umożliwić skuteczniejszy nadzór nad systemem Głównemu Inspektorowi Jakości Handlowej Artykułów Rolno-Spożywczych.

W projektowanej ustawie zaproponowano system kontroli wszystkich produktów: rolnych i środków spożywczych, win i napojów spirytusowych,  wzorowany na dotychczas funkcjonujących rozwiązaniach w sektorze produktów rolnych i środków spożywczych posiadających chronione nazwy pochodzenia, chronione oznaczenia geograficzne lub będących gwarantowanymi tradycyjnymi specjalnościami. 

Organami uprawnionymi do kontroli będą:

1. minister właściwy do spraw rynków rolnych w zakresie: upoważniania jednostek oceniających, do przeprowadzania kontroli, wydawania, ograniczania, zawieszania i cofania certyfikatów zgodności potwierdzających zgodność produktu posiadającego oznaczenie geograficzne lub będącego gwarantowaną tradycyjną specjalnością ze specyfikacją produktu;
2. Główny Inspektor Jakości Handlowej Artykułów Rolno-Spożywczych w zakresie: sprawowania nadzoru nad upoważnionymi jednostkami certyfikującymi oraz nadzoru nad produkcją i wprowadzaniem do obrotu produktów z nazwami pochodzenia, oznaczeniami geograficznymi, będącymi gwarantowanymi tradycyjnymi specjalnościami lub win z określeniami tradycyjnymi;
3. upoważnione jednostki certyfikujące w zakresie: przeprowadzania kontroli zgodności oraz wydawania, zawieszania, ograniczania i cofania certyfikatów zgodności,
4. wojewódzcy inspektorzy jakości handlowej artykułów rolno-spożywczych w zakresie: przeprowadzania kontroli zgodności oraz wydawania świadectw jakości. 

Decyzję o upoważnieniu jednostki certyfikującej będzie wydawał minister właściwy do spraw rynków rolnych na wniosek jednostki certyfikującej. Do wniosku jednostka certyfikująca będzie załączać kopie certyfikatu akredytacji oraz kopie dokumentów lub informacje niezbędne do stwierdzenia spełniania wymagań określonych w art. 29 lit. b) rozporządzenia 2017/625.

W upoważnieniu minister będzie nadawał jednostce certyfikującej numer identyfikacyjny oraz będzie określał zakres upoważnienia jednostki certyfikującej. Jednostka certyfikująca może zostać upoważniona w zakresie kontroli zgodności produktów oraz wydawania, ograniczania, zawieszania, odmowy wydania i cofania certyfikatów zgodności. Upoważnienie może zostać wydane w odniesieniu do poszczególnych sektorów produktów rolnych i środków spożywczych, win i napojów spirytusowych. Jednostka certyfikująca otrzymuje jedno upoważnienie, które może obejmować wszystkie lub poszczególne sektory.  Przesłanki dotyczące wydawania, ograniczania, zawieszania, odmowy wydania i cofania certyfikatów zgodności określone są w normie ISO/IEC 17065 „Wymagania dla jednostek certyfikujących wyroby, procesy i usługi”. Ich rozwiniecie ujęte jest w procedurach wewnętrznych upoważnionych jednostek certyfikujących określających ich sposób działania, które dostępne są dla każdego producenta kontrolowanego przez jednostkę certyfikującą.

W art. 35 ust. 8 projektowanej ustawy wprowadzono regulację dotyczącą utraty ważności świadectwa jakości w przypadku, gdy decyzja wojewódzkiego inspektora o niespełnianiu wymagań jakości handlowej stanie się ostateczna. Jest to istotna zmiana porządkująca ze względu na to, że obecnie może dojść do sytuacji, w której w obrocie prawnym istnieje decyzja zakazująca producentowi wprowadzania do obrotu produktu pod chronioną nazwą, podczas gdy świadectwo jakości wydane temu producentowi jest nadal ważne i teoretycznie producent ma prawo do używania chronionej nazwy.

zasady nadzoru nad upoważnionymi jednostkami certyfikującymi

Organem uprawnionym do nadzoru upoważnionych jednostek certyfikujących będzie Główny Inspektor Jakości Handlowej Artykułów Rolno-Spożywczych. Zgodnie z projektowanym art. 32 ust. 3 ustawy w ramach nadzoru Główny Inspektor będzie:

1. przeprowadzać kontrole urzędowe zgodnie z przepisami o jakości handlowej artykułów rolno-spożywczych;
2. przeprowadzać audyty lub inspekcje;
3. sporządzać i przekazywać upoważnionej jednostce certyfikującej wnioski pokontrolne zawierające:
   • oznaczenie kontrolowanej upoważnionej jednostki certyfikującej,
   • zakres kontroli,
   • wnioski po przeprowadzonej kontroli,
   • wezwanie do usunięcia nieprawidłowości, jeżeli takie stwierdzono;
4. ustalać zakres kontroli zgodności przekazany przez upoważnioną jednostkę certyfikującą;
5. dokonywać sprawdzenia dokumentów potwierdzających zgodność produktu z nazwą pochodzenia, oznaczeniem geograficznym lub będącego gwarantowaną tradycyjną specjalnością ze specyfikacją produktu;
6. wydawać i przekazywać upoważnionej jednostce certyfikującej wytyczne i polecenia w celu zapewnienia prawidłowej realizacji zadań wykonywanych przez jednostkę oraz
7. może sprawdzać u producentów prawidłowość sprawowania przez upoważnioną jednostkę certyfikującą kontroli zgodności, wydawania, ograniczania, zawieszania i cofania certyfikatów zgodności.

wykaz grup producentów

Zgodnie z art. 40 ustawy proponuje się aby minister właściwy do spraw rynków rolnych prowadził wykaz grup producentów produkujących produkty, których nazwy zostały wpisane do rejestru. Wpis do wykazu dokonywany będzie na wniosek grupy składany do dnia 31. stycznia każdego roku. W przypadku niezłożenia przez grupę wniosku o wpis do wykazu na dany rok grupa zostanie wykreślona z rejestru.

opłaty

Za dokonanie oceny:

1. wniosku o rejestrację, z wyłączeniem wniosku,
2. krajowego sprzeciwu,
3. wniosku o zatwierdzenie zmiany,
4. wniosku o cofnięcie rejestracji

pobierana będzie opłata w wysokości 500 zł.

regulacja podaży

W art. 44 ustawy zaproponowano wprowadzenie upoważnienia dla ministra właściwego do spraw rynków rolnych w sprawie określania na danym obszarze dopuszczalnej wielkość podaży produktów chronionych danym oznaczeniem, mając na względzie wielkość produkcji i jakość danego produktu z oznaczeniem geograficznym, zapotrzebowanie na ten produkt na rynku oraz możliwości wytwórcze producentów.

kary pieniężne

Projekt ustawy przewiduje szeroki katalog kar pieniężnych nakładanych na:

1. upoważnione jednostki certyfikujące,
2. podmioty:
   • używające nazwy zarejestrowanej jako nazwa pochodzenia, oznaczenie geograficzne lub gwarantowana tradycyjna specjalność albo określeń tradycyjnych win niezgodnie ze specyfikacją produktu
   • naruszające zakresu ochrony nazwy
   • działające jako upoważniona jednostka certyfikująca bez upoważnienia
   • utrudniające wojewódzkiemu inspektorowi prowadzenie czynności kontrolnych w ramach nadzoru
   • które nie będą udostępniać dokumentów lub nie będą udzielać informacji, a także nie będą udzielać pomocy w zakresie niezbędnym do sprawdzenia prawidłowości sprawowania przez jednostki certyfikujące kontroli urzędowej.

Kary pieniężne będą nakładane przez Głównego Inspektora w wysokości do 20-krotności przeciętnego wynagrodzenia za rok poprzedzający rok wszczęcia postępowania w sprawie nałożenia kary, a w przypadku ponownego naruszenia do 50-krotności przeciętnego wynagrodzenia.

Wysokość kar pieniężnych będzie wymierzana z uwzględnieniem stopnia szkodliwości czynu, zakresu naruszenia, dotychczasowej działalności podmiotu dokonującego naruszenia i wielkości korzyści majątkowej, którą podmiot ten uzyskał lub którą mógłby uzyskać w związku z naruszeniem, w przypadku gdy korzyść majątkowa ma zastosowanie.

Jeżeli przy przeprowadzania kontroli dojdzie do ujawnienia naruszenia przepisów o jakości handlowej artykułów rolno-spożywczych lub przepisów o rolnictwie ekologicznym w zakresie oznakowania produktu, organ przeprowadzający kontrolę będzie uprawniony do wymierzenia kary łącznej uwzględniającej wszystkie naruszenia.

Projektodawca proponuje uchylenie przepisów karnych dotyczących nieprawidłowego stosowania nazw zarejestrowanych jako oznaczenia geograficzne napojów spirytusowych uzasadniając to ich zbytnią dolegliwością.

przepisy przejściowe

Zgodnie z projektowanym art. 66 ustawy postępowania niezakończone do dnia wejścia w życie ustawy prowadzone w sprawach

1. wniosku o rejestrację, 
2. sprzeciwu,
3. o zatwierdzenie zmiany w specyfikacji danego produktu, oraz
4. do postępowań kontrolnych prowadzonych przez Głównego Inspektora albo wojewódzkiego inspektora,

będą dalej prowadzone na podstawie regulacji zawartych w nowej ustawie przy czym opinie wydane przed dniem wejścia w życie nowej ustawy zachowują swoją ważność.

W przypadku niewydania do dnia wejścia w życie projektowanej ustawy opinii sporządzanych przez Radę do Spraw Tradycyjnych i Regionalnych Nazw Produktów Rolnych i Środków Spożywczych, Rada ta w terminie 14 dni od dnia wejścia w życie nowej ustawy przekaże dokumentację dotyczącą prowadzonych spraw Radzie do Spraw Oznaczeń Geograficznych i Gwarantowanych Tradycyjnych Specjalności.

Do postępowań w sprawach upoważniania jednostek certyfikujących wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy będą stosowane przepisy nowej ustawy.

W art. 67 projektowanej ustawy zaproponowano, aby do uchylenia i zmiany decyzji oraz wznowienia postępowania w sprawach rozstrzygniętych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy stosować przepisy nowej ustawy.

W zakresie opłat, do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy stosowane będą przepisy dotychczas obowiązujące.

Natomiast w przypadku czynów popełnionych przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy przez producentów t.j.: bezprawnego używania zarejestrowanych nazw, oznaczeń, ich skrótów lub symboli oraz przez jednostki certyfikujące, stosowane będą przepisy w brzmieniu dotychczasowym, zgodnie z projektowanym art. 69.

Nazwy produktów wpisane listę produktów podlegających tymczasowej ochronie krajowej w dniu wejścia w życie projektowej ustawy będą podlegały na terytorium Polski tymczasowej ochronie zgodnie z przepisami nowej ustawy.

Decyzje, wydane przez ministra, przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy, w sprawie:

1. upoważnienia jednostek certyfikujących do przeprowadzania kontroli,
2. wydawania i cofania certyfikatów potwierdzających zgodność procesu produkcji:

pozostaną w mocy.

Świadectwa jakości wydane przez wojewódzkich inspektorów oraz certyfikaty zgodności wydane przez upoważnione jednostki certyfikujące na podstawie przepisów dotychczas obowiązujących przepisów również zachowają ważność na okres, na który zostały wydane.

Zgodnie z art. 76 projektowanej ustawy z dniem jej wejścia w życie przestaną obowiązywać ustawy:

1. z dnia 17 grudnia 2004 r. o rejestracji i ochronie nazw i oznaczeń produktów rolnych i środków spożywczych oraz o produktach tradycyjnych oraz
2. z dnia 12 maja 2011 r o oznaczeniach geograficznych win oraz aromatyzowanych produktów sektora wina.

Projekt omówionej ustawy, jego uzasadnienie, stanowiska zgłoszone w ramach opiniowania oraz aktualny etap prac nad projektem znajdziesz pod linkiem https://legislacja.gov.pl/projekt/12356457/katalog/12854697#12854697.

Photo by Chelsea Pridham on Unsplash

Charakterystyczny fiolet dla czekolady, magenta dla niemieckiej sieci telefonii komórkowej lub czerwień dla podeszwy buta na szpilce? Być może Twoja firma staje się coraz bardziej rozpoznawalna i chciałbyś zarejestrować kolor jako znak towarowy, by skutecznie powstrzymywać innych przedsiębiorców od posługiwania się nim w odniesieniu do takich samych lub podobnych towarów? Jakkolwiek jest to kusząca perspektywa, to prawne zmonopolizowanie barwy nie jest proste. Zapoznaj się z zasadami dotyczącymi rejestracji tego niekonwencjonalnego rodzaju znaku towarowego!

Nietypowe znaki towarowe

O naturze niekonwencjonalnych znaków towarowych zdarzyło nam się pisać już wcześniej w przypadku dźwięków czy przestrzennych znaków towarowych (w tym klocków LEGO). O samych znakach pisaliśmy także w kontekście tego, czy slogan reklamowy może zostać zarejestrowany jako znak towarowy, oraz renomy znaku). Dziś natomiast chcemy poruszyć temat koloru, jako oznaczenia służącego odróżnieniu towarów i usług jednego przedsiębiorcy od towarów i usług drugiego – czyli jako znaku towarowego.

Kolor jako znak towarowy

Czy kolor może być znakiem towarowym? Kwestia możliwości udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy będący kolorem bądź mieszanką kolorów budzi pewne wątpliwości w doktrynie prawa własności przemysłowej. Nie bez powodu tego rodzaju znaki towarowe mieszczą się w kategorii „niekonwencjonalnych”.

Czy zatem można zastrzec kolor?

Co do zasady – tak. Czy jest to łatwe? Niestety, nie.

Zdolność odróżniająca koloru

Znak towarowy musi posiadać zdolność odróżniającą. W przypadku kolorów, nie każdy będzie miał wystarczającą zdolność odróżniającą, tzn. nie będzie nadawał się dostatecznie do tego, aby wyróżnić określony produkt spośród wielu innych towarów lub usług na rynku. Uznaje się, że kolor sam w sobie nie posiada tzw. abstrakcyjnej zdolności odróżniającej. Jednak, w wyniku bardzo konsekwentnego używania określonego koloru przez przedsiębiorcę dla określonych produktów, barwa ta może nabyć tzw. wtórną zdolność odróżniającą, czyli zacząć być kojarzona przez odbiorców z konkretną marką. Należy pamiętać, że brak zdolności odróżniającej oznaczenia jest przeszkodą w rejestracji znaku towarowego, stąd tak ważne jest nabycie wtórnej zdolności odróżniającej przez kolor.

Zatem, poprzeczka dla właściwości odróżniających koloru jest ustawiona wyżej, niż w przypadki klasycznych znaków towarowych. Jest tak dlatego, że co do zasady nie powinno dochodzić do monopolizowania zjawisk należących do domeny publicznej. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 6 maja 2003 r. sygn. C-104/01 Libertel oraz wyrokiem ETS z dnia 24 czerwca 2004 r. sygn. C-49/02 Heidelberger Bauchemie: „przy ocenie odróżniającego charakteru koloru należy wziąć pod uwagę interes ogólny polegający na tym, by nie ograniczać w sposób nieuzasadniony dostępności kolorów dla innych przedsiębiorców oferujących sprzedaż towarów lub usług tego samego rodzaju jak te, dla których wniesiono o rejestrację”.[1]

Inne wymogi rejestracyjne koloru

Obecnie, w przeciwieństwie do poprzedniego stanu prawnego, nie ma już wymogu, aby znak towarowy nadawał się do przedstawienia graficznego. Ten wymóg formalny rejestracji był największym problemem dla posiadaczy tzw. niekonwencjonalnych znaków towarowych (np. zapachowych). Teraz wystarczy, aby przedstawienie znaku w rejestrze znaków towarowych nastąpiło w sposób pozwalający właściwym organom i odbiorcom na ustalenie jednoznacznego i dokładnego przedmiotu udzielanej ochrony. Ułatwia to sprawę posiadaczom wielu nietypowych znaków towarowych (np. dźwiękowych, które obecnie można odtworzyć chociażby w formie zapisu mp3 w odpowiednich rejestrach elektronicznych)[2].

