Pamiętasz kultową reklamę telewizyjną „Łódki BOLS” czy „Wypoczynkowej Turystyki Konnej Soplica” (WTK Soplica)? Jeśli nie pamiętasz, to pewnie należysz do pokolenia social mediów. Zapewne więc słyszałeś/aś  o wyroku wymierzającym karę grzywny za reklamę alkoholu na Twitterze w lipcu ubiegłego roku[1]? Teraz ponownie sądy ukarały celebrytów za reklamy na Instagramie[2]. Wiesz, że za prowadzenie reklamy lub promocji napojów alkoholowych wbrew postanowieniom zawartym w art. 13(1) ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi można dostać grzywnę od 10 000 do 500 000 złotych.[3]? Zastawiasz się, jak to więc jest z reklamą alkoholu? W końcu można czy nie można, dozwolona czy zakazana? … Gorące lato w pełni, piwko w dłoń, aż „chce się Ż”, więc „przejdźmy na TY” 😉

reklama alkoholu niebędącego piwem

Zgodnie z art. 13(1) ust. 1 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 165 z późn. zm.) (ustawa), w Polsce promocja i reklama napojów alkoholowych jest zabroniona za wyjątkiem piwa. Zasady reklamy piwa zostały omówione poniżej.

Zakaz promocji i reklamy alkoholu dotyczy również wydawnictw promocyjno-reklamowych przekazywanych przez producentów, dystrybutorów lub handlowców napojów alkoholowych klientom detalicznym.

Zakazy reklamy napojów alkoholowych dotyczy wszystkich: osób fizycznych, osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, które uczestniczą w prowadzeniu reklamy w charakterze zleceniodawcy albo zleceniobiorcy niezależnie od sposobu i formy jej prezentacji.

definicja napoju alkoholowego i piwa

Art. 46 ust. 1 ustawy, zawiera definicję napoju alkoholowego. Napojem alkoholowym jest produkt przeznaczony do spożycia zawierający alkohol etylowy pochodzenia rolniczego w stężeniu przekraczającym 0,5% objętościowych alkoholu.

Piwo natomiast nie zostało zdefiniowane w ustawie. Definicję piwa można znaleźć w ustawie o podatku akcyzowym. Zgodnie z art. 94 piwem są:

• wyroby objęte pozycją CN 2203[4], tj. piwo otrzymywane ze słodu;
• wszelkie wyroby zawierające mieszaninę piwa z napojami bezalkoholowymi, objęte pozycją CN 2206 00, jeżeli rzeczywista objętościowa moc alkoholu w tych wyrobach przekracza 0,5% objętości, tj. pozostałe napoje fermentowane (na przykład cydr (cidr), perry i miód pitny); mieszanki napojów fermentowanych oraz mieszanki napojów fermentowanych i napojów bezalkoholowych, nigdzie indziej niewymienione ani niewłączone.

Zgodnie z Notą wyjaśniającą do Nomenklatury scalonej Unii Europejskiej: „Produkty otrzymane w drodze fermentacji pozostają klasyfikowane do pozycji 2206, pod warunkiem że zachowują one charakter produktów klasyfikowanych do tej pozycji, a mianowicie napojów fermentowanych. Produkty, do których dodano na przykład alkohol destylowany, wodę i inne substancje (takie jak syrop, różne aromaty i barwniki, a w niektórych przypadkach baza śmietankowa), mogły zmienić swoje cechy charakterystyczne. Jeżeli dodatki te skutkują utratą smaku, zapachu i/lub wyglądu napoju produkowanego z określonego owocu lub produktu naturalnego, to znaczy napoju fermentowanego objętego pozycją 2206, produkty te należy klasyfikować do pozycji 2208”[5].

Przy czym zgodne jest stanowisko, że na gruncie ustawy wszystkie napoje alkoholowe niebędące piwem, takie jak np. cydr podlegają ogólnym zasadom reklamy alkoholu.

definicja promocji i reklamy alkoholu

Art. 2(1) ustawy definiuje:

• promocję napojów alkoholowych jako publiczną degustację napojów alkoholowych, rozdawanie rekwizytów związanych z napojami alkoholowymi, organizowanie premiowanej sprzedaży napojów alkoholowych, a także inne formy publicznego zachęcania do nabywania napojów alkoholowych.
• reklamę napojów alkoholowych jako publiczne rozpowszechnianie znaków towarowych napojów alkoholowych lub symboli graficznych z nimi związanych, a także nazw i symboli graficznych przedsiębiorców produkujących napoje alkoholowe, nieróżniących się od nazw i symboli graficznych napojów alkoholowych, służące popularyzowaniu znaków towarowych napojów alkoholowych. Za reklamę alkoholu nie uważa się informacji używanych do celów handlowych pomiędzy przedsiębiorcami zajmującymi się produkcją, obrotem hurtowym i handlem napojami alkoholowymi.

publiczna promocja i reklama alkoholu

W literaturze i orzecznictwie za reklamę lub promocję, które mają charakter publiczny w rozumieniu powyższych definicji, uważa się:

• prezentowanie oznaczeń indywidualizujących lub zdjęć opakowań napojów alkoholowych na stronach sklepu internetowego, dostępnych dla ogółu odwiedzających sklep internetowy (bez logowania);
• wystawienie w witrynie sklepu stacjonarnego butelek alkoholu w taki sposób, że są widoczne dla każdego, kto znajdzie się obok punktu ich sprzedaży;
• umieszczenie marek piwa na nalewakach (dystrybutorach) w publicznie dostępnym lokalu gastronomicznym;
• wręczanie napotkanym w miejscu publicznym przygodnym osobom zaproszeń do udziału w imprezie zamkniętej wraz z ofertą promocyjnego zakupu wyrobów alkoholowych;
• reklamę wystawioną w miejscach publicznie dostępnych (ulicach, placach, miejscach użyteczności publicznej itp.);
• reklamę dostępną w miejscach, do których wprawdzie dostęp jest limitowany (np. liczbą miejsc w sali kinowej, wiekiem widzów, kosztem biletu), ale może go uzyskać z góry nieograniczony krąg osób (np. nabywając bilet, kartę wstępu itp.);
• reklamę wyemitowaną za pomocą środków masowego przekazu (radia, telewizji, w tym telewizji płatnej), wyświetlaną w kinie na ogólnie dostępnych seansach, czy zamieszczaną w czasopismach dostępnych w powszechnym kolportażu;
• organizowanie degustacji w miejscach publicznych (ulicach, barach, supermarketach), rozdawanie w takich miejscach bonów, kuponów promocyjnych itp.;
• reklamę profilowaną na stronach internetowych, emitowaną wyłącznie w oparciu o pewne cechy odbiorcy identyfikowane na podstawie jego zachowania w sieci (np. historii odwiedzanych stron internetowych, historii wyszukiwania, modelu urządzenia itp.) – nawet jeżeli zostanie ona wyświetlona jedynie pewnej, relatywnie niewielkiej grupie odbiorców, jej adresatem może być każdy, kto spełnia określone kryteria, a nie indywidualnie oznaczone osoby.

działania jakich nie obejmuje zakaz reklamy i promocji napojów alkoholowych

Zakaz nie obejmuje reklamy i promocji napojów alkoholowych prowadzonej:

• wewnątrz pomieszczeń hurtowni,
• wewnątrz wydzielonych stoisk  
• wewnątrz punktów prowadzących wyłącznie sprzedaż napojów alkoholowych
• na terenie punktów prowadzących sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu sprzedaży oraz
• niepublicznie.

reklama piwa

Zgodnie z art. 13(1) ust. 1 ustawy reklama i promocja piwa jest dozwolona ale pod pewnymi warunkami, tj., gdy:

• nie jest kierowana do małoletnich;
• nie przedstawia osób małoletnich;
• nie łączy spożywania alkoholu ze sprawnością fizyczną bądź kierowaniem pojazdami;
• nie zawiera stwierdzeń, że alkohol posiada właściwości lecznicze, jest środkiem stymulującym, uspakajającym lub sposobem rozwiązywania konfliktów osobistych;
• nie zachęca do nadmiernego spożycia alkoholu;
• nie przedstawia abstynencji lub umiarkowanego spożycia alkoholu w negatywny sposób;
• nie podkreśla wysokiej zawartości alkoholu w napojach alkoholowych jako cechy wpływającej pozytywnie na jakość napoju alkoholowego;
• nie wywołuje skojarzeń z:
  • atrakcyjnością seksualną,
  • relaksem lub wypoczynkiem,
  • nauką lub pracą,
  • sukcesem zawodowym lub życiowym.

No cóż, czasami warto pokonać te przeszkody i po prostu “przejść na TY”…

Dodatkowo reklama i promocja piwa nie może być prowadzona:

• w telewizji, radiu, kinie i teatrze między godziną 6.00 a 20.00, z wyjątkiem reklamy prowadzonej przez organizatora imprezy sportu wyczynowego lub profesjonalnego w trakcie trwania tej imprezy;
• na kasetach wideo i innych nośnikach;
• w prasie młodzieżowej i dziecięcej;
• na okładkach dzienników i czasopism;
• na słupach i tablicach reklamowych i innych stałych i ruchomych powierzchniach wykorzystywanych do reklamy, chyba że 20% powierzchni reklamy zajmować będą widoczne i czytelne napisy informujące o szkodliwości spożycia alkoholu lub o zakazie sprzedaży alkoholu małoletnim;
• przy udziale małoletnich.

Regulacje dotyczące zasad oznaczania napisów ostrzegawczych zawiera rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie treści, wielkości, wzoru i sposobu umieszczania na reklamach piwa napisów informujących o szkodliwości spożywania alkoholu lub o zakazie sprzedaży alkoholu małoletnim.

reklama pośrednia

Sięgnijmy do wspomnień z roku 2000, do łódki, której może nie pamiętasz …

Zakazy tzw. reklamy pośredniej zostały uregulowane w art. 13(1) ust. 3 i 4 ustawy, zgodnie z którymi:

• zabrania się reklamy, promocji produktów i usług, których nazwa, znak towarowy, kształt graficzny lub opakowanie wykorzystuje podobieństwo lub jest tożsame z oznaczeniem napoju alkoholowego lub innym symbolem obiektywnie odnoszącym się do napoju alkoholowego;
• zabrania się reklamy i promocji przedsiębiorców oraz innych podmiotów, które w swoim wizerunku reklamowym wykorzystują nazwę, znak towarowy, kształt graficzny lub opakowanie związane z napojem alkoholowym, jego producentem lub dystrybutorem.

Zgodnie z powyższym, zakazaną reklamą pośrednią jest:

• reklama produktów lub usług innych niż alkohol, których oznaczenia są podobne lub tożsame z oznaczeniem alkoholu lub jego obiektywnym symbolem; przykładem może być reklamowanie produktów spożywczych o nazwie tożsamej z nazwą piwa, jeśli należą do portfolio tego samego producenta lub grupy kapitałowej (marka parasolowa dla piwa i produktów niealkoholowych);
• reklama organizacji, które w swoich oznaczeniach wykorzystują oznaczenie alkoholu, jego producenta lub dystrybutora.

Czy ma to znaczenie, gdy “wypełnia cię euforia”, raczej nie – bo “to wolność, poczuj ją, poznaj jej smak”…

Zakaz reklamy pośredniej jest zakazem bezwzględnym i obejmuje zarówno produkty lub przedsiębiorców, których oznaczenie indywidualizujące jest zbieżne z oznaczeniem piwa, jak i te, których oznaczenie wykazuje zbieżność z oznaczeniem innych napojów alkoholowych.