Precyzyjne przedstawienie

W zgłoszeniu koloru do rejestracji w charakterze znaku towarowego konieczne jest wskazanie odcienia, a w przypadku kombinacji barw – proporcji kolorystycznej. Ponieważ kolor jako znak towarowy jednego przedsiębiorcy znacznie ogranicza rynek innym (monopolizowanie barw), ważna jest dokładność opisu i przedstawienia. Jak pokazał wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 29 lipca 2019 roku sygn. C-124/18 ws. Red Bull GmbH, opisanie kompozycji kolorystycznej znaku w proporcji 50:50 może doprowadzić do odrzucenia wniosku lub unieważnienia przyznanego uprzednio prawa. Proporcja taka jest bowiem nieprecyzyjna i może skutkować bardzo wieloma różnorodnymi przedstawieniami, które „nie umożliwiają konsumentowi zrozumienia i zapamiętania szczególnej kombinacji, jaką mógłby się posłużyć, aby ponownie dokonać danego zakupu z pełnym przekonaniem”.[3] Zestawienie barw nabędzie zatem wtórną zdolność odróżniającą, jeśli będzie związane z danymi kolorami jednolicie i w określonym kształcie, proporcji i usytuowaniu.

Zdaniem ETS: „kolory lub układy kolorów określone we wniosku o rejestrację w sposób abstrakcyjny (…) mogą stanowić znak towarowy pod warunkiem, że:

•   ustalone zostanie, że kolory lub układ kolorów w kontekście, w jakim są używane, rzeczywiście prezentują się jako oznaczenia, oraz że

•   wniosek o rejestrację zawiera dokładne dyspozycje dotyczące określonego z góry i stałego sposobu połączenia kolorów”.[4]

Niezależnie od specyficznych wymogów, jakie spełniać musi kolor jako znak towarowy, tak jak w przypadku każdego innego znaku towarowego, ważne jest, by nie zachodziły bezwzględne ani względne przeszkody rejestracyjne.

Bezwzględne przeszkody rejestracyjne

Prawo własności przemysłowej (pwp) w art. 129 (1) zawiera zamknięty katalog przesłanek uznawanych za przeszkody bezwzględne znaków towarowych.

Przykładowo, nie udziela się prawa ochronnego na:

•    znak, który składa się wyłącznie z kształtu lub innej właściwości towaru, wynikającej z charakteru samego towaru, niezbędnej do uzyskania efektu technicznego lub zwiększającej znacznie wartość towaru (np. znak towarowy przedstawiający jabłko dla producenta jabłek),

•    znak zgłoszony w złej wierze (np. znak zarejestrowany wyłącznie z intencją, aby konkurent odkupił go znak od uprawnionego),

•    znak, który jest sprzeczny z porządkiem publicznym lub dobrymi obyczajami (jak znak towarowy w postaci liścia marihuany[5]).

Te przeszkody badane są przez Urząd Patentowy z urzędu. Natomiast osoba trzecia, która chce uniemożliwić rejestrację określonego oznaczenia, w sprzeciwie wobec rejestracji powołuje tzw. względne przeszkody rejestracyjne.

Względne przeszkody rejestracyjne

Zostały one enumeratywnie wymienione w art 132 (1) PWP. I tak, sprzeciw innego przedsiębiorcy wobec znaku towarowego zostanie uwzględniony np. w sytuacji, kiedy:

a)   używanie znaku narusza prawa osobiste lub majątkowe osób trzecich;

b)  znak jest identyczny ze znakiem towarowym, na który udzielono prawa ochronnego z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla identycznych towarów czy też

c)   znak jest identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje, w szczególności ryzyko skojarzenia znaku zgłoszonego ze znakiem wcześniejszym.

Przykłady kolorystycznych znaków towarowych

Wśród przykładów kolorów jako zarejestrowanych jako znaków towarowych można wymienić m.in.:

R.271601 (Orange Brand Services Limited)

R.310678 (PLAY 3GNS)

R-355303 (TAURON POLSKA ENERGIA SPÓŁKA AKCYJNA)

Jak widać, przykłady te są bardzo barwne :-).

Kolor zastrzeżony – czy na pewno?

Co można zrobić, jeśli konkurent faktycznie nie używa „swojego” koloru w obrocie, a zarejestrował go jako znak towarowy?

Sposobem na pozbawienie go prawa wyłącznego w takiej sytuacji jest złożenie wniosku o wygaśnięcie  prawa ochronnego na znak towarowy Aby z kolei uchronić się przed wygaszeniem znaku przez konkurenta, należy używać znaku w takiej postaci jak została zarejestrowana, w klasach zgodnych z rejestracją, a także pamiętać o wnoszeniu opłat o przedłużenie jego ochrony oraz bronić znaku przed degeneracją.

Kolorowy, ale żmudny marketing

Niewątpliwie, kolor używany w przemyślany sposób może być skutecznym narzędziem marketingowym. Wywołuje bowiem proste skojarzenia i odwołuje się do poczucia estetyki. Jednak, pomysł na to, by w oczach odbiorców skutecznie skojarzyć daną barwę z naszym produktem nie od razu lub nie zawsze skończy się powodzeniem. Potrzebna jest konsekwentna strategia i czas. Jednak, kropla drąży skałę, co pokazują starania niektórych przedsiębiorców, którym zastrzeżenie koloru w urzędzie patentowym zajęło wiele lat.

Gdy masz przy tym ambicję, aby Twój kolor nosił wybraną przez Ciebie nazwę, zerknij do colornames.org. Na tej stronie, dedykowanej tworzeniu nazw dla wyróżnionych 16 777 216 kolorów w przestrzeni RGB (od ang. nazw barw:  R – red (czerwonej), G – green (zielonej) i B – blue (niebieskiej)), dotychczas nazwano nieco ponad 18% kolorów, np.: „niebieski chlor” czy „zasmucony strachem”. Być może wśród jeszcze nienazwanych barw jest Twój kolor. Twój na wyłączność, jaką zapewniają prawa wyłączne – prawa ochronne na znaki towarowe. Jeśli masz jakiekolwiek pytania bądź nurtuje Cię temat koloru jako znaku towarowego skontaktuj się z nami!

---

[1] https://uprp.gov.pl/pl/przedmioty-ochrony/ogolne-wytyczne-prezesa-uprp/wytyczne-w-zakresie-znakow-towarowych-/abstrakcyjna-zdolnosc-odrozniajaca/oznaczenia-widzialne [dostęp: 9.11.2022 r.].

[2] Na przykładzie bazy amerykańskiego Urzędu Patentowego i Znaków Towarowych: https://www.uspto.gov/trademarks/soundmarks/trademark-sound-mark-examples [dostęp: 8.11.2022 r.].

[3] Wyrok TSUE z dnia 29 lipca 2019 roku sygn. C-124/18, online: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=216554&pageIndex=0&doclang=PL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=7106034 [dostęp: 8.11.2022 r.].

[4]  Wyrok ETS z dnia 24 czerwca 2004 r. sygn. C-49/02 Heidelberger Bauchemie, online: https://uprp.gov.pl/pl/przedmioty-ochrony/ogolne-wytyczne-prezesa-uprp/wytyczne-w-zakresie-znakow-towarowych-/abstrakcyjna-zdolnosc-odrozniajaca/oznaczenia-widzialne [dostęp: 9.11.2022 r.].

[5] Wyrok TSUE z dnia 12 grudnia 2019 r. w/s Santa Conte vs. EUIPO, T-683/18, online: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=221507&pageIndex=0&doclang=PL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=84958 [dostęp: 8.11.2022 r.].

Photo by Cris DiNoto on Unsplash

Influencer – oficjalny zawód XXI w. Stosunkowo niskie wymagania, by rozpocząć swoją karierę, a jednocześnie ogromna konkurencja przekładają się na dynamiczne zmiany w tej branży. Nie uniknęła ich także strona prawna influencer marketingu, od wielu lat balansującego na granicy (a często i poza nią) dozwolonych działań reklamowych.

Miejscem pracy internetowych twórców są social media, czyli platformy i serwisy internetowe, m.in. ouTube, Instagram, TikTok, Twitch, Facebook, Spotify, dzięki którym – jak przyjmuje prezes UOKiK – użytkownicy po założeniu konta mogą publikować treści w różnych formach (tekst, obraz, wideo, dźwięk), a także dodawać znajomych lub obserwować innych użytkowników przez przeglądarkę lub aplikację na urządzenia mobilne.

Oznaczanie treści reklamowych w social mediach nie było oficjalnie uregulowane prawnie, przez co wiele materiałów reklamowych zamieszczanych przez influencerów w mediach społecznościowych wprowadzało ich odbiorców w błąd co do odpłatnego charakteru współpracy z daną marką – aż do teraz! Prezes UOKiK wydał wytyczne dla influencerów. Są to oficjalne rekomendacje dla twórców internetowych i reklamodawców dotyczące oznaczania treści reklamowych tak, by były one zgodne z prawem i uczciwymi praktykami rynkowymi.

Influencer marketing – dlaczego warto zwrócić na niego uwagę?

Dlaczego właściwie kwestia prawidłowego oznaczania współpracy jest taka ważna? Otóż w dobie social mediów, gdy influencerzy dla wielu stają się celebrytami, zdanie ulubionego influencera może mieć przeważające znaczenie w podejmowaniu decyzji o zakupie danego produktu bądź usługi. W ekstremalnej sytuacji można przytoczyć zagraniczną sytuację tzw. festiwalu Fyre – festiwalu, który nigdy się nie odbył.[1] „Fyre” to nazwa luksusowej imprezy, która miała mieć miejsce na Bahamach. Ceny zaczynały się od 1500 dolarów, a gościom miał zostać zapewniony pełen all inclusive, od noclegu aż po wyżywienie. Odbiorcy zostali skuszeni wizją ekskluzywnego festiwalu przez ok. 400 słynnych gwiazd (m.in. Kendall Jenner, Bella Hadid czy Ja Rule), które brały udział w promocji wydarzenia. Okazało się, że całe fundusze, które miały zostać przeznaczone na organizację festiwalu, zostały jednak przekazane celebrytkom na działania promocyjne. W związku z tym na miejscu okazało się, że plaża to tak naprawdę żwirowisko, jedzenie to zwykłe kanapki, zaś nocleg zorganizowano w namiotach Federalnej Agencji Zarządzania Kryzysowego. Natomiast sami goście zostali odesłani do domu jeszcze przed przybyciem pierwszych zespołów. Co jednak ciekawe, żadna z gwiazd, poza Emily Ratajkowski, nie oznaczyła w żaden sposób swoich przekazów jako treści reklamowe.[2]

Po treściach pozwów i zarzutach, jakie pojawiły się następnie wobec organizatorów i samych celebrytów można wnioskować, że spora część uczestników festiwalu nie zdecydowałaby się na zakup biletów i uczestnictwo, gdyby wiedzieli, że posty gwiazd mają charakter czysto sponsoringowy. Stąd też ważne jest rzetelne oznaczanie treści publikacji w mediach społecznościowych.

Czyli kim właściwie jest influencer i prowadzony przez niego/nią influencer marketing?

Definicji jest zapewne wiele, ale skoro piszemy o wytycznych Prezesa UOKiK to nalży sięgnąć do definicji tam przyjętej. To, czy dany twórca interenetowy zostanie uznany za influencera przesądzi o tym czy powinien do wytycznych stosować się. Oczywiście nazwa influencer pochodzi od ang. “influence”, czyli “wpływ”. Zatem będzie to twórca aktywnie prowadzący swoje media społecznościowe, komunikujący się ze swoimi obserwatorami. Influencer poprzez swoje publikacje może wpływać na ich opinie, decyzje, czy zachowania i bez względu na to czy prowadzi zorganizowaną działalność gospodarczą we własnym imieniu iczy tez nie zarejestrował działalności gospodarczej Prezes UOKiK potraktuje go jak przedsiębiorcę, jeśli ze swojej aktywności internetowej czerpie korzyści materialne (nie tylko finansowe).

Ta właśnie aktywność internetowa, jeśli ma na celu „zaspokajać potrzeby, osiągając zysk” jest traktowana jako influencer marketing.

Dla pełnego obrazu warto także sięgnąć do przyjętej przez UOKiK definicji obserwatorów na któych decyzje influencer może mieć wpływ, czyli tzw. followersów od ang. “follow” – “śledzić”. To osoby, które obserwują lub subskrybują konta influencerów w mediach społecznościowych i w oparciu o opinie influencerów mogą podejmować decyzje dotyczące nabycia usługi lub produktu.

Jaki charakter ma współpraca influencera z innym podmiotem?

Współpraca influencerska może oczywiście opierać się na zwykłej umowie o dzieło (np. o stworzenie odpowiedniego posta w zamian za zapłatę) lub na umowie zleceniu (wykonywanie pewnej usługi w zamian za zapłatę), ale może także polegać na barterze, czyli wymianie bezgotówkowej.

Jaka jest kwalifikacja prawna barteru? Umowie o barter najbliżej jest prawdopodobnie do umowy zamiany, jednakże w drugim przypadku zamiana następuje jedynie w przypadku rzeczy, natomiast przy influencerskim barterze w grę wchodzi nie tylko zamiana rzeczy na inną rzecz, ale również na usługę.

Biorąc pod uwagę cechy umowy o barter, z całą pewnością można uznać, że umowa taka jest:

a)    konsensualna, gdyż samo porozumienie stron czyni ją skuteczną,

b)  odpłatna, ponieważ każda ze stron uzyskuje korzyść majątkową, choć w tym przypadku często niepieniężną,

c) wzajemna, bo świadczenie jednej ze stron powinno być odpowiednikiem świadczenia drugiej.

Co podkreśla UOKiK w komunikacie, bez znaczenia dla uznania treści jako komercyjnej jest to, w jakiej formie influencer otrzymuje wynagrodzenie za swoje usługi, co oznacza, że może otrzymać w zamian zarówno pieniądze jak i inną korzyść materialną, czyli wszelkiego rodzaju zniżki, vouchery, bonusy czy nawet pokrycie dodatkowych kosztów udziału w wydarzeniu.

Dla prawidłowego oznaczenia treści reklamowych przez influencerów w mediach społecznościowych nie ma także znaczenia czas trwania współpracy ani wpływ reklamodawcy na materiał influencera. Jeśli zaś współpraca z internetowym twórcą ma charakter komercyjny lub reklamowy, musi zostać wyraźnie oznaczona jako reklama.

Kiedy influencerzy powinni oznaczać treści jako reklamowe?

Rekomendacje Prezesa UOKiK dotyczące oznaczania treści zawierają szereg praktycznych, ale i kontrowersyjnych przykładów. W rekomendacjach znajdują się wskazania kiedy należy dany przekaz oznaczyć jako reklamowy i kiedy, chociaż nie nosi on znamion reklamy, trzeba wspomnieć, co zostało uzyskane od danej firmy w zamian za zamieszczenie ustalonego z nią posta (np. w sytuacji relacji influencera ze spektaklu na różnych mediach społecznościowych, na który otrzymał on darmowe zaproszenia lub gdy ma on przetestować dany produkt z obowiązkiem zwrotu) bądź użycie linków afiliacyjnych w blogu influencera.

Ciekawie wygląda kwestia prezentów od marek. Jeśli influencer otrzymał prezent po raz pierwszy bez obowiązku zrecenzowania go ani zwrotu, gdzie nie została zawarta żadna umowa między stronami, to w przypadku zdecydowania się na publikację posta z opisem produktu na swoich social mediach powinien poinformować o fakcie otrzymania go jako prezent. Kolejne prezenty i materiały zawierające posty o nich będą już jednak stanowiły pewną formę współpracy, co musi zostać oznaczone jako reklama (bez względu na sposoby zawarcia umowy z infuencerem).

Jak wygląda autopromocja pod kontrolą UOKiK?

Rekomendacje zawierają bardzo zaskakująca instrukcję, jak powinien zachować się twórca internetowy w przypadku tzw. autopromocji. Otóż, jeżeli stosuje on reklamę marki własnej, swoich produktów czy usług, czyli zachęca odbiorców do ich zakupu lub skorzystania, to taki przekaz również wymaga odpowiedniego oznaczania treści jako reklamowej. Co ciekawe taki obowiązek został narzucony na influencera nie tylko prowadzącego działalność gospodarczą, ale także takiego, który z daną marką jest związany jako właściciel, bo posiada udziały w przedsiębiorstwie zajmującym się produkcją towarów, o których informuje influencer czy świadczeniem usług, które influencer reklamuje na swoich kanałach w mediach społecznościowych. Z definicji materiałem reklamowym będzie każda informacja, której celem jest wzrost sprzedaży towarów lub usług własnych.

Co urząd ochrony konkurencji i konsumentów mówi o prawidłowym oznaczaniu współpracy?

Rekomendacje Prezesa UOKiK zawierają 3 słowa w odpowiedzi na to pytanie: czytelnie, jednoznacznie, zrozumiale. Najlepszą opcją jest tzw. „oznaczanie dwupoziomowe”, związane z oznaczaniem współpracy we własnym zakresie, jak i przy użyciu funkcjonalności platformy i udostępnianych przez nią w tym celu narzędzi (np. dodany w odpowiednim miejscu automatycznie przez platformę napis „post sponsorowany”).

Zarazem w rekomendacjach dla twórców internetowych zawarte są przykłady tego, jak wygląda prawidłowe, zgodne z prawem oznaczenie w social mediach w odniesieniu do materiału reklamowego, prezentu, autopromocji i innych przypadków. Przykładowo współpraca z daną marką musi zostać wyraźnie oznaczona hashtagiem #reklama marki xyz. Co ważne, rekomendacje jednoznacznie rozstrzygają, że sam hashtag #współpraca nie wystarcza jako poprawne oznaczenie, co przedtem było przedmiotem doktrynalnych wątpliwości.

Kiedy oznaczenie materiałów reklamowych może zostać uznane za wprowadzające w błąd?

Nieczytelne, niejednoznaczne, niezrozumiałe, czyli wprowadzające w błąd, będzie oznaczenie umieszczone w niewidocznym miejscu, np. na tle innego napisu, po użyciu opcji „więcej” lub „zobacz więcej”, przy krawędzi obrazu, w kolorze zlewającym się z tłem, napisane niewyraźną lub zbyt małą czcionką, z błędami ortograficznymi, w innym języku niż polski, o ile profil prowadzony jest po polsku, z użyciem niejednoznacznych określeń, niewskazujących na komercyjny charakter treści np. współpraca.

Jakie jest nieprawidłowe oznaczanie reklam wg UOKiK?

Nie jest prawidłowym wg UOKiK są określenia w języku innym niż polski, np. #advertisement lub [advertisement] #collaboration lub [collaboration] #commercial lub [commercial], czy w formie skrótowej #ad lub [AD] #promo lub [promo] #spons lub [spons] #autopromo lub [autopromo] #rek lub [rek] bądź w formie niejednoznacznej wg UOKiK tj. niepodkreślającej faktu uzyskania korzyści przez influencera, np. #współpraca lub [współpraca] Materiał powstał we współpracy z…

W celu pomocy influencerom został nawet stworzony filtr pod nazwą „AR” na Instagramie oraz Facebooku, ułatwiający prawidłowe oznaczanie współpracy.

Jaką odpowiedzialność prawną można ponieść za niestosowanie rekomendacji prezesa?

Influencer, który nie zastosuje się do rekomendacji Prezesa UOKiK, może ponieść określone konsekwencje prawne swojego działania – administracyjnoprawne i cywilnoprawne.

a)    Odpowiedzialność administracyjnoprawna influencera odnosi się do jego praktyk, które naruszają zbiorowe interesy konsumenta przez przedsiębiorcę (np. wprowadzanie w błąd lub kryptoreklama). Przedsiębiorcy takiemu Prezes UOKiK może nakazać zapłatę kary finansowej, zaniechanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, usunięcie skutków takiej praktyki oraz publikację decyzji, którą wydał Prezes UOKiK.

b)    W kwestii odpowiedzialności cywilnoprawnej na podstawie art. 12 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz art. 18 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, konsumenci i przedsiębiorcy mogą domagać się od nieuczciwego przedsiębiorcy in. naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, zaniechania niezgodnej z prawem praktyki i usunięcia jej skutków, złożenia odpowiedniego oświadczenia oraz zapłaty określonej sumy pieniężnej na określony cel społeczny.

Co warto zaznaczyć, obie te odpowiedzialności nie wykluczają się nawzajem, co oznacza, że nieuczciwie postępującemu influencerowi Prezes UOKiK może nałożyć karę administracyjnoprawną oraz twórca ten będzie zarazem podlegał odpowiedzialności cywilnoprawnej ze strony konsumentów i innych przedsiębiorców.

Kto poza influencerem może ponieść odpowiedzialność?

Odpowiedzialność na gruncie prawa dotyczy jednak nie tylko samego influencera, ale także agencji reklamowej i reklamodawcy. Celebryta, który poniósł konsekwencje finansowe swojego bezprawnego zachowania, może wystosować odpowiednie roszczenia (tzw. „roszczenia regresowe”) wobec agencji lub reklamodawcy na gruncie zawartej między nimi umowy.

Pozostaje mieć nadzieję, że influencerzy postanowią poważnie potraktować wytyczne UOKiK i przywołane tam regulacje prawne. Jest ryzyko, że w ten sposób wzrośnie liczba postów zawierających niedozwoloną kryptoreklamę, czasem trudną do wyłapania. Wydaje się jednak, że warto edukować się w zakresie tego, jakie frazy używane w postach o charakterze pozornie informacyjnym stanowią przysłowiową „czerwoną flagę” i powinny zwracać uwagę każdego odbiorcy. Zaś dobrze zorientowany twórca internetowy będzie wiedział, jak legalnie wskazywać promowaną markę i oznaczać materiał reklamowy. Pełna treść wytycznych UOKiK dla influencerów UOKiK znajduje się tu: Rekomendacje Prezesa UOKiK dotyczące oznaczania treści reklamowych przez influencerów w mediach społecznościowych.

Jeżeli zaś w ramach swojej działalności gospodarczej chcesz zdecydować się na influencer marketing, zapoznaj się z naszym wzorem umowy z influencerem! Nawet jeśli świadczysz usługi dietetyczne, wytyczne UOKiK mogą dotyczyć. Jeśli potrzebujesz pomocy w oznaczeniu materiału, zapraszamy do kontaktu. Jesteśmy także do Twojej dyspozycji, jeśli potrzebujesz określić ramy współpracy z influencerem. Możesz skorzystać z naszego wzoru z ambasadorem, jeśli potrzebujesz gotowej umowy.

[1] Na podstawie tej opowieści powstały dwa filmy dokumentalne: „Fyre” na platformie Hulu oraz „Fyre, najlepsza impreza, która nigdy się nie zdarzyła” na Netflixie.

[2] Zob. K. Grzybczyk, Instagram – jak zostać influencerem [w:] Rozrywki XXI wieku a prawo

Photo by Laura Chouette on Unsplash

Liczba studiów gamedeveloperskich w polskiej branży gier stale rośnie. W ubiegłym roku w raporcie „The Game Industry of Poland” stwierdzono istnienie prawie pół tysiąca takich studiów, w których łącznie zatrudnionych jest ponad 12000 pracowników^[1] Na Giełdzie Papierów Wartościowych można odnotować 19 spółek związanych z branżą gamedev, zaś na NewConnect – 57.^[2] Gry komputerowe nie są już jedynie hobby dla outsiderów – ukończenie przez graczy trzeciej części kultowego „Wiedźmina 3” po jego premierze było niemal tak powszechne, jak obejrzenie ostatniego wówczas odcinka „Gry o Tron”. Nic zatem dziwnego, że poszczególne studia gamedeveloperskie prześcigają się w tym, kto stworzy lepszy produkt. Jednakże, im gra jest bardziej rozbudowana, tym o więcej aspektów musi zatroszczyć się prawnik, w którego rękach leży zarówno zadbanie o legalną implementację poszczególnych elementów gry bez naruszania praw osób trzecich, jak i następcza kontrola, czy nie doszło do naruszenia praw twórców gry. O jakich elementach mowa? Zapraszamy do lektury!

Natura gry

O spojrzeniu na branżę gamedev okiem prawnika i samej naturze gry komputerowej zdarzyło nam się pisać już wcześniej (zwracając uwagę na prawa wydawców i ciekawe zjawisko advergames) a także również omawiając zagadnienie portowania. Doszliśmy wówczas do wniosku, że aby zapewnić, z punktu widzenia polskiego prawa autorskiego, najpełniejszą ochronę złożonemu utworowi, jakim jest gra komputerowa, najlepszym rozwiązaniem jest stosowanie w odniesieniu do niej zarówno przepisów dotyczących programów komputerowych, jak i utworów audiowizualnych.

Liczba chronionych prawnie z różnych stron elementów, z których składa się spora część gier (w szczególności AAA), zwiększyła się od czasów „Ponga” na Atari i obecnie przewyższa jakiekolwiek inne znane kulturze dzieła. Wróćmy na chwilę do poprzedniego naszego wpisu i przypomnijmy, że w doktrynie za fundamenty każdej gry komputerowej uznawane są:

„1) mechanika – czyli procedury i zasady danej gry. Opisuje ona cel gry, to jak można go osiągnąć, jakie występują w tym zakresie ograniczenia i jakie są skutki podjęcia prób przez gracza. […]

2) fabuła – czyli ciąg zdarzeń odkrywanych wraz z przechodzeniem kolejnych etapów gry […] opowiadanej historii, który jest bezpośrednio powiązany z wyborem odpowiedniej mechaniki, a która pozwoli na wyeksponowanie wszystkich atutów fabuły, poprzez zastosowanie odpowiedniej technologii;

3) estetyka gry – czyli to jak gra wygląda i brzmi. Stanowi kluczowy element jej projektowania, bowiem to przede wszystkim poprzez prezentacje ekranowe gracz odbiera dany produkt. […]

4) technologia – czyli dokonanie wyborów w tym zakresie wpłynie na to, co pod względem technicznym w danej grze będzie możliwe bądź nie. Szeroko pojęta technologia stanowi łącznik pomiędzy wyżej wymienionymi elementami, ponieważ to ona pozwala na to, aby doszło do ich zespolenia i zaprezentowania jako spójnej artystycznie całości”.^[3]

Jeżeli te aspekty uznać by rzeczywiście za fundamenty gry, to jej poszczególne elementy, takie jak np. kod źródłowy, dialogi czy muzyka, należy traktować niczym cegły. I oprócz przyznawania ogólnej ochrony prawnoautorskiej grze jako całości, każda z takich „cegieł” osobno może być chroniona przez ustawę o prawie autorskim i prawach pokrewnych[4] (czyli „PrAut”), a niekiedy jeszcze przez przepisy innych ustaw.

Program komputerowy, GUI (graphical user interface)

Pomijając dywagacje, czy grę komputerową w całości można uznać za program komputerowy (choć większość głosów opowiada się za tym, że jednak nie[5]), zawsze pewnym rodzajem programu komputerowego będzie np. silnik, na którym ją oparto. Zgodnie z art. 74 ust. 1 PrAut.programy komputerowe podlegają ochronie jak utwory literackie, o ile w przepisach szczególnych tej ustawy nie zostało stwierdzone inaczej. Ochrona taka obejmuje wszystkie formy wyrażenia programu komputerowego i analogicznie, jak w przypadku utworów, ochronie nie podlegają idee i zasady będące podstawą jakiegokolwiek elementu programu komputerowego. Prawa majątkowe do programu komputerowego stworzonego przez pracownika w wyniku wykonywania obowiązków ze stosunku pracy przysługują pracodawcy, o ile umowa nie stanowi inaczej[6].

Niezależnie od ochrony programu komputerowego będącego podstawą gry, istnieje możliwość objęcia ochroną prawnoautorską interfejsu graficznego gry, co potwierdza orzecznictwo europejskie[7]. Za I. Matusiakiem można przyjąć jako interfejs „ustaloną konwencję komunikowania się użytkownika z programem komputerowym, jak również program komputerowy, który łączy określone oprogramowanie ze sprzętem i użytkownikiem. Interfejs taki stanowi po prostu narzędzie informatyczne, dzięki któremu użytkownik może kierować programem komputerowym”.[8] Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości, graficzny interfejs może być chroniony jako utwór również przez prawo autorskie, o ile jest wyrazem własnej twórczości autora.[9]

Fabuła, dialogi, lokacje etc.

Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 2 ust. 1 PrAut.: „ochronie prawnoautorskiej nie podlegają m.in. odkrycia, idee, procedury, metody i zasady działania oraz koncepcje matematyczne”. Oznacza to, że sam pomysł na fabułę nie podlega ochronie, a jedynie jego konkretyzacja. W praktyce zatem z idei „grupa ludzi walcząca o przetrwanie” narodzić może się wiele różnych, odmiennie skonkretyzowanych gier, np. „This War of Mine” czy „Don’t Starve Together”.

Oczywiście ochronie prawnoautorskiej jako utwory podlegać będą konkretne dialogi oraz wizualizacje lokacji czy przedmiotów (jeśli są dostatecznie odróżniające się, to dla zwiększenia ochrony twórca może pomyśleć o zastrzeżeniu ich jako znaki towarowe czy wzory przemysłowe). Nawiązanie, czy też wzorowanie się na takim skonkretyzowanym elemencie będzie prawnie dopuszczalnie na podstawie art. 2 ust. 4 PrAut., jeśli będzie ono stanowić jedynie inspirację, nie zaś opracowanie danego utworu, do którego korzystania i rozpowszechniania potrzeba odpowiedniego zezwolenia. Granica ta niestety często jest bardzo cienka i trudno rozpoznawalna. W momencie jednak, gdy nawiązanie do cudzego utworu w grze stanowi zabieg całkowicie zamierzony, np. w formie tzw. „easter egga” – puszczenia oczka w stronę gracza, warto przeanalizować wcześniej dokładnie przypadki, kiedy działanie takie będzie mieściło się w granicach inspiracji, a kiedy już plagiatu.

Innym sposobem na zgodne z prawem nawiązanie do dialogu w cudzym utworze w grze byłoby zastosowanie dozwolonego użytku przewidzianego na gruncie art. 29 PrAut., czyli prawa cytatu. W takim przypadku dialog mógłby zostać przytoczony w całości, jeśli towarzyszyć będzie temu cel w postaci wyjaśniania, polemiki, analizy krytycznej lub naukowej, nauczania lub prawa gatunku twórczości. Wskazane jest w takiej sytuacji także podanie źródła, tzn. tytułu utworu oraz jego autora.

Muzyka, kompozycja, wykonanie

O niuansach związanych z autorskoprawną ochroną utworu muzycznego mieliśmy okazję pisać już wcześniej. W tym miejscu warto jednak dodać, że skopiowanie utworu muzycznego stworzonego specjalnie na potrzeby gry narusza nie tylko prawa ich kompozytorów, ale, dzięki umowom pomiędzy wydawcą a kompozytorem, również prawa takiego wydawcy, a także wykonawców muzyki. W drugą stronę – jeśli utwór nie należy do domeny publicznej lub nie został opatrzony odpowiednim znaczkiem oznaczającym udzielenie licencji na użytek komercyjny, nie może zostać wykorzystany w danej grze lub na danej platformie. Przekonali się o tym m.in. twórcy Roblox – gry zawierającej w sobie np. światy Metaverse – czyli Roblox Corporation, którzy za naruszenie praw do cudzych utworów muzycznych zostali pozwani na kwotę ponad 200 milionów dolarów.[10] Nie sposób pominąć też ochrony muzyki w postaci muzycznych znaków towarowych.

Ruchy taneczne, choreografia

Sam ruch jako taki pozbawiony jest walorów twórczych, dlatego nie podlega ochronie prawnoautorskiej. Odmiennie sprawa przedstawia się jednak w przypadku choreografii, która już może zostać taką ochroną objęta, jeśli spełnia ogólne wymogi uznania jej za utwór w rozumieniu prawa autorskiego, tzn. jest przejawem działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalonym w jakiejkolwiek postaci. Wiele pozwów o niedozwolone wykorzystanie cudzej choreografii zostało skierowane np. wobec firmy Epic Games i gry „Fortnite”, z czego jeden z ostatnich dotyczy YouTubera Kyle’a Haganami.^[11]

I znowu: charakterystyczny ruch, gest postaci w grze może być znakiem towarowym ruchomym – jak „pistolety” Krzysztofa Piątka, napastnika polskiej reprezentacji piłki nożnej, czyli skrzyżowane, oddające charakterystyczne „strzały” ręce „Il Pistolero”.