Tak sformułowane przepisy działają na wyobraźnię, zwłaszcza gdy chcesz “Ż po swojemu”, “Ż pełną parą, “spojrzeć na Ż z dystansu” i “wziąć Ż w swoje ręce”…a wiesz, że w Ż warto łamać zasady i “znaleźć w Ż swoją drogę” …

Na gruncie art. 13(1) ust. 3 ustawy niedopuszczalna jest więc reklama piwa bezalkoholowego, którego oznaczenie jest podobne do oznaczenia piwa alkoholowego, jak też reklama wody mineralnej, której nazwa wykorzystuje podobieństwo do nazwy wódki[6], czy także reklama restauracji, której nazwa wykorzystuje podobieństwo do nazwy piwa.

Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego[7], art. 13(1) ust. 3 i 4 ustawy nie dotyczy podmiotów niepowiązanych w żaden sposób z producentami lub dystrybutorami napojów alkoholowych. Zakazy pośredniej reklamy nie rozciągają się na czysto przypadkowe zbieżności wizerunku handlowego w wypadku podmiotów niemających ze sobą związków gospodarczych.

Nie będzie natomiast reklamą napojów alkoholowych prezentowanie symboli i znaków, które chociaż jednoznacznie odnoszą się do napojów alkoholowych, jak np. kieliszki, kiście winogron, beczki piwa itd., to jednak nie identyfikują konkretnych napojów alkoholowych.

sponsorowanie

Sponsorowanie w rozumieniu ustawy to bezpośrednie lub pośrednie finansowanie lub współfinansowanie działalności osób fizycznych, osób prawnych lub jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, dla upowszechniania, utrwalania lub podniesienia renomy nazwy, producenta lub dystrybutora, znaku towarowego lub innego oznaczenia indywidualizującego przedsiębiorcę, jego działalność, towar lub usługę, w zamian za informowanie o sponsorowaniu.

Za czynność finansowania i współfinansowania nie będzie wyłącznie uznawane przekazanie środków pieniężnych ale także przekazanie świadczeń rzeczowych, czy wykonanie usług, które będą stanowić gratyfikację w zamian za informowanie o sponsorowaniu.

Zatem sponsorowaniem może być każda czynności, jeżeli sponsorowanie realizuje cel w postaci upowszechniania, utrwalania lub podniesienia renomy nazwy, producenta lub dystrybutora, znaku towarowego lub innego oznaczenia indywidualizującego przedsiębiorcę, jego działalność, towar lub usługę. Przy czym aby mówić o sponsorowaniu musi ono zawsze występować z informowaniem o sponsorowaniu.

Informowanie o sponsorowaniu to prezentowanie informacji zawierającej nazwę sponsora lub jego znak towarowy w związku ze sponsorowaniem. Oznacza to, że fakt finasowania pewnej działalności bez informowania o sponsorze, czyli prowadzenie tych działań anonimowo nie stanowi czynności sponsorowania w rozumieniu ustawy i nie będzie objęte zasadami omówionymi poniżej.

Regulacje dotyczące informowania o sponsorowaniu można podzielić na 3 kategorie ze względu na zawartość alkoholu w napoju alkoholowym, tj.:

• informowanie o sponsorowaniu przez producentów i dystrybutorów napojów alkoholowych o zawartości do 8% i piwa,
• informowanie o sponsorowaniu przez producentów i dystrybutorów napojów alkoholowych o zawartości od 8% do 18% oraz
• informowanie o sponsorowaniu przez producentów i dystrybutorów napojów alkoholowych o zawartości powyżej 18%. 

sponsorowanie napojów alkoholowych do 8% oraz piwa

Przepisy ustawy nie zawierają szczegółowej regulacji informowania o sponsorowaniu przez producentów i dystrybutorów napojów alkoholowych o zawartości do 8% i piwa. Oznacza to, że jest ono dozwolone.

Przy czym zgodnie z art. 13(1) ust. 6 ustawy w przypadku informowania o sponsorowaniu prowadzonego w radiu i telewizji jest ono ograniczone wyłącznie do podania nazwy producenta lub dystrybutora, lub jego znaku towarowego, a informacja ta nie będzie prezentowana w telewizji przez osobę fizyczną lub z wykorzystaniem wizerunku postaci ludzkiej.

sponsorowanie napojów alkoholowych od 8% do 18%

Zasadą jest zakaz informowania o sponsorowaniu przez producentów i dystrybutorów napojów alkoholowych, których zasadniczą działalność stanowi produkcja lub sprzedaż napojów alkoholowych zawierających od 8% do 18% alkoholu. Przy czym od zasady tej zostały wprowadzone wyjątki w postaci:

• informowania o sponsorowaniu imprez sportowych, koncertów muzycznych oraz innych imprez masowych poprzez:
  • umieszczanie wewnątrz dzienników i czasopism,
  • na zaproszeniu,
  • bilecie,
  • plakacie,
  • produkcie lub
  • tablicy informacyjnej
  • związanych z określoną imprezą nazwy producenta lub dystrybutora oraz jego znaku towarowego.
• informowania o sponsorowaniu w radiu i telewizji pod warunkiem, że będzie ograniczone wyłącznie do:
  • podania nazwy producenta lub dystrybutora napojów lub jego znaku towarowego oraz
  • informacja ta nie będzie prezentowana w telewizji przez osobę fizyczną lub z wykorzystaniem wizerunku postaci ludzkiej.

Pojęcie imprezy masowej należy definiować zgodnie z art. 3 pkt 1 – 4 ustawy z dnia 20 marca 2009 r. o bezpieczeństwie imprez masowych.

Impreza masowa to:

• impreza masową artystyczno-rozrywkową oraz
• masową imprezę sportową, w tym mecz piłki nożnej.

Impreza masowa artystyczno-rozrywkowa to impreza o charakterze artystycznym, rozrywkowym lub zorganizowane publiczne oglądanie przekazu telewizyjnego na ekranach lub urządzeniach umożliwiających uzyskanie obrazu o przekątnej przekraczającej 3 m, która ma się odbyć:

• na stadionie, w innym obiekcie niebędącym budynkiem lub na terenie umożliwiającym przeprowadzenie imprezy masowej, na których liczba udostępnionych przez organizatora miejsc dla osób, ustalona zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz przepisami dotyczącymi ochrony przeciwpożarowej, wynosi nie mniej niż 1000,
• w hali sportowej lub w innym budynku umożliwiającym przeprowadzenie imprezy masowej, w których liczba udostępnionych przez organizatora miejsc dla osób, ustalona zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz przepisami dotyczącymi ochrony przeciwpożarowej, wynosi nie mniej niż 500.