Bazy danych

Ze względu na brak przesłanki niezależności poszczególnych elementów, odmawia się uznania gier komputerowych w całości za bazy danych.[12] Jednakże bazy danych stanowią elementy gier i w takim przypadku mogą być objęte zarówno ochroną prawnoautorską, jeśli spełniają ogólne przesłanki uznania ich za utwór, jak i oddzielnym prawem sui generis do baz danych na podstawie ustawy o ochronie baz danych[13].

Postacie fikcyjne, wizerunek

Osobne rozważania należy poświęcić prawnej ochronie postaci fikcyjnych. Z jednej strony postać fikcyjna jest zaledwie częścią gry komputerowej. Z drugiej, jeśli jest odpowiednio rozpoznawalna, może stać się symbolem danego tytułu, swoistym brand hero, jego znakiem rozpoznawczym, do którego nie trzeba dodawać nic więcej, nawet nazwy, by każdy wiedział, o jaką grę chodzi (tak właśnie było w świecie filmu chociażby ze słynnym plakatem reklamującym ostatnią część filmu kinowego „Harry Potter”^[14]). Tę rangę rozpoznawalności mają przykładowo takie postacie, jak słynny Mario, Aloy z „Horizon Zero Dawn”, Kratos z serii „God of War”, Steve z „Minecrafta”, czy tytułowy smok Spyro. Podstawową formą ochrony postaci fikcyjnej jest prawo autorskie, choć do możliwych sposobów ochrony należy również sięgnięcie do przepisów dotyczących znaków towarowych i zwalczania nieuczciwej konkurencji.

Ochrona designu postaci fikcyjnych w grze łączy się także z ochroną wizerunku. Mogli przekonać się o tym chociażby twórcy League of Legends (Riot Games), którzy przegrali sprawę z powództwa piłkarza Edgara Davidsa. Skórka dla jednej z postaci – Luciana – swoim designem zaskakująco przypominała charakterystyczny wygląd sportowca. W wygraniu tej sprawy przez powoda z pewnością znacząco pomógł tweet jednego z członków zespołu Riota, który przyznał w nim, że rzeczywiście skórka inspirowana była postacią piłkarza.^[15] O roszczeniach związanych z ochroną wizerunku pisaliśmy w tym poście.

Aby uniknąć naruszenia cudzych praw autorskich do postaci fikcyjnej, można skorzystać z tych należących do domeny publicznej. Jednakże czym innym jest wykorzystanie postaci, a czym innym konkretnego jej przedstawienia, które znalazło się w innym utworze. W praktyce oznacza to, że EA mogło wydać grę „Alice: Madness Returns” produkcji studia Spicy Horse wykorzystującą postać Alicji w Krainie Czarów, ale sam jej design musiał być oryginalny dla tej gry i nie mógł odwzorowywać 1:1 bohaterki znanej np. z disneyowskiej odsłony (tak samo w kwestii świata filmowego, ze względu na przejście postaci Kubusia Puchatka do domeny publicznej na początku tego roku, autorska wersja przygód misia o małym rozumku i jego przyjaciół wkrótce ujrzy światło dzienne w postaci horroru, a ściślej – slashera^[16]. Oczywiście nie może zostać wykorzystana disneyowska wersja wizerunku postaci, która pojawiła się znacznie później, niż pierwowzór A.A. Milne’a).

Możliwym sposobem ochrony postaci fikcyjnych w grach komputerowych jest również ochrona poprzez uzyskanie prawa ochronnego na dane przedstawienie postaci jaki znaku towarowego. Np. jeśli imię postaci uznane zostanie za wystarczająco charakterystyczne, można spróbować zastrzec je jako słowny znak towarowy. Ten rodzaj ochrony ma tę przewagę nad prawnoautorską, że dzięki opłacaniu kolejnych okresów ochrony może być przedłużany w nieskończoność. Znak towarowy daje również łatwiejsze wykazanie praw do danego dobra intelektualnego, niż w przypadku prawa autorskiego, gdyż uprawniony legitymuje się odpowiednim świadectwem wydawanym przez urząd patentowy. Bardzo często warto zawczasu zastrzec swój znak towarowy, nim dojdzie do ogromnych strat, bo jako pierwszy dokona tego to konkurent np. w Chinach. Niektóre firmy zdają sobie sprawę ze skuteczności tej ochrony, stąd dbają o zastrzeżenie swoich postaci jako znak towarowy, nie bacząc na koszta. Jedną z takich firm jest gigant Nintendo, który zarejestrował jako znaki postacie Mario i Księżniczki Peach:

Rys. 1, Nr rejestracji: 3434335, USPTO

Rys. 2, Nr rejestracji: 5478239, USPTO

Potrzebę rejestracji swoich postaci jako znaków towarowych dostrzegła również firma Namco (m.in. duszka z „Pac-Mana”).

Rys. 3, Nr rejestracji: 6073167, USPTO

W grach wideo ochrona zapewniana przez znaki towarowe nie odnosi się jednak jedynie do postaci. Dotyczy ona również każdego innego rodzaju znaków towarowych (np. słownych, słowno-graficznych czy przestrzennych), które zostały zastrzeżone dla danego towaru lub usług. Aby umieścić w grze chroniony znakiem element (m.in. baner reklamowy, pojazd czy broń), najbezpieczniejszym rozwiązaniem z punktu widzenia użytkownika, jest zawarcie na podstawie art. 163 ustawy Prawo własności przemysłowej przez twórców gry umowy licencyjnej z uprawnionym.

Ze względu na “celowanie” wydawanym tytułem w konkretny rynek zbytu, w świecie gamedevu jako chleb powszedni należy traktować ciągłe odnoszenie się do konstrukcji fair use znanej w niektórych krajach opierających swój system prawny na common law. Stąd potrzebna wydaje się znajomość różnic między nią a znanym prawu polskiemu dozwolonym użytkiem. W sytuacji bazowania na fair use, możliwe jest w niektórych przypadkach legalne używanie elementów cudzych utworów chronionych prawem autorskim bądź prawem ochronnym na znak towarowy, bez naruszania praw osób trzecich. Dzięki precedensowemu orzeczeniu w sprawie Rogers vs. Grimaldi, okazuje się, że amerykański sąd może oddalić zarzutu naruszenia prawa ochronnego na znak towarowy, jeśli pozwany udowodni, że użycie znaku towarowego miało cel wyłącznie artystyczny, np. w zamiarze oddania realizmu scenerii oraz nie wprowadza w błąd konsumentów.^[17] Niestety w przypadku polskiego prawa, nie przewidziano takiej formy dozwolonego użytku.

 

Gra… wynalazkiem?

Prawo własności przemysłowej nie zawiera definicji wynalazku, jednak powszechnie uznaje się go za „dowolne rozwiązanie o charakterze technicznym”, na które może zostać udzielone prawo wyłączne, czyli patent.[18] Aby móc je uzyskać, wynalazek musi spełniać przesłankę nowości, posiadać poziom wynalazczy i nadawać się do przemysłowego stosowania. W kontekście patentów zdecydowanie za rzadko mówi się o grach komputerowych, choć takie sytuacje występują. Dobrym przykładem jest polska spółka Bloober Team SA, która w 2019 r. otrzymała zgodę Urzędu Patentowego USA na udzielenie ochrony patentowej zgłoszonemu przez nich wynalazkowi. Przedmiotem zgłoszenia była metoda, czy ściślej, program komputerowy, który umożliwia kilkutorowe prowadzenie rozgrywki w grze komputerowej jednym bohaterem, w trybie symultanicznej rozgrywki, jaką gracz prowadzi na przynajmniej dwóch ekranach.[19] Rozwiązanie zostało wykorzystane w wydanej po raz pierwszy w 2021 r. grze „Medium”. Jak podkreślają przedstawiciele doktryny, uzyskanie patentu na wynalazek, tym bardziej w branży gamingowej, nie jest ani łatwe, ani szybkie. Potrzeba do tego dużo czasu, cierpliwości oraz pieniędzy, jednakże efekt gwarantowany przez ochronę patentową (zwłaszcza czasowy – w Polsce jest to 20 lat) wydaje się wart pokonania tych wszystkich przeszkód.

Giganci rynku prawdopodobnie zdają sobie z tego sprawę, czego dowodzi sprawa Nintendo, która to spółka zgłosiła już w 2008 r. do ochrony patentowej rozwiązanie w grze polegające na spotykaniu przez gracza na mapie postaci w zależności od prawdopodobieństwa ich spotkania przypisanego do każdej z nich, co zwiększało w grze element losowości. Dopiero po odwołaniu się uznano, że jednak zaproponowane przez Nintendo rozwiązanie nie jest zasadą (która z mocy prawa nie może podlegać patentowaniu), a rzeczywiście nosi znamiona wynalazku podlegającemu ochronie. Jest to zdecydowanie jeden z głośniejszych przypadków udzielenia patentu rozwiązaniu w grze komputerowej, choć niestety wciąż nieliczny.[20]

Gra komputerowa to złożony twór, bardzo często będący wynikiem ogromnego nakładu pracy wielu (czasem wielu setek) osób. Przy takim zróżnicowaniu rodzajów gier, niełatwe jest przypisanie jednoznacznej kwalifikacji prawnej grze jako utworowi. W doktrynie pojawiły się głosy opowiadające się za traktowaniem jej jako programu komputerowego, utworu audiowizualnego, czy zupełnie innego, osobnego gatunku – np. utworu multimedialnego. Okazuje się, że niewykluczona w stosunku do niej ochrona patentowa. Chociaż odpowiedź na to zagadnienie nie jest jednoznaczna, znacznie prościej można określić rodzaje ochrony, którym podlegają poszczególne elementy gry. Stworzyłeś grę albo jesteś jej wydawcą i prawo do jednego z jej składników zostało naruszone, a Ty chciałbyś wiedzieć, jakie masz możliwości ochrony swoich praw? Skontaktuj się z nami – pomożemy!

Photo by Abdul Barie on Unsplash

^[1] Dokładnie 470 studiów wg https://gic.gd/polish-game-industry/ [dostęp: 6.09.22 r.].

^[2] https://www.forbes.pl/opinie/spolki-produkujace-gry-wchodza-coraz-smielej-na-polska-gielde/vdwy7jm [dostęp: 6.09.22 r.].

^[3] J. Markowski, „Autorskie prawa osobiste twórców gier komputerowych”, Warszawa 2020, Legalis, za: J. Schell, „The Art of Game Design”, s. 41–42.

[4] Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1062 z późn. zm.).

[5] Zob. np. I. Matusiak, „Ochrona wizualnych i audialnych efektów gier komputerowych” [w:] „Wytwarzanie gier komputerowych tom 2”, Warszawa 2012, s. 153-156.

[6] Art. 12 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych

[7] Wyrok Trybunału Sprawiedliwości sygn. C-393/09 z dnia 22 grudnia 2010 r.

[8] I. Matusiak, „Ochrona…”, s. 153-154.

[9] Tomasz Grzegorczyk „Prawnoautorska ochrona graficznych interfejsów użytkownika”, Przegląd Prawno-Ekonomiczny 35 (2/2016), str. 48

[10] https://www.theverge.com/2021/9/27/22696387/roblox-nmpa-lawsuit-settlement-music-piracy-licensing-negotiations [dostęp: 6.09.22 r.].

^[11] https://www.gamesindustry.biz/epic-facing-new-lawsuit-over-fortnite-dance-emotes [dostęp: 6.09.22 r.].

[12] I. Matusiak, „Gra komputerowa jako przedmiot prawa autorskiego. Autoreferat rozprawy doktorskiej”, Warszawa 2012, s. 8.

[13] Ustawa z dnia 27 lipca 2001 r. o ochronie baz danych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 386).

^[14]https://www.reddit.com/r/harrypotter/comments/678ddk/this_poster_didnt_even_need_a_title_for_everyone/ [dostęp: 6.09.22 r.].

^[15] https://twitter.com/eurogamer/status/897027654301483008 [dostęp: 6.09.22 r.].

^[16] https://www.filmweb.pl/film/Winnie+The+Pooh%3A+Blood+and+Honey-2023-10019127 [dostęp: 6.09.22].

^[17] https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2021/02/article_0002.html [dostęp: 6.09.22 r.].

[18] https://uprp.gov.pl/pl/slownik-terminow?nazwa=Wynalazek [dostęp: 6.09.22 r.].

[19] https://www.fxmag.pl/artykul/bloober-team-polska-spolka-gamingowa-z-amerykanskim-patentem [dostęp: 6.09.22 r.].

[20] https://newtech.law/pl/ochrona-gry-wideo-wzor-przemyslowy-patent-czy-tajemnica-przedsiebiorstwa/ [dostęp: 6.09.22 r.].

Kradzież dzieł sztuki kiedyś wymagała większego zaangażowania. Nawet w przypadku „Mony Lisy”, czyli prawdopodobnie najsłynniejszego przypadku kradzieży obrazu, wymagane było minimalne fizyczne zaangażowanie złodzieja, który najzwyczajniej w świecie zdjął sławne dzieło Leonarda da Vinci ze ściany i wyniósł! Dziś, jak się okazuje, w odniesieniu do dóbr cyfrowych w postaci NFT, w wielu przypadkach ich kradzież jest jeszcze prostsza, niż w wypadku Giocondy. Jak uchronić się przed kradzieżą tokena? Co zrobić w przypadku kradzieży autorskiej grafiki i wystawienia jej na platformie sprzedażowej NFT? Zapraszamy do lektury!

Czym jest niewymienialny token kryptograficzny?

Szerzej o naturze niewymienialnego tokena kryptograficznego (czyli non-fungible token, słynnego ostatnimi czasy NFT) mieliśmy okazję pisać już kiedyś. Dla przypomnienia, NFT „są raczej znakami certyfikującymi dany plik cyfrowy, elektronicznymi żetonami działającymi w oparciu o blockchain. Pojedynczy NFT przypomniana obiekt kolekcjonerski, cyfrowy odpowiednik materialnego egzemplarza dzieła – z tym, że nie jest możliwe jego dalsze kopiowanie czy stworzenie drugiej takiej samej pracy. Można porównać je do autografu, którym artysta “podpisuje” swoje wirtualne dzieło (mema, wideo, grafiki czy tweet)”.^[1]

Okazuje się, że tak samo, jak przy odpowiedniku materialnym, możliwa jest w praktyce kradzież cyfrowego aktywa.

Przykład kradzieży NFT

Głośnym w ostatnim czasie przypadkiem tego typu kradzieży była sprawa tzw. „Goblin Ass NFT” stworzonymi przez Fedora Linnika oraz artystę Vitaly’ego Terletsky’ego. Rzeczone NFT, przed oficjalnym udostępnieniem ich do sprzedaży na OpenSea (platformie sprzedażowej NFT), zostały na niej umieszczone przez twórców w wersji testowej, abysprawdzić, czy wszystko działa poprawnie. W nocy poprzedzającej premierę kolekcji Linnika i Terletsky’ego ktoś umieścił NFT za darmo w wersji ogólnodostępnej na fałszywej stronie internetowej oraz na samym OpenSea, oczywiście uprzednio ukradłszy je z wersji testowej strony. Błędem twórców było umieszczenie całej kolekcji NFT w podglądzie, zamiast jedynie małej jej części. Sami autorzy tłumaczyli, że przy tak małej, bo liczącej 170 osób zbiorowości zainteresowanej ich tokenami na grupie na Twitterze nie sądzili, że ktoś będzie chciał dokonać jakiegokolwiek przestępstwa.^[2] A jednak, kradzież jest kradzieżą, niezależnie od jej wielkości (choć warto zaznaczyć, że cena minimalna kolekcji NFT, która zainspirowała twórców „Goblin Ass NFT”, czyli „Goblintown”, sięga 10 000 $, a więc wcale niemałej sumy). Zatem nawet w przypadku nieodnoszących dużej popularności dóbr warto zawczasu zabezpieczyć się przed kradzieżą oraz znać swoje prawa, gdy do niej mimo to dojdzie.

 

Natura kradzieży NFT

Kodeks karny, definiując kradzież w art. 278 § 1 i § 2, stanowi, że:

„§ 1. Kto zabiera w celu przywłaszczenia cudzą rzecz ruchomą, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
2.Tej samej karze podlega, kto bez zgody osoby uprawnionej uzyskuje cudzy program komputerowy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej”.