 Masowa impreza sportowa to impreza masowa mającą na celu współzawodnictwo sportowe lub popularyzowanie kultury fizycznej, organizowaną na:

• stadionie lub w innym obiekcie niebędącym budynkiem, na którym liczba udostępnionych przez organizatora miejsc dla osób, ustalona zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz przepisami dotyczącymi ochrony przeciwpożarowej, wynosi nie mniej niż 1000, a w przypadku hali sportowej lub innego budynku umożliwiającego przeprowadzenie imprezy masowej – nie mniej niż 300,
• terenie umożliwiającym przeprowadzenie imprezy masowej, na którym liczba udostępnionych przez organizatora miejsc dla osób wynosi nie mniej niż 1000.

Mecz piłki nożnej to masowa impreza sportowa mającą na celu współzawodnictwo w dyscyplinie piłki nożnej, organizowaną na stadionie lub w innym obiekcie sportowym, na którym liczba udostępnionych przez organizatora miejsc dla osób, ustalona zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz przepisami dotyczącymi ochrony przeciwpożarowej, wynosi nie mniej niż 1000.

Do imprez masowych nie zalicza się imprez:

• organizowanych w teatrach, operach, operetkach, filharmoniach, kinach, muzeach, bibliotekach, domach kultury i galeriach sztuki lub w innych podobnych obiektach,
• organizowanych w szkołach i placówkach oświatowych przez zarządzających tymi szkołami i placówkami,
• organizowanych w ramach współzawodnictwa sportowego dzieci i młodzieży,
• sportowych organizowanych dla sportowców niepełnosprawnych,
• sportu powszechnego o charakterze rekreacji ruchowej, ogólnodostępnym i nieodpłatnym, organizowanych na terenie otwartym,
• zamkniętych organizowanych przez pracodawców dla ich pracowników,
• spełniających kryteria imprezy masowej, organizowanych przez ochotnicze straże pożarne w miejscu innym niż nieruchomości przez nie zarządzane[8]

– jeżeli rodzaj imprezy odpowiada przeznaczeniu obiektu lub terenu, gdzie ma się ona odbyć.

sponsorowanie napojów powyżej 18%

Art. 13(1) ust. 1 ustawy, zawiera bezwzględny zakaz informowania o sponsorowaniu przez producentów i dystrybutorów napojów alkoholowych o zawartości alkoholu większej niż 18%.

Problem pojawia się w sytuacji, gdy producent lub dystrybutor ma w swojej ofercie napoje alkoholowe o zawartości alkoholu do 18%, jak i napoje o zawartości alkoholu powyżej 18%. W doktrynie przeważa pogląd, że podmiot taki będzie mógł „informować o sponsorowaniu pod warunkiem, że w informacji nie wykorzysta oznaczeń odróżniających napoje o zawartości alkoholu powyżej 18%”.[9]

opłata za usługę świadczenia reklamy napojów alkoholowych

Zgodnie z art. 13(2) ust. 1 ustawy podmioty świadczące usługę będącą reklamą napojów alkoholowych wnoszą opłatę w wysokości 10% podstawy opodatkowania podatkiem od towarów i usług wynikającej z tej usługi.

Organami właściwymi w sprawie opłaty są organy podatkowe właściwe w sprawach podatku od towarów i usług w zakresie usługi reklamy.

Opłatę wnosi się najpóźniej w ostatnim dniu miesiąca, w którym upłynął termin na złożenie zbiorczej deklaracji miesięcznej. Zbiorczą deklarację składa się z terminie do 20. dnia miesiąca następującego bezpośrednio po miesiącu, w którym upłynął termin na wystawienie faktury na wynagrodzenie za usługę lub jego część.

Kwoty wpłaconych opłat są przekazywane przez Naczelnika Urzędu Skarbowego na rachunek Funduszu Zajęć Sportowych dla Uczniów.

Opłata stanowi koszt uzyskania przychodów w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych lub art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych.

sankcja karna za reklamę lub promocję napojów alkoholowych wbrew przepisom

Grzywny przewidziane w art.  45(2) ust. 1 ustawy, dotyczą nie tylko osób fizycznych, celebrytów czy polityków czerpiących korzyści z takiej reklamy. Jeżeli czyn ten został popełniony w zakresie działalności przedsiębiorcy, za sprawcę czynu zabronionego uznaje się osobę odpowiedzialną za zlecenie lub prowadzenie reklamy napojów alkoholowych.

Wydaje się, że temat reklamy alkoholi angażuje zarówno przeciwników jak i zwolenników trunków. Ci pierwsi nie ustają w tropieniu „arcypatusów”[10] licząc na dotkliwe ukaranie ich, ci drudzy – tylko w samym 2022r. wydali 8,5 mln zł na reklamy wysokoprocentowych alkoholi. Ponoć kwota może być o wiele wyższa, bo nie uwzględnia m.in. promocji wykonywanej przez influencerów.[11] Jak więc Ż? 🙂 Masz pomysł, wątpliwość? Zapraszamy do kontaktu.

---

[1] https://www.wirtualnemedia.pl/artykul/bartlomiej-misiewicz-wodka-wyrok-jaka-kara

[2] https://www.wirtualnemedia.pl/artykul/maciej-musial-maffashion-skazani-reklama-alkohol-instagram

[3] z art. 45² ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi

[4] Rozporządzenie Rady (EWG) nr 2658/87 z dnia 23 lipca 1987 r. w sprawie nomenklatury taryfowej i statystycznej oraz w sprawie Wspólnej Taryfy Celnej (Dz. U. UE. L. z 1987 r. Nr 256, str. 1 z późn. zm.).