Jednak – co dokładnie jest przedmiotem kradzieży, kiedy mówimy o NFT? Ponieważ NFT jest zapisanym cyfrowo i niewymienialnym, ale jednak aktywem, jego kradzież można przyrównać do kradzieży rzeczy oznaczonej co do tożsamości, konkretnego egzemplarza. W każdym przypadku NFT powinien istnieć tylko jeden plik i osoba, która kupując NFT ma być jego jedynym właścicielem. Fakt ten stanowi zarazem powód, dla którego strata każdego jednego niepowtarzalnego NFT o wartości kolekcjonerskiej jest ogromna dla tego, kto je stworzył.

Metody kradzieży NFT – nie daj złapać się na phising!

W wyżej opisanej sprawie Linnika przyczyną kradzieży była nieostrożność twórców, jednak jedną z najczęstszych metod kradzieży NFT jest phishing. Polega on na wyłudzeniu przez oszustów danych służących do przeprowadzenia pewnej operacji (np. logowania, pozyskania cudzych środków finansowych) poprzez podstępnie skonstruowane wiadomości e-mail, bardzo często zawierające instrukcję postępowania bądź link przekierowujący do fałszywej witryny internetowej, za pomocą której można dokonać przestępstwa (przykładowo poprzez kliknięcie następuje zainstalowanie na urządzeniu złośliwego oprogramowania kradnącego dane). W ten sposób przestępca pozyskuje dane bez ingerowania w systemy bezpieczeństwa poszczególnych stron internetowych i nie łamie ich zabezpieczeń, gdyż oszukany podaje swoje dane lub wchodzi w link niejako dobrowolnie.

Bezprawna tokenizacja cudzego dzieła, a polskie prawo autorskie

W przypadku świata NFT kradzież ma jednak jeszcze jeden wymiar – ten, w którym dochodzi do naruszenia praw autorskich. Mianowicie mowa o bezprawnym pobieraniu cudzych utworów i przerabianiu ich na NFT bez zgody twórcy.

Jeżeli by sprawę rozpatrywać z punktu widzenia polskiego prawa autorskiego, takie działanie stanowi po pierwsze naruszenie majątkowych prawa autorskich przysługujących twórcy lub podmiotowi, na który twórca legalnie przeniósł swoje prawa. Po drugie, bezprawne rozpowszechnianie cudzych utworów jest również czynem zabronionym na gruncie art. 115 ust. 1 i 116 PrAut:

„Art. 115 1. Kto przywłaszcza sobie autorstwo albo wprowadza w błąd co do autorstwa całości lub części cudzego utworu albo artystycznego wykonania, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 3.”

„Art. 116 1. Kto bez uprawnienia albo wbrew jego warunkom rozpowszechnia cudzy utwór w wersji oryginalnej albo w postaci opracowania, artystyczne wykonanie, fonogram, wideogram lub nadanie, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w ust. 1 w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

Jeżeli sprawca uczynił sobie z popełniania przestępstwa określonego w ust. 1 stałe źródło dochodu albo działalność przestępną, określoną w ust. 1, organizuje lub nią kieruje, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5.

Jeżeli sprawca czynu określonego w ust. 1 działa nieumyślnie, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.”

Jak sprawdzić, czy ktoś bezprawnie sprzedaje mój utwór jako NFT?

Autor skradzionego dzieła może dowiedzieć się o popełnieniu przestępstwa w stosunku do jego utworów przykładowo dzięki profilowi @NFTtheft na Twitterze, który przy okazji służy jako źródło wiedzy o tym, gdzie szukać pomocy i zgłaszać kradzież. Podobnie, strona DeviantArt zaoferowała swoim użytkownikom narzędzia służące wykrywaniu kradzieży ich sztuki i bezprawnego umieszczania jej na platformach sprzedażowych NFT. Twórca TsaoShin, publikujący swoje prace na różnorakich portalach społecznościowych, rzekł, że mimo ciągłego zgłaszania przez niego naruszeń do administracji OpenSea, codziennie na stronie tej zamieszczane jest przez kogoś innego do pięćdziesięciu jego prac gotowych do zakupu w formie NFT. Oczywiście, grafiki są po prostu kradzione, tzn. rozpowszechniane z naruszeniem prawa autorskiego twórcy, który  nie ma z tego tytułu żadnych korzyści. Dodatkowo, cena takiego tokena wynosi dużo więcej, aniżeli kwota, za którą artysta sprzedaje swoje prace.

Zaliczkowe wybijanie NFT sprzyja bezprawnej tokanizacji?

Kradzież tworów cudzej własności intelektualnej jest prosta w przypadku NFT i wcale nie utrudnia jej narzędzie zwane z ang. „lazy minting”, przewidywane chociażby przez omawianą platformę OpenSea. Narzędzie to pozwala, w zakresie pewnego limitu, na „wybijanie” NFT bez ponoszenia kosztów, aż do momentu, kiedy zakupi je nabywca NFT . W ten sposób złodziej, który dopuścił się kradzieży cudzej pracy, nie musi wykładać żadnej sumy, aby stworzyć i wystawić NFT danej grafiki na platformie sprzedażowej, gdyż suma uzyskana ze sprzedaży starczy na to często z ogromną nadwyżką. Platforma OpenSea podjęła próbę zmniejszenia limitów darmowych wybić NFT, jednakże działanie to spotkało się z ogromną krytyką jej społeczności, przez co musi szukać innych sposobów walki z cyberprzestępczością w świecie NFT.^[3]

Owa łatwość w kradzieży cudzej sztuki pokazuje, jaką drogę przeszła ludzkość od czasu grabieży „Mony Lisy” – nie jest to jednak dla artystów droga w dobrym kierunku.

 

Co robić, gdy odkryjemy, że ktoś przerobił nasz utwór na NFT?

Identyfikacja, a następnie ściganie sprawcy przestępstwa w Internecie bywa często bardzo trudne, ale nie niemożliwe (co udowadnialiśmy na przykładzie przypadku ścigania zniesławienia w Internecie). Oczywiście najlepszym sposobem uchronienia się przed kradzieżą będzie jej zapobieganie w postaci zachowania szczególnej ostrożności (czego nie zrobiono w przypadku afery z „Goblin Ass NFT”). Jeśli jednak kradzież się wydarzy, dobrze jest znać procedury służące zgłaszaniu naruszenia i dochodzeniu swoich praw.

W przypadku kolekcji Linnika i Terletsky’ego autorzy, po całej sprawie finalnie wypuścili rzeczone NFT na OpenSea, po umieszczeniu na nich holograficznej „naklejki” w górnym rogu, mającej stanowić certyfikat autentyczności ich własnych NFT. Podobnie mogą postępować artyści, tj. umieszczać znak wodny na swoich pracach, po to, aby ich grafiki nie znalazły się następnie jako NFT na platformach sprzedażowych bez ich wiedzy. Każdorazowo należy także zgłaszać taką kradzież za pomocą formularza na stronie, na której znalazły się ukradzione utwory, aby administratorzy mogli jak najszybciej je z niej usunąć. Żądanie usunięcia, dzięki oparciu tokenizacji na technologii blockchain, pozostawi trwały ślad w cyfrowym łańcuchu.

Walka platform z kradzieżą NFT

OpenSea w czerwcu tego roku wprowadziło nowe procedury mające na celu walkę z kradzieżą NFT i wciąż pracuje nad ich udoskonaleniem poprzez automatyzację zgłoszeń naruszeń. Czerwcowa aktualizacja umożliwia automatyczne blokowanie wyświetlania na stronie wyglądających na podejrzane transferów NFT. Dla administratorów platformy istotne jest również zapewnienie bezpieczeństwa dla użytkowników, którzy zakupili skradzione NFT w zupełnej nieświadomości.^[4] Pozostaje mieć nadzieję, że za wzorem OpenSea pójdą również inne platformy sprzedające NFT.

Nowe technologie – nowe okazje do naruszenia prawa?

Chociaż fakt, że dzieła sztuki bywają kradzione nie jest niczym niezwykłym w historii, era cyfryzacji przyniosła  nowe i niestety szybsze metody na wzbogacenie się kosztem artysty lub twórcy NFT. Platformy oferujące NFT do sprzedaży codziennie odbierają setki czy nawet tysiące zgłoszeń dotyczących bezprawnie zamieszczonych tam NFT. Chociaż oczywiście kradzież wszelkiego rodzaju została objęta tak polskimi, jak i międzynarodowymi regulacjami prawnymi, zapewnione przez nie mechanizmy nie są obecnie w stanie skutecznie i dostatecznie szybko zwalczać wszystkich przypadków przestępczości w cyfrowym świecie. Twoje NFT zostało ukradzione przed oficjalnym zamieszczeniem ich na stronie? A może jesteś artystą, którego prace padły ofiarąniechcianej tokenizacji? Jeśli potrzebujesz porady prawnej dotyczącej cyberbezpieczeństwa twojej twórczości– skontaktuj się z nami!

Photo by GuerrillaBuzz Crypto PR on Unsplash

^[1] https://www.wirtualnemedia.pl/artykul/nft-co-to-jest-zastosowania [dostęp: 1.09.2022 r.].

^[2] https://www.buzzfeednews.com/article/katienotopoulos/someone-stole-the-goblin-ass-nfts, https://www.morningbrew.com/daily/stories/2022/08/05/it-s-never-been-easier-to-steal-art [dostęp: 1.09.2022 r.].

^[3] https://www.morningbrew.com/daily/stories/2022/08/05/it-s-never-been-easier-to-steal-art [dostęp: 1.09.2022 r.].

^[4] https://cointelegraph.com/news/opensea-introduces-new-stolen-item-policy-to-combat-nft-theft [dostęp: 1.09.2022 r.].

W Polsce jest obecnie prawie 150 tys. organizacji pozarządowych[1], czyli takich, które nie są nastawione na zysk. Stąd popularne jest określenie NGO, będące skrótem od ang. non-profit organizations. Najliczniejsze z nich to fundacje i stowarzyszenia. Te pierwsze powstają dzięki fundatorowi, te drugie – wymagają zebrania grupy ludzi. Obie formy tworzą tzw. sektor społeczny, czy inaczej „trzeci sektor” (pierwszy sektor to instytucje państwa, a drugi sektor to biznes). Mają one niektóre cechy wspólne, ale też formalna różnica między stowarzyszeniem, a fundacją jest istotna. Na pewno łączy je wiele podobnych problemów. Według raportu Stowarzyszenia Klon/Jawor[2], aż 70% NGO zgłasza trudności w zdobywaniu funduszy lub sprzętu, dla 67% problemem są skomplikowane formalności grantodawców, na biurokrację administracji publicznej narzeka 64%, na niejasne reguły współpracy z administracją 38%. Wśród podstawowych problemów zgłaszana jest niedoskonałość przepisów regulujących działania NGO. Czy tak jest faktycznie? Czy przepisy mogą stanowić przeszkodę w działalności nie nastawionej na zysk? W tym wpisie rozwiewamy niektóre wątpliwości ????

Różnica między stowarzyszeniem, a fundacją z perspektywy społecznej

Stowarzyszenia i fundacje są wyrazem aktywności społeczeństwa obywatelskiego. Obywatele mogą powołać do życia organizację pozarządową (non- governmental organisation, NGO), jaką jest stowarzyszenie lub fundacja, do celów prowadzenia działalności społecznej, publicznej, edukacyjnej, itd. Statystycznie oba te rodzaje organizacji mają nieco inny profil i jako formy działalności wybierane są raczej do innych celów.

Stowarzyszenia częściej można spotkać na wsi oraz w małych i średnich miastach (do 200 tys. mieszkańców).  Działają w typowych dla nich branżach: sporcie i rozwoju lokalnym. Zwykle utrzymują kontakty z urzędem miasta lub gminy, starostwem powiatowym i lokalną społecznością, podejmują działania na rzecz społeczności, mieszkańców okolic. Częściej korzystają ze środków samorządowych i zwykle opierają się wyłącznie na pracy społecznej, w ogóle nie płacąc za pracę.

Fundacje funkcjonują zazwyczaj w największych miastach i charakteryzuje je szeroka, ogólnopolska lub międzynarodowa skala działania na rzecz kultury i sztuki, ochrony zdrowia oraz edukacji. Często zajmują się finansowym lub rzeczowym wspieraniem osób indywidualnych oraz organizacji. Korzystają z różnych źródeł finansowania: środki unijne, wsparcie od innych krajowych lub międzynarodowych organizacji pozarządowych, zbiórki publiczne, darowizny od osób indywidualnych. Częściej zatrudniają pracowników bądź angażują wolontariuszy.

A na czym polega prawna różnica między stowarzyszeniem, a fundacją?

 

STOWARZYSZENIE

Ustawa – Prawo o stowarzyszeniach[3] rozróżnia dwa rodzaje stowarzyszeń: stowarzyszenia „rejestrowe” i stowarzyszenia zwykłe.

Założenie stowarzyszenia

Stowarzyszenie to rodzaj organizacji społecznej zrzeszającej ludzi realizujących wspólne zainteresowania i cele, co pokazuje, że przedmiot działalności stowarzyszenia może być różnorodny i szeroki. Rzecz jasna, członkostwo w stowarzyszeniu jest dobrowolne, co oznacza, że nie może istnieć przymus bycia członkiem stowarzyszenia. Zwykle celem stowarzyszenia jest np. popularyzacja, wspieranie i rozwój określonych obszarów czy idei poprzez skupianie i współpracę ludzi nimi zainteresowanych. Stowarzyszenie jako organizacja społeczna jest formą wyrażania zróżnicowanych poglądów przez społeczeństwo obywatelskie. Interesy zbiorowe członków stowarzyszenia mogą być reprezentowane wobec organów władzy, co oznacza m.in., że stowarzyszenia mają prawo wypowiadania się w sprawach publicznych. Do przykładowych rodzajów stowarzyszeń należą np. Stowarzyszenie Obrona Zwierząt, Stowarzyszenie Otwarte Klatki, Stowarzyszenie SOS Wioski Dziecięce w Polsce czy Stowarzyszenie Na Rzecz Osób Niepełnosprawnych „Uśmiech Nadziei”.

Stowarzyszenie, z chwilą wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego, nabywa osobowość prawną i staje się dzięki temu osobą prawną. Co za tym idzie, ma także zdolność sądową (zdolność do bycia stroną w postępowaniu) i procesową, a więc może dokonywać czynności procesowych przez swoje organy albo przez osoby uprawnione do działania w jego imieniu. W praktyce możliwe jest również naruszenie dóbr osobistych osoby prawnej, a zatem i stowarzyszenia.

Nadzór nad działalnością stowarzyszeń należy do wojewody właściwego ze względu na siedzibę stowarzyszenia – w zakresie nadzoru nad działalnością stowarzyszeń jednostek samorządu terytorialnego – lub starosty albo prezydenta miasta na prawach powiatu.

Jakie wymogi musisz spełnić, aby zostać członkiem stowarzyszenia?

Aby przystąpić do stowarzyszenia, należy spełnić szereg wymogów formalnych opisanych w ustawie Prawo o stowarzyszeniach. Wśród warunków bycia członkiem stowarzyszenia należy wyróżnić:

• obywatelstwo polskie
• pełną zdolność do czynności prawnych
• pełnię praw publicznych

W przypadku małoletnich w wieku między 16 a 18 lat, mających ograniczoną zdolność do czynności prawnych, mogą oni należeć do stowarzyszeń, kandydować w wyborach do organów stowarzyszenia oraz głosować w nich, lecz w składzie zarządu stowarzyszenia większość muszą stanowić osoby o pełnej zdolności do czynności prawnych. Małoletni poniżej 16 lat mogą natomiast, po uzyskaniu zgody przedstawicieli ustawowych, należeć do stowarzyszeń na zasadach określonych w ich statutach, ale bez prawa udziału w głosowaniu na walnych zebraniach członków oraz bez korzystania z czynnego i biernego prawa wyborczego do władz stowarzyszenia. Wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, w której jednostka organizacyjna stowarzyszenia zrzesza wyłącznie osoby małoletnie – wówczas mogą oni wybierać i być wybierani do władz tej jednostki.

Założenie stowarzyszenia jest możliwe, jeśli zbierze się minimum 7 osób, które wybierają komitet założycielski albo władze stowarzyszenia oraz uchwalają statut stowarzyszenia.