[5] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2019.219.01.0004.01.POL&toc=OJ:C:2019:219:TOC

[6] Z. Okoń, 3.5. Reklama pośrednia [w:] Prawo reklamy i promocji, red. E. Traple, Warszawa 2007.

[7] Wyrok TK z 28.01.2003 r., K 2/02

[8] art. 34 ust. 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2021 r. o ochotniczych strażach pożarnych (Dz. U. z 2023 r. poz. 194).

[9] tak: D.E. Harasimiuk, Zakaz reklamy towarów w prawie europejskim i polskim, Warszawa 2011, s. 254

[10] https://www.wirtualnemedia.pl/artykul/jan-spiewak-prokuratura-kuba-wojewodzki-janusz-palikot-promocja-alkoholu

[11] https://biznes.gazetaprawna.pl/artykuly/8666334,reklama-alkoholu-zakaz-miliony.html

Kiedy prowadzisz niewielki biznes i zatrudniasz tylko kilku pracowników, najczęściej masz pełną świadomość tego co dzieje się w firmie i kontrolę nad każdym aspektem Twojego przedsiębiorstwa. Gdy biznes rozrasta się, a jego struktura organizacyjna jest coraz bardziej złożona, standardowym rozwiązaniem i wsparciem kadry zarządzającej są wewnętrzne regulaminy, procedury i instrukcje. Z naszych obserwacji wynika, iż wciąż niedoceniane, a tym samym niewykorzystywane, są regulaminy zarządzania własnością intelektualną w przedsiębiorstwie. Czy taki regulamin jest fanaberią w firmach opartych o nowe technologie, stosujących innowacyjne rozwiązania, czy wręcz zasadniczym elementem istnienia takich biznesów? Czy w kontekście powszechności rozwiązań opartych o nowe technologie, tak bardzo powiązane z własnością intelektualną (intellectual property – IP), jest to obowiązkowa regulacja w nowoczesnej firmie?

Powszechnie stosowane są, nie tylko w dużych przedsiębiorstwach, ale również w średnich i małych jednostkach:

• regulaminy organizacyjne
• regulaminy pracy
• regulaminy wynagradzania
• regulaminy działalności organów spółek
• instrukcje obiegu dokumentów
• procedury i regulacje związane z przeciwdziałaniem dyskryminacji oraz mobbingowi
• kodeksy etyczne
• polityki ochrony danych osobowych

czy także, wobec obowiązywania dyrektywy o sygnalistach i intensywnych pracach nad projektem ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa,

• regulaminy dokonywania zgłoszeń o nieprawidłowościach.

W gąszczu tych regulacji, przedsiębiorcy często zapominają o tym, co najskuteczniej buduje wartość marki i całej firmy. Audyty prawne przeprowadzane przez nas w przedsiębiorstwach klientów pokazują, że w większości przypadków pracodawcy nie mają określonych zasad nabywania praw własności intelektualnej od swojego personelu czy wykonawców: osób zatrudnionych w ramach stosunku pracy, ale także wykonujących twórczą pracę w oparciu o umowy cywilnoprawne. Może to dziwić, ponieważ obecnie prawa własności intelektualnej są nieodłącznym elementem praktycznie każdej działalności gospodarczej. Ciekawe, nowatorskie rozwiązania, unikalne pomysły pojawiają się zarówno w firmach produkcyjnych, jak i usługowych.

Brak takich regulacji może doprowadzić do sytuacji, w której powstaje ryzyko przeoczenia np. opracowania przez pracownika innowacyjnego rozwiązania dotyczącego jakiejkolwiek działalności przemysłowej, czy ciekawego konceptu twórczego na wygląd produktu, jego opakowanie bądź ważnego dla firmy elementu działań marketingowych. Co gorsza, brak zweryfikowania pomysłów kreatywnych może nie tylko prowadzić do utraty perspektyw ich komercjalizacji, ale także szans na udzielenie prawa ochronnego na opracowanie tego pomysłu.

Późniejsze prace nad rozwojem niezweryfikowanego pomysłu mogą doprowadzić do znacznych strat finansowych. Dzieje się tak, ponieważ firma angażuje środki w prace nad dobrem niematerialnym, którego wykorzystanie mogłoby finalnie doprowadzić do naruszenia cudzego prawa własności przemysłowej, praw autorskich czy innego prawa własności intelektualnej.

regulamin praw własności intelektualnej na uczelni

Najbardziej świadome konieczności uregulowania kwestii pozyskiwania praw własności intelektualnej są uczelnie i tam najczęściej istnieją regulaminy. Takie postępowanie wymuszają obowiązujące przepisy. Zgodnie z art. 152  ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. – Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce nakłada na uczelnie obowiązek uchwalania:

• regulaminu zarządzania prawami autorskimi, prawami pokrewnymi i prawami własności przemysłowej oraz zasad komercjalizacji, który określa w szczególności
  • prawa i obowiązki uczelni, pracowników, doktorantów i studentów w zakresie ochrony i korzystania z praw autorskich, praw pokrewnych i praw własności przemysłowej,
  • zasady wynagradzania twórców,
  • zasady i procedury komercjalizacji,
  • zasady korzystania z majątku uczelni, wykorzystywanego do komercjalizacji oraz świadczenia usług w zakresie działalności naukowej;
• regulamin korzystania z infrastruktury badawczej, który określa w szczególności:
  • prawa i obowiązki uczelni, pracowników, doktorantów i studentów w zakresie korzystania z infrastruktury badawczej przy prowadzeniu działalności naukowej,
  • zasady korzystania i ustalania opłat za korzystanie z infrastruktury badawczej do prowadzenia działalności naukowej przez podmioty inne niż pracownicy, doktoranci czy studenci uczelni.

Obowiązek uchwalenia powyższych regulaminów dotyczy zarówno uczelni publicznych jak i prywatnych.