 

Statut stowarzyszenia

W statucie stowarzyszenia muszą być określone:

• jego nazwa;
• teren działania;
• siedziba;
• cele i sposoby ich realizacji;
• sposób nabywania i utraty członkostwa;
• przyczyny utraty członkostwa;
• prawa i obowiązki członków;
• władze stowarzyszenia oraz tryb dokonywania ich wyboru, uzupełniania składu oraz ich kompetencje;
• ewentualna możliwość otrzymywania przez członków zarządu wynagrodzenia za czynności wykonywane w związku z pełnioną funkcją;
• sposób reprezentowania stowarzyszenia, w szczególności sposób zaciągania zobowiązań majątkowych;
• warunki ważności uchwał władz stowarzyszenia;
• sposób uzyskiwania środków finansowych oraz ustanawiania składek członkowskich;
• zasady dokonywania zmian statutu oraz
• sposób rozwiązania stowarzyszenia.

Organizacja wewnętrzna stowarzyszenia

Statut stowarzyszenia może przewidywać również tworzenie terenowych jednostek organizacyjnych, określając jednocześnie ich organizację i sposób działania.

Najwyższą władzą stowarzyszenia jest walne zebranie członków. W sprawach, w których statut nie określa właściwości władz stowarzyszenia, podejmowanie uchwał należy do tego organu. Statut może przewidywać zamiast walnego zebrania członków, zebranie delegatów lub zastąpienie walnego zebrania członków zebraniem delegatów, jeżeli liczba członków przekroczy określoną w statucie wielkość. W takich przypadkach statut określa zasady wyboru delegatów i czas trwania ich kadencji.

Stowarzyszenia ma obowiązek posiadać zarząd i organ kontroli wewnętrznej. To zarząd ma obowiązek złożyć wniosek o wpis stowarzyszenia do Krajowego Rejestru Sądowego. W umowach między stowarzyszeniem, a członkiem zarządu oraz w sporach z nim stowarzyszenie reprezentuje członek organu kontroli wewnętrznej wskazany w uchwale tego organu lub pełnomocnik powołany uchwałą walnego zebrania członków (zebrania delegatów).

Związek stowarzyszeń jest tworzony przez co najmniej trzy stowarzyszenia. Założycielami i członkami związku mogą być także inne osoby prawne, z tym że osoby prawne mające cele zarobkowe mogą mieć jedynie status członków wspierających.

Majątek stowarzyszenia

Majątek stowarzyszenia powstaje ze składek członkowskich, darowizn, spadków, zapisów, dochodów z własnej działalności, dochodów z majątku stowarzyszenia oraz z ofiarności publicznej. Stowarzyszenie może przyjmować darowizny, spadki i zapisy oraz korzystać z ofiarności publicznej. Stowarzyszenie może prowadzić działalność gospodarczą, z której dochód służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków.

STOWARZYSZENIA ZWYKŁE

Uproszczoną formą stowarzyszenia jest stowarzyszenie zwykłe, nieposiadające osobowości prawnej. Stowarzyszenie zwykłe może we własnym imieniu nabywać prawa, w tym własność i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywane. Każdy członek odpowiada za zobowiązania stowarzyszenia zwykłego bez ograniczeń całym swoim majątkiem, solidarnie z pozostałymi członkami oraz ze stowarzyszeniem. Oznacza to, że zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych ze świadczenia (dłużnik taki może domagać się od nich zwrotów na oddzielnych zasadach). Odpowiedzialność ta powstaje z chwilą, gdy egzekucja z majątku stowarzyszenia zwykłego okaże się bezskuteczna.

Założenie stowarzyszenia zwykłego

Osoby w liczbie co najmniej trzech, zamierzające założyć stowarzyszenie zwykłe, uchwalają regulamin działalności, określający w szczególności:

• nazwę stowarzyszenia zwykłego;
• cel lub cele;
• teren i środki działania;
• siedzibę;
• przedstawiciela reprezentującego stowarzyszenie zwykłe albo zarząd;
• zasady dokonywania zmian regulaminu działalności;
• sposób nabycia i utraty członkostwa, a także
• sposób rozwiązania stowarzyszenia zwykłego.

Jeśli stowarzyszenie zwykłe zamierza posiadać zarząd, określa w regulaminie działalności:

• tryb jego wyboru oraz uzupełniania składu;
• kompetencje;
• warunki ważności jego uchwał oraz
• sposób reprezentowania stowarzyszenia zwykłego, w szczególności zaciągania zobowiązań majątkowych.

Jeśli zamierza posiadać organ kontroli wewnętrznej, określa w regulaminie działalności tryb jego wyboru, uzupełniania składu oraz jego kompetencje.

Wniosek o wpis do ewidencji stowarzyszeń zwykłych

Przedstawiciel reprezentujący stowarzyszenie zwykłe albo zarząd składają na piśmie organowi nadzorującemu właściwemu ze względu na siedzibę stowarzyszenia zwykłego wniosek o wpis do ewidencji stowarzyszeń zwykłych prowadzonej przez organ nadzorujący właściwy ze względu na siedzibę stowarzyszenia zwykłego. Do wniosku takiego musi zostać załączony regulamin działalności oraz lista założycieli stowarzyszenia zwykłego (zawierająca ich imiona i nazwiska, datę i miejsce urodzenia, miejsce zamieszkania oraz własnoręczne podpisy założycieli, imię i nazwisko, adres zamieszkania oraz numer PESEL przedstawiciela reprezentującego stowarzyszenie zwykłe albo członków zarządu, imię i nazwisko, adres zamieszkania oraz numer PESEL członków organu kontroli wewnętrznej, o ile regulamin działalności przewiduje ten organ i adres siedziby stowarzyszenia zwykłego). Jeżeli wniosek o wpis składa zarząd, podpisują go wszyscy członkowie zarządu.

Stowarzyszenie zwykłe powstaje i może rozpocząć działalność z chwilą wpisu do ewidencji. W ewidencji można umieścić informację o tym, że stowarzyszenie zwykłe posiada status organizacji pożytku publicznego.

Reprezentacja stowarzyszenia zwykłego

Stowarzyszenie zwykłe reprezentuje przedstawiciel reprezentujący stowarzyszenie zwykłe, albo zarząd. Podejmowanie przez przedstawiciela reprezentującego stowarzyszenie zwykłe albo zarząd czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu wymaga uprzedniej zgody wszystkich członków stowarzyszenia zwykłego oraz (w przypadku przedstawiciela) udzielenia przez nich pełnomocnictwa do dokonania tych czynności.

Stowarzyszenie zwykłe, identycznie jak stowarzyszenie „rejestrowe”, posiada majątek, na który mogą składać się: środki na działalność ze składek członkowskich, darowizn, spadków, zapisów, dochodów z majątku stowarzyszenia oraz ofiarności publicznej. W przeciwieństwie do stowarzyszenia „rejestrowego” nie może jednak powoływać terenowych jednostek organizacyjnych. Zabronione jest również prowadzenie działalności ekonomicznej przez stowarzyszenie zwykłe, takiej jak np. działalność odpłatna pożytku publicznego czy działalność gospodarcza.

Jeśli stowarzyszenie zwykłe chce rozpocząć działalność odpłatną pożytku publicznego, może to zrobić za wcześniejszym przekształceniem się w stowarzyszenie zarejestrowane w Krajowym Rejestrze Sądowym.

Wymogi przekształcenia

Stowarzyszenie zwykłe liczące co najmniej siedmiu członków, może przekształcić się w stowarzyszenie „rejestrowe” po uzyskaniu zgody wszystkich jego członków. Zgoda taka wyrażona musi zostać w formie uchwały, która zawiera:

1) nazwę i siedzibę stowarzyszenia;

2) powołanie władz stowarzyszenia;

3) przyjęcie statutu stowarzyszenia, który stanowi załącznik do uchwały;

4) sprawozdanie finansowe stowarzyszenia zwykłego sporządzone na określony dzień w miesiącu poprzedzającym podjęcie uchwały o przekształceniu, które stanowi załącznik do uchwały.

Informację o podjęciu uchwały o przekształceniu przedstawiciel reprezentujący stowarzyszenie zwykłe albo zarząd stowarzyszenia niezwłocznie podaje do publicznej wiadomości oraz zawiadamia o podjęciu tej uchwały wierzycieli stowarzyszenia zwykłego.

FUNDACJA

 

Fundację ustanawia fundator (lub fundatorzy), wyposażając ją w majątek niezbędny do działania. Fundacje ustanawia się w celu realizacji celów społecznie lub gospodarczo użytecznych, zgodnych z podstawowymi interesami Rzeczypospolitej Polskiej[4]. Działalność fundacji najczęściej skupia się na wspieraniu inicjatyw z zakresu ochrony zdrowia, rozwoju gospodarki i nauki, oświaty i wychowania, kultury i sztuki, opieki i pomocy społecznej, ochrony środowiska czy opieki nad zabytkami. Fundacje zajmują się nie tylko pozyskiwaniem funduszy na wyznaczone przez siebie cele, ale również promocją określonych zachowań, popularyzacją wiedzy, uświadamianiem, czy udzielaniem pomocy prawnej. Fundacja nie może natomiast wspierać własnych członków. Jednymi z najbardziej znanych przykładów fundacji są np. Wielka Orkiestra Świątecznej Pomocy, Fundacja Rak’n’roll , czy Fundacja TVN „Nie jesteś sam”.

Podstawa działania fundacji

Podstawą działania fundacji jest akt fundacyjny fundatora. Osoby fizyczne oraz osoby prawne mające siedzibę na terytorium Polski mogą złożyć oświadczenie woli o ustanowieniu fundacji w formie aktu notarialnego, wskazując cel powołania fundacji oraz składniki majątkowe przeznaczone na jego realizację. Osoba ta staje się fundatorem i osobiście bądź przez upoważnioną do tego osobę fizyczną lub prawną, ustala statut fundacji. W nim określa nazwę, siedzibę, zasady, formy i zakres działalności fundacji, skład i organizację zarządu, sposób powoływania oraz obowiązki i uprawnienia tego organu i jego członków. Oznacza to, że do założenia fundacji wystarczy jedna osoba, w przeciwieństwie do stowarzyszenia i stowarzyszenia zwykłego. Do kompetencji zarządu fundacji należy kierowanie jej działalnością i reprezentowanie jej na zewnątrz. Członkowie fundacji nie mają obowiązku odprowadzania składek na jej rzecz. Każda fundacja może posiadać organ kontroli wewnętrznej, jednak w przeciwieństwie do stowarzyszenia nie ma takiego obowiązku.

W odróżnieniu od stowarzyszenia, podstawą działania fundacji jest nie tyle substrat ludzki, co składniki majątkowe wskazane przez fundatora. Jeżeli fundacja ma prowadzić działalność gospodarczą, wartość środków majątkowych fundacji przeznaczonych na działalność gospodarczą nie może być mniejsza niż tysiąc złotych. Nie ma obowiązku przewidywania tego aspektu na samym początku. Fundacja może rozpocząć prowadzenie działalności gospodarczej po jej założeniu, co będzie wymagało jednak wpisu zmiany do statutu fundacji i KRS.

Istotną informacją jest to, że kontrolę nad fundacją sprawuje minister właściwy ze względu na rodzaj działalności fundacji lub starosta. Corocznie należy składać ministrowi sprawozdanie z działalności fundacji.

Fundacja uzyskuje osobowość prawną z chwilą wpisania jej do KRS.

Jak założyć stowarzyszenie lub fundację?

Zarówno założenie stowarzyszenia, jak i fundacji wymaga uchwalenia statutu oraz wyboru  składów organów. Oba typy organizacji: stowarzyszenia i fundacje mają również obowiązek rejestracji w Krajowym Rejestrze Sądowym przy wykorzystaniu odpowiednich formularzy, a po nadaniu NIP-8 – także w urzędzie skarbowym.

Aby skutecznie złożyć wpis do rejestru konieczne jest zebranie kompletu dokumentów: statutu, uchwały w sprawie przyjęcia statutu, uchwały o wyborze członków organów – również ich listy, adresów do doręczeń i oświadczenia o wyrażeniu zgody na pełnienie funkcji członków organów. Stowarzyszenia, poza wymienionymi dokumentami, powinny także złożyć protokół z wyboru komitetu założycielskiego.

W przypadku fundacji należy wskazać numer CREWAN aktu fundacyjnego oraz oświadczenie o wskazaniu ministra właściwego ze względu na cele fundacji. Do założenia fundacji konieczne jest ustalenie wysokości funduszu założycielskiego i ustanowienie aktu fundacyjnego.

Stowarzyszenia i fundacje mają obowiązek złożyć na formularzu rejestracyjnym NIP-8 do odpowiedniego urzędu skarbowego w ciągu 21 dni od dnia wpisania ich do KRS.

Stowarzyszenia i fundacje, po spełnieniu określonych warunków, mogą wystąpić ze stosownym wnioskiem do KRS i uzyskać status organizacji pożytku publicznego. Wiąże się to na przykład z możliwością otrzymania 1% podatku od osób fizycznych, czy uzyskania zwolnienia z podatku VAT, dochodowego i od nieruchomości. Wśród obowiązkowych wymogów znajdują się m.in. kryterium:

– nieprzerwanego prowadzenia działalności od co najmniej 2 lat,

– działalności organizacji adresowanej do ogółu społeczności lub określonej grupy,

– przeznaczania całego dochodu organizacji na działalność pożytku publicznego,

• posiadania statutowego kolegialnego organu kontroli lub nadzoru, odrębnego od organu zarządzającego i niepodlegającego mu w zakresie wykonywania kontroli wewnętrznej lub nadzoru,
• członków organu zarządzającego, którzy nie byli skazani prawomocnym wyrokiem za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego lub przestępstwo skarbowe.

W celu zmiany statusu na organizację pożytku publicznego konieczne jest dokonanie odpowiedniego wpisu w KRS.

 

Czy już wiesz, którą formę wybrać?

Trzeba również pamiętać, że status organizacji pożytku publicznego wiąże się z obowiązkami, takimi jak sporządzanie i podawanie do publicznej wiadomości sprawozdań finansowych, czy informowanie o przeznaczeniu środków uzyskanych w ramach przekazywania środków z 1% podatku dochodowego na promocję.

Mamy nadzieję, że po lekturze tego tekstu różnica między stowarzyszeniem, a fundacją jest jasna. Jeśli jednak nadal masz pytania dotyczące fundacji lub stowarzyszenia, skontaktuj się z nami! Podpowiemy praktyczne rozwiązania w tym zakresie! Jeśli potrzebujesz dokumentów do założenia fundacji zajrzyj tu. Natomiast dokumenty do założenia stowarzyszenia są dostępne tutaj.

Photo by Duy Pham on Unsplash

[1] Raport „Kondycja organizacji pozarządowych za 2021” powstał na podstawie wyników badania Stowarzyszenia Klon/Jawor przeprowadzonego na ogólnopolskiej, losowej próbie 1200 stowarzyszeń i fundacji. Badanie było realizowane w terminie październik 2021 – styczeń 2022 techniką CAWI

[2] Ibidem.

[3] Ustawa z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2261).

[4] Ustawa z dnia 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2167).

Naruszenie dóbr osobistych może spotkać nas nie tylko w Internecie, czy w działalności artystycznej, ale również w tak istotnym miejscu, jak zakład pracy. Molestowanie, molestowanie seksualne, mobbing – to niestety, jedne z najczęściej pojawiających się w praktyce bezprawnych działań, w wyniku których ucierpieć może chroniona na gruncie art. 11 kodeksu pracy godność pracownicza. Jednakże może ona zostać naruszona także przez niezgodny z przepisami monitoring w miejscu pracy. Jak pracodawca może zrobić to poprawnie, bez narażania się na odpowiedzialność cywilną? W jaki sposób jest w stanie bronić się pracownik, jeśli w związku z wprowadzeniem monitoringu naruszone zostaną jego dobra osobiste? Na te pytania odpowiedź znajdziecie w niniejszym artykule!

Monitoring w miejscu pracy, a Kodeks pracy

Regulacje dotyczące monitoringu zawarte zostały w art. 22² oraz art. 22³ ustawy kodeks pracy. Wśród form monitoringu wskazanych w powyższych przepisach wyróżnić można monitoring wizyjny, monitoring poczty elektronicznej oraz inne formy monitoringu. Wprowadzenie w życie każdej z tych form wymaga spełnienia przez pracodawcę ściśle określonych kryteriów.

Monitoring wizyjny

Przez monitoring wizyjny rozumie się szczególny nadzór pracodawcy nad terenem zakładu pracy lub terenem wokół zakładu pracy w postaci środków technicznych umożliwiających rejestrację obrazu.