Przy czym dodatkowo, w regulaminie zarządzania własnością intelektualną, uczulenie publiczne zobowiązane są określić:

• zasady podziału środków uzyskanych z komercjalizacji między twórcą będącym pracownikiem uczelni publicznej a tą uczelnią;
• zasady i tryb przekazywania uczelni publicznej przez pracownika, doktoranta i studenta informacji o wynikach działalności naukowej oraz o know-how związanym z tymi wynikami, informacji o uzyskanych przez pracownika środkach z komercjalizacji oraz zasady i tryb przekazywania przez pracownika przysługujących uczelni części środków uzyskanych z komercjalizacji;
• zasady i tryb przekazywania pracownikowi przez uczelnię publiczną:
  • informacji o decyzjach w sprawie komercjalizacji wyników badań i know-how pracownika uczelni, oraz
  • części przysługujących mu środków uzyskanych z komercjalizacji.

Obowiązek stosowania w uczelniach regulaminów ochrony praw własności intelektualnej oraz zasad komercjalizacji wyników badań został wprowadzony już w 2011 r.[1] W uzasadnieniu projektu wskazano, że wprowadzenie tego obowiązku ma doprowadzić do usystematyzowania procesu zarządzania własnością intelektualną uczelni oraz umożliwienia zainteresowanym przedsiębiorcom szerszego pozyskiwania efektów badań naukowych prowadzonych w uczelni.

Konieczność uregulowania zasad zarządzania własnością intelektualną na uczelniach wynika także z zaleceń Komisji Europejskiej z dnia 10.4.2008 r. w sprawie zarządzania własnością intelektualną w ramach działań związanych z transferem wiedzy oraz Kodeksu postępowania dla uczelni wyższych i innych publicznych instytucji badawczych[2].

Potrzeba wprowadzenia wewnętrznych regulacji w zakresie zarządzania własnością intelektualną na uczelniach i w instytutach badawczych została dostrzeżona również przez Światową Organizację Własności Intelektualnej (WIPO). W 2012 r. WIPO opublikowało wzór polityki dotyczącej ochrony, eksploatacji, pozyskiwania, a także komercjalizacji dóbr intelektualnych w ramach uczelni i instytucji badawczych[3].

regulamin przyjmowania projektów racjonalizatorskich

Na podobnych zasadach, ale bez ustawowego obowiązku wprowadzania regulaminu, funkcjonują przedsiębiorcy świadomi potrzeby zachęcania pracowników do twórczej, racjonalizatorskiej pracy. Przez racjonalizację należy rozmieć – za M du Vall – dokonywanie drobnych zmian i usprawnień w najszerzej rozumianym procesie produkcji.

Zgodnie z art. 7 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (pwp). przedsiębiorcy mogą przewidzieć przyjmowanie projektów racjonalizatorskich na warunkach określonych w ustalanym przez siebie regulaminie racjonalizacji.

Przedsiębiorca może uznać za projekt racjonalizatorski, w rozumieniu pwp, każde rozwiązanie nadające się do wykorzystania, niebędące wynalazkiem podlegającym opatentowaniu, wzorem użytkowym, wzorem przemysłowym lub topografią układu scalonego.

Ustawa – pwp nie przewiduje definicji legalnej projektu racjonalizatorskiego. Możemy jednak sięgnąć do orzecznictwa: Sąd Najwyższy określił, że projekt racjonalizatorski stanowi innowacyjne rozwiązanie udoskonalające procesy produkcji, które równocześnie spełnia kryteria przewidziane w regulaminie racjonalizacji przyjętym u danego pracodawcy[4].

Można wskazać następujące przykłady projektów racjonalizatorskich[5]:

• proces przeróbki maszyn[6];
• projekt pt. “System emisji i ewidencji dokumentów wyrobów gotowych”, polegający na wystawianiu dokumentów gwarancyjnych przy użyciu komputera sprzężonego z drukarką, który jest projektem racjonalizatorskim o charakterze organizacyjnym[7];
• reorganizację zadań pracowników na poszczególnych stanowiskach pracy;
• poprawienie błędu w dokumentacji projektowo-kosztorysowej;
• przystosowanie znanego rozwiązania technicznego na potrzeby przedsiębiorcy;
• wskazanie korzystnej lokalizacji inwestycji przy przeprowadzeniu badań wytrzymałości podłoża;
• wskazanie sprzętu jaki powinien być użyty do realizacji budowy[8];
• przygotowanie warunków technicznych dla wykorzystania materiału nieprzydatnego do podsadzki dla potrzeb budownictwa kolejowego[9];
• pomysł zastąpienia jednego surowca lub materiału innym[10].

W regulaminie przedsiębiorca zobowiązany jest określić co najmniej:

• jakie rozwiązania i przez kogo dokonane uznaje się w przedsiębiorstwie za projekty racjonalizatorskie,
• sposób załatwiania zgłoszonych projektów,
• zasady wynagradzania twórców zgłoszonych projektów.

Zgodnie z art. 8 ust. 2 pwp twórca projektu racjonalizatorskiego przyjętego przez przedsiębiorcę, który uzyskał prawo korzystania z projektu, może żądać od przedsiębiorcy:

1. wynagrodzenia określonego w regulaminie racjonalizatorskim obowiązującym w dniu zgłoszenia projektu, chyba że wydany później regulamin jest dla twórcy korzystniejszy;
2. wymieniania go jako twórcy w dokumentach i publikacjach.