Monitoring wizyjny na terenie zakładu pracy może zostać wprowadzony wyłącznie w ściśle określonych sytuacjach, których katalog jest zamknięty.. Mianowicie, ta forma monitoringu może zostać zastosowana tylko i wyłącznie wtedy, gdy jest niezbędna do zapewnienia bezpieczeństwa pracowników, ochrony mienia, kontroli produkcji lub zachowania w tajemnicy informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę – przy czym ostatnie z kryteriów nie oznacza jedynie know-how, a szerszą kategorię informacji znanych pracownikowi w związku z pozostawaniem z danym pracodawcą w stosunku pracy (w tym m.in. tajemnicę zawodową, służbową).

Monitoring szczególnych pomieszczeń

Do tego, mimo zaistnienia którejkolwiek z powyższych przyczyn (np. potrzeby zapewnienia bezpieczeństwa pracowników czy tajemnicy informacji), monitoring nigdy nie może zostać zainstalowany w pomieszczeniach udostępnianych zakładowej organizacji związkowej. Dzieje się tak z uwagi na przyznanie wyższej ochrony dobru, jakim jest konstytucyjna wolność zrzeszania się (art. 58 Konstytucji RP), rozwinięta na gruncie art. 18¹, 18² i 18³ kodeksu pracy. Monitoringiem nie mogą być także objęte pomieszczenia sanitarne, szatnie, stołówki oraz palarnie, chyba że stosowanie monitoringu w tych pomieszczeniach jest niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa pracowników, ochrony mienia, kontroli produkcji lub zachowania w tajemnicy informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę i nie naruszy to godności oraz innych dóbr osobistych pracownika, w szczególności poprzez zastosowanie technik uniemożliwiających rozpoznanie przebywających w tych pomieszczeniach osób. Dodatkowo, monitoring pomieszczeń sanitarnych wymaga uzyskania uprzedniej zgody zakładowej organizacji związkowej lub przedstawicieli pracowników wybranych w trybie przyjętym u danego pracodawcy, jeśli u pracodawcy nie działa zakładowa organizacja związkowa.

Monitoring wizyjny, a godność pracownicza

Wskazana wyżej godność pracownicza rozumiana jest w orzecznictwie jako „poczucie własnej wartości, oparte na opinii dobrego fachowca i sumiennego pracownika oraz na uznaniu zdolności, umiejętności i wkładu pracy pracownika przez jego przełożonych”[1]. Dobra osobiste są natomiast rozumiane tak, jak wynika to z art. 23 kodeksu cywilnego, z czego dobrem najbardziej podatnym na naruszenie przez niezgodne z prawem zastosowanie monitoringu wizyjnego, spośród wymienionych na gruncie tego przepisu, jest oczywiście wizerunek (szerzej o ochronie wizerunku mieliśmy okazję pisać tu).

Ze względu na dynamiczny postęp technologiczny w zakresie możliwości nagrywania i rejestracji obrazu (co widać chociażby na przykładzie omawianego przez nas niegdyś zagadnienia deepfake), warto zwrócić uwagę, jaki rodzaj narzędzi monitoringu może być nieproporcjonalny do założonych celów, i przez to potencjalnie naruszać prawa oraz wolności pracownicze. W Opinii 2/2017 przygotowanej przez Grupę Roboczą Art. 29 takim naruszającym dobra osobiste, nieproporcjonalnym działaniem jest przykładowo monitorowanie mimiki twarzy pracownika w celu wykrycia odchyleń od ustalonych schematów ruchu (chociażby w fabrykach). Jest to bowiem przetwarzanie danych biometrycznych, które zgodnie z art. 221b § 2 kodeksu pracy dopuszczalne jest jedynie w przypadku, gdy podanie takich danych jest niezbędne ze względu na kontrolę dostępu do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie może narazić pracodawcę na szkodę lub ze względu na dostęp do pomieszczeń wymagających szczególnej ochrony.[2]

Przechowywanie nagrań

Szczególnymi wymogami objęto także kwestię przechowywania nagrań z monitoringu wizyjnego. Otóż nagrania te mogą być przetwarzane przez pracodawcę wyłącznie do celów, dla których je zebrano i przechowywane przez okres nieprzekraczający 3 miesięcy od dnia nagrania. Jednakże, w przypadku, w którym nagrania obrazu stanowią dowód w postępowaniu prowadzonym na podstawie prawa, lub jeśli pracodawca powziął wiadomość, że mogą one stanowić dowód w postępowaniu, maksymalnie 3-miesięczny termin ulega przedłużeniu do czasu prawomocnego zakończenia postępowania. Po upływie wskazanych okresów nagrania te muszą zostać zniszczone, chyba że co innego wynika z odrębnych przepisów.

Cele, zakres oraz sposób zastosowania monitoringu należy ustalić w specyficznym źródle prawa pracy, jakim jest układ zbiorowy pracy lub w regulaminie pracy albo w obwieszczeniu, jeżeli pracodawca nie jest objęty układem zbiorowym pracy lub nie jest obowiązany do ustalenia regulaminu pracy (czyli w przypadku, gdy pracodawca zatrudnia mniej niż 20 pracowników lub gdy zatrudnia co najmniej 20, a mniej niż 50 pracowników, a ustalenia regulaminu pracy nie domaga się zakładowa organizacja związkowa w drodze wniosku).

Pracodawco – poinformuj o monitoringu!

Pracodawca, decydując się wprowadzić monitoring w miejscu pracy, ma również szczególne obowiązki informacyjne wobec swoich pracowników. Musi on poinformować pracowników o wprowadzeniu monitoringu nie później niż 2 tygodnie przed jego uruchomieniem, w sposób przyjęty u danego pracodawcy. Taki obowiązek istnieje także wobec nowych pracowników, decydujących się na podjęcie zatrudnienia u pracodawcy, który stosuje już monitoring w miejscu pracy. Pracownik ten przed dopuszczeniem do pracy musi otrzymać od pracodawcy pisemną informację o monitorowaniu i sposobie zastosowania monitoringu. Poza wskazanymi obowiązkowi, wobec tego, że monitoring jest formą przetwarzania danych osobowych pracowników, pracodawca zobowiązany jest jako administrator danych osobowych do przestrzegania obowiązków wynikających z art. 12 i art. 13 RODO. Nieprawidłowym jest jednocześnie prowadzenie monitoringu aktywności obejmującej okres sprzed poinformowania pracownika o zamiarze jego prowadzenia[3].

Oznaczenie monitorowanych pomieszczeń

Po spełnieniu ww. wymagań, pracodawca oznacza pomieszczenia i teren monitorowany w sposób widoczny i czytelny, za pomocą odpowiednich znaków lub ogłoszeń dźwiękowych, nie później niż jeden dzień przed jego uruchomieniem. Warto zaznaczyć, że za teren zakładu pracy uważa się przestrzeń wraz z obiektami budowlanymi będącą w dyspozycji pracodawcy, w której pracodawca organizuje miejsca pracy (§ 2 pkt 7a Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy). Jednakże w starszym orzecznictwie Sądu Najwyższego można znaleźć inne rozumienie tego pojęcia: „zorganizowany zespół środków majątkowych i osobowych, powołany do wykonania określonych zadań produkcyjnych lub usługowych”[4]. W odniesieniu do zagadnienia monitoringu dużo zasadniejsze wydaje się rozumienie terenu zakładu pracy bardziej w znaczeniu podmiotowym, tj. osób tam przebywających, a nie jedynie przedmiotowym – miejscowym, z uwagi na problematykę ochrony danych osobowych.[5]

Monitoring w miejscu pracy, a RODO

Stosowany przez pracodawcę monitoring w miejscu pracy musi także korespondować z przepisami RODO. A zatem dane osobowe pracowników przetwarzane za pomocą urządzeń rejestrujących obraz powinny być zbierane w konkretnych, wyraźnych i prawnie uzasadnionych celach i nie wolno przetwarzać ich dalej w sposób niezgodny z tymi celami. Dane te muszą także spełniać kryterium adekwatności, stosowności i niezbędności. Jako przykład przetwarzania danych, które byłoby sprzeczne z przepisami prawa, można przytoczyć wykorzystywanie systemów zainstalowanych w celu ochrony własności, do monitorowania dostępności, wyników pracowników, ich podejścia do klientów czy do regularnego monitorowania zachowania pracowników.[6] Takie działanie z pewnością mogłoby zostać uznane za naruszające ich dobra osobiste. Niezgodne z prawem jest również naruszenie przepisów o ochronie danych osobowych poprzez wprowadzenie monitoringu przez pracodawcę w określonym celu, którego jednak pracodawca nie realizuje.[7]

Monitoring poczty elektronicznej

Kodeks pracy wyróżnia także pojęcie monitoringu poczty elektronicznej. Wprowadzenie i stosowanie kontroli służbowej poczty elektronicznej pracownika jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy jest to niezbędne do zapewnienia organizacji pracy umożliwiającej pełne wykorzystanie czasu pracy oraz właściwego użytkowania udostępnionych pracownikowi narzędzi pracy. Ważne, by pamiętać o tym, że wprowadzenie monitoringu poczty elektronicznej nie może naruszać dóbr osobistych pracownika, w szczególności tajemnicy korespondencji. W tym przypadku odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy dotyczące monitoringu wizyjnego, odnoszące się do określenia celu, zakresu i sposobu zastosowania monitoringu w układzie zbiorowym pracy, regulaminie pracy lub w obwieszczeniu, do sposobu i terminu poinformowania o wprowadzeniu monitoringu dotychczasowych oraz nowych pracowników, zgodnego z prawem oznaczania pomieszczeń i terenu monitorowanego oraz zgodności z przepisami RODO.

Inne formy monitoringu

Odpowiednie zastosowanie przepisów o monitoringu poczty elektronicznej znajduje zastosowanie wobec innych form monitoringu. Inne formy monitoringu są dopuszczalne, gdy jest to niezbędne do zapewnienia organizacji pracy umożliwiającej pełne wykorzystanie czasu pracy oraz właściwego użytkowania udostępnionych pracownikowi narzędzi pracy, przy czym podkreślenia wymaga, że oba te warunki muszą być spełnione łącznie.

Takie inne formy, jakie może przybierać monitoring w pracy, obejmują np.:

1. połączenie rejestracji obrazu z dźwiękiem;
2. monitoring systemów informatycznych;
3. monitoring sposobu korzystania przez pracownika z dostępu do Internetu,
4. kontrola położenia pracownika (np. dokonywaną za pomocą odbiorników GPS)[8].

 Inne formy monitoringu nie mogą dotyczyć takich metod kontroli, których zastosowanie związane jest z przetwarzaniem szczególnych kategorii danych osobowych pracownika określonych w art. 9 RODO.

Czy monitoring w miejscu pracy jest niezbędny?

Kryterium niezbędności należy rozumieć jako obowiązek pracodawcy do wykazania, że celów w postaci zapewnienia organizacji pracy umożliwiającej pełne wykorzystanie czasu pracy oraz właściwego użytkowania udostępnionych pracownikowi narzędzi pracy nie może on osiągnąć w inny sposób niż poprzez wybraną przez siebie inną formę monitoringu. Szczególne znaczenie przy doborze formy monitoringu ma rodzaj pracy, jej charakter i stanowisko zajmowane przez pracownika.

Co może zrobić pracownik, którego dobra osobiste zostały naruszone przez monitoring w miejscu pracy?

Szczegółowo o dobrach osobistych i konsekwencjach ich naruszenia mieliśmy okazję pisać już wcześniej. Jedynie w drodze przypomnienia warto zaznaczyć, jakie roszczenia może kierować pracownik wobec pracodawcy, jeśli jego dobra osobiste (w tym godność pracownicza, wizerunek, tajemnica korespondencji) zostaną naruszone w wyniku bezprawnego wprowadzenia monitoringu.

Katalog takich roszczeń został wskazany na gruncie art. 24 Kodeksu cywilnego. Pracownik może żądać:

• zaniechania tego działania, chyba że nie jest ono bezprawne;
• żeby osoba, która dopuściła się naruszenia, dopełniła czynności potrzebnych do usunięcia jego skutków, w szczególności w postaci złożenia oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
• zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego;
• zapłaty odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny;
• naprawienia szkody majątkowej wyrządzonej naruszeniem dobra osobistego na zasadach ogólnych.

Dodatkowo, warto podkreślić, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, aby uznać określone zachowanie pracodawcy za prowadzące do naruszenia pracowniczych dóbr osobistych, konieczne jest zastosowanie kryterium obiektywnego, czyli przy wzięciu pod uwagę odczuć przeciętnego odbiorcy (osoby racjonalnej i rozsądnej, bez uprzedzeń, nieskłonnej do wyrażania ekstremalnych sądów), nie zaś wobec miary indywidualnej wrażliwości, tj. oceny subiektywnej.[9]

Czy mogę się zwolnić bez wypowiedzenia?

Poza roszczeniami z tytułu naruszenia art. 24, w zw. z art. 300 Kodeksu pracy wskazuje się na możliwość skorzystania przez pracownika z prawa do niezwłocznego rozwiązania stosunku pracy z powodu ciężkiego naruszenia przez pracodawcę podstawowych obowiązków wobec pracownika, na podstawie art. 55 § 11 Kodeksu pracy[10].

Chcesz stosować monitoring w miejscu pracy – przygotuj się!

Podsumowując, jeśli pracodawca zamierza stosować monitoring w miejscu pracy (monitoring wizyjny, poczty elektronicznej, innego rodzaju) musi spełnić szereg kryteriów, zarówno o charakterze formalnym, informacyjnym, jak i technicznym. Niezastosowanie się do nich może prowadzić w sposób zamierzony bądź nie, do naruszenia dóbr osobistych pracowników, zwłaszcza chronionej w szczególny sposób na gruncie kodeksu pracy godności pracowniczej, a także ich praw i wolności. W związku z tym ważna jest zarówno znajomość przepisów odnoszących się do funkcjonowania monitoringu, jak i roszczeń przysługujących w przypadku naruszenia cudzych praw.

Photo by Joakim Honkasalo on Unsplash

[1] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach – III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 5 lipca 2018 roku, sygn. akt III APa 22/18.

[2] Zob. Komentarz do art. 22² KP red. Litwiński 2021, wyd. 1/Dörre-Kolasa, Legalis.

[3] Ochrona danych osobowych w miejscu pracy. Poradnik dla pracodawców dostęp: https://uodo.gov.ompl/pl/138/545.

[4] Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 1979 r., sygn. akt I PRN 23/79.

[5] Zob. Komentarz do art. 22² KP red. Litwiński 2021, wyd. 1/Dörre-Kolasa, Legalis.

[6] Opinia 2/2017 Grupy Roboczej Art. 29 na temat przetwarzania danych w miejscu pracy, przyjęta 8.6.2017 r., WP 249.

[7] Zob. Komentarz do art. 22² KP red. Litwiński 2021, wyd. 1/Dörre-Kolasa, Legalis.

[8] M. Kuba [w:] Kodeks pracy. Komentarz. Tom I. Art. 1-113, wyd. V, red. K. W. Baran, Warszawa 2020, art. 22(3).

[9] Por. wyrok Sądu Najwyższego – Izba Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 27 czerwca 2018 r., sygn. akt I PK 70/17.

[10] K. Jaśkowski [w:] E. Maniewska, K. Jaśkowski, Komentarz aktualizowany do Kodeksu pracy, LEX/el. 2022, art. 22(2), art. 22(3).

Konia z rzędem temu, kto nie zna tego momentu, gdy chwilę wcześniej rozmawiając ze znajomym przez telefon o zakupie nowej patelni, po zakończeniu konwersacji podczas scrollowania stron www nagle pojawiła się reklama, oczywiście… patelni. Zakupy online to zaledwie wierzchołek góry lodowej zagadnienia, o którym wszyscy wiedzą, lecz nie każdy zdaje sobie sprawę z jego powagi i znaczenia, czyli kwestii śledzenia użytkowników w sieci za pomocą różnego rodzaju narzędzi, a następnie współadministrowania ich danymi. Jakiś czas temu pisaliśmy o urządzeniach codziennego użytku podłączonych do Internetu, zbierających o nas dane: czytnikach e-booków, termostatach, czujnikach gazu, szczoteczkach do zębów czy autonomicznych odkurzaczach. W dzisiejszym wpisie postaramy się odsłonić kilka tajników innego rodzaju śledzenia naszej aktywności w Internecie – plików cookies z perspektywy RODO.

Techniki i gromadzone dane

W odniesieniu do urządzeń mobilnych, gromadzenie określonych danych pozwala administratorowi na stworzenie profilu użytkownika obejmującego m.in. jego przyzwyczajenia, sposób spędzania wolnego czasu, tryb życia, cechy osobowości czy zachowania w sieci, co niekiedy może stanowić również dane wrażliwe. Uzyskanie takich informacji jest możliwe dzięki pozyskaniu adresu IP użytkownika, czasu dostępu, jaki spędził na danej stronie, rodzaju oprogramowania czy lokalizacji urządzenia.

Wśród najczęściej stosowanych narzędzi i technik śledzenia użytkowników aplikacji mobilnych można wyróżnić przykładowo: dark patterns, behawioralne targetowanie reklam czy real-time bidding.

Dark patterns to elementy interfejsów w aplikacjach. Poprzez specjalnie zaprojektowany wizualnie layout, mają one na celu skłonienie użytkownika do kliknięcia „wybranej” opcji, która jest przede wszystkim korzystna dla podmiotu na tym zarabiającego. Użytkownika mogą zachęcić kolory, kształty czy układ zawartości danej aplikacji. Przykładem może być chociażby wielki, kolorowy przycisk, za pomocą którego wyraża się zgodę na śledzenie, co prowadzi do automatycznego pobierania danych. Aby dowiedzieć się, jakie dane konkretnie są pobierane przez aplikację, konieczne jest przejrzenie polityki prywatności. Wśród informacji tych najczęściej znajdują się: kalendarz, historia przeglądarki, kontakty czy aktywne aplikacje zainstalowane na urządzeniu. Natomiast dzięki dostępowi m.in. do GPS, historii adresów IP oraz zapamiętanych sieci wi-fii, adresu zapamiętanego w przeglądarce czy aplikacji, inne aplikacje są w stanie namierzyć naszą lokalizację i sugerować oferty z nią powiązane, takie jak np. usługi hotelarskie lub gastronomiczne.

Przez behawioralne targetowanie reklam należy rozumieć automatyczne sugerowanie propozycji sklepów posiadających interesujący nas produkt w swojej ofercie. Jest to możliwe m.in. wtedy, gdy dana osoba odwiedzi pewną stronę, przez co bez swojej świadomości zapisze się na liście użytkowników zainteresowanych otrzymywaniem ofert tego rodzaju lub ofert konkretnego sklepu. Współcześnie, wbrew pozorom najbardziej liczą się nie tyle same wyświetlenia reklamy, co przede wszystkim kliknięcia w nią, następnie zaś – najlepiej-  zakup produktu. Przy okazji zbierane są też dane kontaktowe, co pozwala na kierowanie reklam do większej grupy zainteresowanych odbiorców. Jednocześnie wielu internautów nie wie, z czym dokładnie wiąże się pozyskiwanie tego rodzaju danych przez administratorów stron.

Real-time bidding (RTB) jest natomiast modelem reklamy internetowej związanym z prowadzeniem aukcji w czasie rzeczywistym. W chwili wejścia użytkownika na określoną stronę internetową, wydawca  (operator strony), poprzez kod umieszczony na tej stronie zaprasza reklamodawców do licytowania usługi wyświetlenia konsumentowi reklamy. Reklamodawca może podjąć decyzję w oparciu o spełnianie przez użytkownika określonych kryteriów grupy docelowej, którą wcześniej zdefiniował pod kątem np. cech demograficznych czy zainteresowań. Podczas aukcji w czasie rzeczywistym system  automatycznie wybiera podmiot, który oferuje najwyższą stawkę, a cały proces odbywa się bardzo szybko. Wykorzystywana w RTB technologia przekazuje informacje m.in. o rodzaju używanego przez użytkownika urządzenia czy przeglądarce, ale nie tylko. W następstwie dokonania określonej czynności, np. wejścia na stronę reklamodawcy, konsument zostaje oznaczony, z związku z czym wiadomo, czy w po kontakcie z reklamą dokonany został zakup, jak również możliwe jest stosowanie później tzw. remarketingu. Taki model cyfrowego zakupu mediów pozwala reklamodawcom precyzyjnie docierać z przekazem do grypy docelowej; zleceniodawca płaci za poszczególne odsłony skierowane do zdefiniowanych użytkowników, a nie za powierzchnię reklamową samą w sobie.

Problem „ciasteczek”

Na przestrzeni ostatnich lat, co jakiś czas odżywa spór o to, czy pliki cookies, znane wszystkim bardzo dobrze „ciasteczka”, należy uznać za dane osobowe, czy nie. Rozstrzygnięcie tego problemu ma niebagatelne znaczenie dla praktyki, co pokazała dobitnie chociażby niedawna sprawa spółki iSecure, która otrzymała upomnienie od Prezesa UODO w związku z rzekomo nieprawidłowym przetwarzaniem danych jej klientów. Spółka pobierała na swojej stronie internetowej zgodę użytkowników na wykorzystanie plików cookies przez ustawienia przeglądarki internetowej na końcowym urządzeniu użytkownika, przez co, o ile sam nie zmienił on jej ustawień, zgoda pobierana była niejako w sposób bierny, automatyczny. Prezes UODO stwierdził w swojej decyzji, że użytkownik, wyrażając zgodę, powinien działać aktywnie, a sama zgoda musi mieć charakter wyraźny, nie dorozumiany.^[1] Powołał się przy tym na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 1 października 2019 r., sygn. C-673/17 w sprawie Planet49, w którym stwierdzono, że „wymagana od użytkownika witryny internetowej zgoda na instalowanie i udostępnianie plików cookie na jego urządzeniu nie jest ważna, jeśli została udzielona za pomocą domyślnie zaznaczonego okienka wyboru” oraz że „Udział w loterii internetowej i udzielenie zgody na instalowanie plików cookie nie mogą stanowić części tego samego aktu, bo użytkownik nie jest w stanie dobrowolnie wyrazić odrębnej zgody na przechowywanie informacji lub uzyskiwanie dostępu do informacji już przechowywanych w jego urządzeniu końcowym. Trybunał podkreślił, że zgoda musi być konkretna, wobec czego okoliczność, że dany użytkownik aktywował przycisk uczestnictwa w loterii promocyjnej, nie jest wystarczająca do uznania, że skutecznie wyraził on zgodę na zainstalowanie plików cookie”.^[2]

Największym problemem tak dla ustawodawstwa polskiego, jak i unijnego jest brak całościowych regulacji prawnych odnoszących się do współczesnej problematyki związanej z cookies, prywatnością i komunikacją. Wciąż bowiem czekamy zarówno na rozporządzenie w sprawie prywatności i łączności elektronicznej (tzw. „ePrivacy” lub „RODO II”) oraz na wdrożenie przepisów zastępujących dotychczasowe „Prawo telekomunikacyjne”, czyli na ustawę Prawo Komunikacji Elektronicznej. Ujrzeniu światła dziennego przez te dokumenty o zasadniczej wadze z pewnością nie pomogła ani pandemia, ani wrażliwa materia, którą regulują. Niemniej wdrożenie ich powinno być kwestią czasu, gdyż z powagą omawianej materii idzie zarazem jej ogromne znaczenie dla codziennego życia internautów oraz dla praktyki internetowych przedsiębiorców, w tym administratorów danych osobowych.

Jednakże zgodnie z art. 173 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne: „Abonent lub użytkownik końcowy może wyrazić zgodę, o której mowa w ust. 1 pkt 2, za pomocą ustawień oprogramowania zainstalowanego w wykorzystywanym przez niego telekomunikacyjnym urządzeniu końcowym lub konfiguracji usługi”. Oznacza to w praktyce, że działanie spółki iSecure mieściło się w granicach prawa, jeśli dotyczyło zgody na instalowanie plików cookies, a nie zgody na przetwarzanie danych osobowych. Jednocześnie w takim przypadku do stwierdzenia niezgodności działań spółki w takim przypadku właściwym organem byłby Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, a nie Prezes UODO. Do podobnych wniosków musiał dojść Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w dniu 11 lipca 2022 r. uchylając decyzję Prezesa UODO. Zarazem oznacza to, że nie każdy plik cookies będzie mieścił się w zakresie pojęcia „dane osobowe”.^[3] Przykładowo sam adres IP w niektórych przypadkach będzie stanowił dane osobowe (gdy na dłuższy czas lub na stałe adres IP przypisano do konkretnego urządzenia należącego do konkretnego użytkownika), zaś w innych niekoniecznie (gdy jednoznaczne przypisanie tego adresu do zidentyfikowanej i konkretnej osoby nie jest możliwe).^[4]

Oprócz adresu IP, na którego podstawie możliwe jest z dużym prawdopodobieństwem zidentyfikowanie danej osoby fizycznej, podobne cechy przypisuje się wskazanym w motywie 30 RODO identyfikatorom takim jak: identyfikatory plików cookie – generowanym przez  urządzenia, aplikacje, narzędzia i protokoły, czy też identyfikatorom generowanym na przykład przez etykiety RFID. Ustalenie jakimi danymi osobowymi faktycznie posługuje się administrator jest ważne z punktu widzenia bezpieczeństwa danych, możliwych “wycieków”.

Współadministratorzy

Należy pamiętać, że jeśli identyfikator zostanie uznany za dane osobowe, odpowiedzialność za ich prawidłowe przetwarzanie spoczywa na administratorze. Na podstawie art. 4 pkt 7) RODO można uznać, że administrator jest osobą fizyczną lub prawną, organem publicznym, bądź inną jednostką lub podmiotem, który samodzielnie lub wspólnie z innymi administratorami ustala cele i sposoby przetwarzania danych osobowych. Natomiast podmiotem przetwarzającym (procesorem), zgodnie z art. 28 RODO, jest osoba fizyczna lub prawna, organ publiczny, jednostka lub inny podmiot, który przetwarza dane osobowe w imieniu administratora i zgodnie z jego zaleceniami. W przypadku uznania plików cookies za dane osobowe niepewności dostarcza jednoznaczne zakwalifikowanie danego podmiotu odpowiednio jako administratora lub jako procesora. Kiedy w konkretnym przypadku pojawia się bardzo duża liczba podmiotów, problematyczne jest także przejrzyste i zwięzłe realizowanie obowiązku informacyjnego. Dodatkowo różnica między oboma podmiotami rozmywa się chociażby w przypadku korzystania z technologii oferowanych przez „gigantów” rynku usług cyfrowych, takich jak np. Facebook, którzy wykorzystują zebrane dane osobowe we własnym celu, ale również udostępniają je w różnym zakresie innym podmiotom.^[5]  Transfer danych za granicę nadal budzi sporo wątpliwości, np. o  transferze danych do Wielkiej Brytanii pisaliśmy przy okazji Brexit.

Zgodnie z art. 26 RODO:

1.  Jeżeli co najmniej dwóch administratorów wspólnie ustala cele i sposoby przetwarzania, są oni współadministratorami. W drodze wspólnych uzgodnień współadministratorzy w przejrzysty sposób określają odpowiednie zakresy swojej odpowiedzialności dotyczącej wypełniania obowiązków wynikających z niniejszego rozporządzenia, w szczególności w odniesieniu do wykonywania przez osobę, której dane dotyczą, przysługujących jej praw, oraz ich obowiązków w odniesieniu do podawania informacji, o których mowa w art. 13 informacje podawane w przypadku zbierania danych od osoby, której dane dotyczą i 14, chyba że przypadające im obowiązki i ich zakres określa prawo Unii lub prawo państwa członkowskiego, któremu administratorzy ci podlegają. W uzgodnieniach można wskazać punkt kontaktowy dla osób, których dane dotyczą.
2. Uzgodnienia, o których mowa w ust. 1, należycie odzwierciedlają odpowiednie zakresy obowiązków współadministratorów oraz relacje pomiędzy nimi a podmiotami, których dane dotyczą. Zasadnicza treść uzgodnień jest udostępniana podmiotom, których dane dotyczą.
3. Niezależnie od uzgodnień, o których mowa w ust. 1, osoba, której dane dotyczą, może wykonywać przysługujące jej prawa wynikające z niniejszego rozporządzenia wobec każdego z administratorów.

W świetle powyższego zwarto zastanowić się zatem, czy podmioty, których współpraca opiera się chociażby na pozyskiwaniu danych przez jeden podmiot w zamian za korzystanie przez niego z konkretnych funkcjonalności na portalu drugiego podmiotu (np. fanpage na Facebooku), któremu przekazano owe dane, nosi znamiona „współadministrowania”. Jedno jest pewne – dużo zależy od konkretnego przypadku i podmioty te w różnym stopniu, razem bądź osobno, mogą decydować o przetwarzaniu danych. Warto zaznaczyć, że RODO nie rozstrzyga, by współadministratorzy musieli w równym stopniu określać cele i sposoby przetwarzania. Jednakże wydaje się, że rola wszystkich podmiotów musi być więcej, aniżeli tylko marginalna. Dodatkowo, aby zostać uznanym za współadministratorów, podmiotami powinna kierować tożsamość celów oraz określone współdziałanie.

Rola operatora witryny internetowej będzie różnić się w sytuacji, gdy przetwarza on własne pliki cookies (wówczas mamy do czynienia z tzw. first party cookies, a operator taki jako administrator z reguły samodzielnie decyduje o celach i sposobach przetwarzania danych użytkowników), inaczej zaś będzie wyglądać to w odniesieniu do tzw. third party cookies (cudzych plików cookies). Dobrze widać to na przykładzie znanej niemal wszystkim wtyczki „Lubię to”, gdzie administratorem danych osobowych jest w pierwszej kolejności podmiot, który udostępnia daną technologię pozwalającą mu na pozyskanie dodatkowych danych, zaś operator witryny internetowej (np. właściciel fanpage’a) nie zna wszystkich celów i sposobów przetwarzania danych przez Facebook, a jego rola ogranicza się w zasadzie jedynie do wyboru narzędzia. Nie jest to jednak tak jednoznaczne – czasem właściciel fanpage’a, mimo ograniczonych możliwości, może decydować o celach i sposobach przetwarzania danych, a także wpływać na ich przetwarzanie przez Facebook.^[6]

Stąd ważne, by zdawać sobie sprawę z tego, kto w rzeczywistości jest administratorem (lub współadministratorem) naszych danych. Pobierane przez nich różnego rodzaju identyfikatory to nie tylko sposób na podsunięcie nam pod nos idealnej patelni, o której nawet nie wiedzieliśmy, że szukaliśmy, ale również kopalnia wiedzy na temat naszych miejsc zamieszkania, spędzania czasu wolnego, czy przekonań. Z jednej strony nic nie powinno dziać się bez naszej zgody, z drugiej – czasem ze względu na zawiłość klauzul przy wielopodmiotowości po stronie administratorów nie jest pewne, w jakim zakresie właściwie udziela się takiej zgody. To także ważne dla samych administratorów ze względu na ich odpowiedzialność w zakresie przetwarzania danych (pisaliśmy niedawno o kontrolach o świcie które mogą dotyczyć także danych osobowych). Jeśli potrzebujesz pomocy w interpretacji zagadnień związanych z ochroną danych osobowych skontaktuj się z nami!

Photo by Slashio Photography on Unsplash

^[1] R. Krupa-Dąbrowska, Ważny wyrok WSA – nie każde cookies jest zaraz daną osobową, artykuł dla serwisu Prawo.pl z dn. 15.07.2022, online: https://www.prawo.pl/?_ga=2.242450434.1867894476.1659005821-1328443555.1646139000 [dostęp: 28.07.2022 r.].

^[2] J. Ojczyk, Zgoda internautów na pliki cookies musi być wyraźna. Omówienie wyroku TS z dnia 1 października 2019 r., C-673/17 (Planet49), LEX/el. 2019.

^[3] R. Krupa-Dąbrowska, Ważny…

^[4] https://archiwum.giodo.gov.pl/pl/319/2258 [dostęp: 28.07.22 r.].

^[5] Zob. J. Byrski, H. Hosner, Social media i technologie umożliwiające śledzenie użytkowników a współadministrowanie danymi osobowymi, online: https://iuscase.pl/social-media-itechnologie-umozliwiajace-sledzenie-uzytkownikow-a-wspoladministrowanie-danymi-osobowymi/ [dostęp: 29.07.2022 r.].

^[6] Zob. Ibidem.