Należy pamiętać, że fakt stworzenia projektu racjonalizatorskiego nie kreuje po stronie pracownika żadnego prawa. Przedsiębiorca nie nabywa praw do projektu racjonalizatorskiego. Nie istnieje prawo wyłączne do projektu racjonalizatorskiego skuteczne wobec osób trzecich takie jak patent, czy prawo z rejestracji wzoru przemysłowego albo autorskie prawa majątkowe do utworu czy prawa pokrewne. Pracownik nabywa wyłącznie prawo do wynagrodzenia na zasadach określonych w regulaminie za korzystanie z projektu przez przedsiębiorcę oraz prawo do autorstwa tego projektu. Natomiast pracodawca może chronić projekt racjonalizatorski wyłącznie jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa[11].

regulamin innowacji i zarządzania własnością intelektualną w przedsiębiorstwie

Bardziej rozbudowany zakres, a tym samym objęcie regulacją wszelkich procesów twórczych w przedsiębiorstwie mają regulaminy innowacji i zarządzania własnością intelektualną w przedsiębiorstwie. W oparciu o przeprowadzane przez nas audyty własności intelektualnej możemy wyróżnić następujące elementy takiego regulaminu:

1. określenie kręgu osób, do których regulamin ma zastosowanie,
2. definicje, w tym w szczególności definicje pojęć, które nie zostały określone przez ustawodawcę np. projektu racjonalizatorskiego,
3. prawa i obowiązki pracowników, ewentualnie współpracowników czy nawet podwykonawców,
4. prawa i obowiązki przedsiębiorcy czy zamawiającego,
5. zasady nabywania przez przedsiębiorcę praw własności intelektualnej,
6. zasady wynagradzania twórców,
7. zasady odpowiedzialności twórców,
8. zasady ochrony know – how i tajemnicy przedsiębiorstwa,
9. zasady tworzenia publikacji dotyczących projektów wynalazczych,
10. zasady dokonywania zgłoszeń dóbr niematerialnych w celu ich ochrony, np. udzieleniu patentu
11. zasady dotyczące obiegu i formy dokumentacji w zakresie własności intelektualnej,
12. procedury dotyczące audytu własności intelektualnej,
13. procedury w zakresie utrzymywania praw wyłącznych,
14. procedury korzystania ze znaku towarowego czy warunków umowy licencyjnej na korzystanie ze znaku
15. zasady dotyczący tworzenia i aktualizacji rejestrów praw wyłącznych przedsiębiorcy, a także udzielonych licencji oraz licencjonowanych praw własności intelektualnej w obrocie gospodarczym.

Konstruując regulamin innowacji i zarządzania własnością intelektualną, należy brać pod uwagę nie tylko przepisy pwp dotyczące przedmiotów praw własności przemysłowej, takich jak wynalazki wzory użytkowe, wzory przemysłowe, znaki towarowe, oznaczenia geograficzne, czy topografie układów scalonych. Zgodność regulaminu musi dotyczy także innych ustaw regulujących prawo własności intelektualnej, takich jak ustawy:

• o prawie autorskim i prawach pokrewnych;
• o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
• o ochronie prawnej odmian roślin;
• o ochronie baz danych;
• Kodeks cywilny.

Ważnym i praktycznym elementem regulaminu zarządzania własnością intelektualną jest uregulowanie całej ścieżki jaką ma w firmie “pokonać” pomysłodawca, aby jego pomysł był zweryfikowany a co równie ważne dla pomysłodawcy – wdrożony. Regulamin może przewidywać różne rozwiązania: od prostej skrzynki wiszącej na ścianie hali produkcyjnej, po elektroniczną platformę do cyfrowych zgłoszeń innowacji i pomysłów. Ważne, aby regulamin odpowiadał na najczęściej pojawiające się pytania: kto i jak zweryfikuje pomysł, jak będzie przebiegał proces jego komercjalizacji, dlaczego warto z pomysłem pójść do pracodawcy.

zasady wynagradzania twórców – uwaga na art. 22 pwp

Zgodnie z art. 22 pwp twórcy wynalazku, wzoru użytkowego oraz wzoru przemysłowego przysługuje prawo do wynagrodzenia gdy:

• przedsiębiorca korzysta z wynalazku lub wzoru lub
• przedsiębiorcy przysługuje prawo do uzyskania patentu, prawa ochronnego lub prawa z rejestracji na podstawie art. 11 ust. 3 i 5 lub art. 21 pwp,

chyba że strony umówiły się inaczej.

wymóg posiadania zdolności ochronnej

O zasadach wynagradzania twórców i różnicach pomiędzy prawem własności przemysłowej i prawem autorskim w regulacjach dotyczących wynagrodzeń możesz przeczytać tutaj. Dla pełnego obrazu rozliczeń trzeba wspomnieć o orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2020 r.[12].

W orzeczeniu tym, Sąd Najwyższy stwierdził, że:

• Należy odróżnić sytuację, w której przedsiębiorca uzyskuje korzyści z wynalazku pracownika w związku z uzyskaniem ochrony patentowej takiego wynalazku, od tej, gdy takiej ochrony wynalazek nie uzyskuje, a mimo to przedsiębiorca wykorzystuje to nowatorskie rozwiązanie. Tym samym należy przyznać, że wynagrodzenie za korzystanie z wynalazku nie przysługuje tylko za rozwiązanie, które uzyskuje ochronę patentową.
• Wynik postępowania o udzielenie patentu w urzędzie patentowym nie jest ani warunkiem zawieszającym prawo do wynagrodzenia za korzystanie z wynalazku ani przesłanką niweczącą to prawo w przypadku decyzji negatywnej (odmawiającej udzielenia patentu). Prawo do wynagrodzenia jest prawem majątkowym przysługującym twórcy projektu wynalazczego i zależy od korzyści przedsiębiorcy z wynalazku.
• Przedsiębiorca, który uzyskuje prawo do uzyskania patentu razem z prawem do korzystania z wynalazku może w ogóle nie wystąpić o ochronę patentową i to z różnych przyczyn, a mimo to pracownik (twórca) będzie miał prawo do wynagrodzenia za korzyści z wynalazku.
• Odrębność prawa do wynagrodzenia za korzystanie z wynalazku od prawa do uzyskania patentu wynika art. 22 ust. 1 pwp. Odrębność tego prawa potwierdza również ustawowa regulacja dotycząca wynagrodzenia, czyli z art. 22 ust. 4 pwp, zgodnie z którą całość wynagrodzenia wypłaca się najpóźniej w terminie 2 miesięcy od dnia uzyskania pierwszych korzyści z wynalazku. W przypadku wypłaty wynagrodzenia w częściach całość wynagrodzenia musi zostać wypłacona w terminie nie dłuższym niż 5 lat, licząc od dnia uzyskania pierwszych korzyści. SN podkreślił, że postępowanie o ochronę patentową z reguły nie jest krótkie i jak wskazano jego wynik nie decyduje o prawie do wynagrodzenia. Prawo to jest ograniczone jedynie wskazanym terminem pierwszych korzyści (także przez terminem 5 lat), a nie zgłoszeniem do urzędu patentowego. Oznacza to, że na podstawie art. 22 pwp wynagrodzenie może być wymagalne przed opatentowaniem, czyli wynagrodzenie jest prawem samodzielnym (niezależnym) od prawa do opatentowania. 

Powyższa koncepcja zdaje się pozostawać w sprzeczności z ustawą pwp wobec tego, że art. 22 pwp, czyli podstawa do żądania przez twórcę wynagrodzenia, jest ściśle powiązana z art. 11 pwp dotyczącym rozwiązań technicznych mających zdolność patentową[13]. Wobec tego wynalazek musi być nowy (nie być częścią stanu techniki), posiadać poziom wynalazczy i nadawać się do przemysłowego stosowania.

Prawo do wynagrodzenia nie obejmuje:

• rzeczy nieuznawanych za wynalazki zgodnie z art. 28 pwp takich jak: teorii naukowych, metod matematycznych, metod przeprowadzania procesów myślowych;
• wynalazków, na które nie udziela się patentów zgodnie z art. 29 pwp takich jak: wynalazki, których wykorzystywanie byłoby sprzeczne z porządkiem publicznym lub dobrymi obyczajami, odmiany roślin lub rasy zwierząt oraz czysto biologiczne sposoby hodowli roślin lub zwierząt, a także wytwory uzyskiwane takimi sposobami, sposoby diagnostyki stosowane na ludziach lub zwierzętach, sposoby leczenia ludzi i zwierząt metodami chirurgicznymi.

Natomiast należy zgodzić się z poglądem, że wynagrodzenie nie jest wymagalne dopiero z chwilą zgłoszenia wynalazku, wzoru użytkowego, czy wzoru przemysłowego, ani tym bardziej od daty udzielenia prawa wyłącznego.

prawo do wynagrodzenia także dla twórcy wzoru przemysłowego

Wobec powyższego stanowiska SN, konieczne szczegółowe uregulowanie zasad przyznawania wynagrodzeń w regulaminie zarządzania własnością intelektualną przez przedsiębiorcę.

Powyższe zasady wynikające z art. 22 pwp oraz spory dotyczące momentu powstania prawa żądania wynagrodzenia po stronie twórcy dotyczą także wzorów przemysłowych. Dla przypomnienia wzorem przemysłowym jest nowa i posiadająca indywidualny charakter postać wytworu lub jego części, nadana mu w szczególności przez cechy linii, konturów, kształtów, kolorystykę, fakturę lub materiał wytworu oraz przez jego ornamentację. Wytworem jest każdy przedmiot wytworzony w sposób przemysłowy lub rzemieślniczy, obejmujący w szczególności opakowanie, symbole graficzne oraz kroje pisma typograficznego, z wyłączeniem programów komputerowych.

Przykłady najczęściej zgłaszanych wzorów przemysłowych celem uzyskania praw z rejestracji to:

• wzory mebli;
• wzory opakowań produktów;
• projekty architektoniczne;
• elementy tzw. małej architektury takie jak elementy placów zabaw, ławki, fontanny, elementy parków, czy skwerów miejskich;
• wystroje wnętrz;
• postacie filmów animowanych;
• wygląd stron internetowych;
• elementy graficzne interfejsu, w tym ikony komputerowe[14].

Więcej o wzorach przemysłowych możesz przeczytać we wpisach “…o tym, co robić, gdy ktoś zarejestruje Twój wzór przemysłowy“, “… kiedy ryzykujesz unieważnienie prawa do wzoru przemysłowego“, “Czy niezarejestrowany wzór wspólnotowy korzysta z ochrony?“.

Jeśli kwestii wynagrodzenia, nie uregulowano w umowie czy regulaminie, twórcom wzorów przemysłowych przysługuje wynagrodzenie na podstawie art. 22 pwp niezależnie od wynagrodzenia uzyskanego przez twórcę w ramach umowy o pracę czy umowy o stworzenie dzieła, a także niezależnie od otrzymania wynagrodzenia z tytułu przeniesienia praw autorskich do utworu w rozumieniu prawa autorskiego.

warto wprowadzić regulamin zarządzania własnością intelektualną

Bez wątpienia wielu sporów dotyczących wynagrodzeń dałoby się uniknąć, gdy zasady obliczania i wypłaty wynagradzania twórców znajdowały się w regulaminie przyjętym przez pracodawcę. Podobnie, strony mniej byłby skłonne do toczenia sporu w zakresie odpowiedzialności twórcy czy warunków skomercjalizowania konkretnego dobra intelektualnego, gdyby kwestie te znalazły się w regulaminie. Regulamin innowacji i zarządzania własnością intelektualną obowiązujący w danym przedsiębiorstwie wiąże z jednej strony pracodawcę czy zamawiającego, z drugiej – pracownika czy wykonawcę, stanowi integralną część umów o pracę czy cywilnoprawnych.

Dodatkowo, odpowiednio dobrany system zachęt finansowych czy przewidzianego udziału twórcy w komercjalizacji stworzonego przez niego dobra intelektualnego, stymuluje twórców i pobudza wyobraźnię 😉 Zapraszamy do kontaktu, gdy już wiesz, że potrzebujesz regulaminu zarządzania własnością intelektualną w Twojej firmie, a także wtedy, gdy dopiero rozważasz wprowadzenie takiej regulacji ze względu na zaangażowanie kreatywnych osób czy choćby tajemnicę przedsiębiorstwa.

Photo by Christopher Burns on Unsplash

---

[1] Ustawa z dnia 18 marca 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo o szkolnictwie wyższym, ustawy o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 84, poz. 455 z późn. zm.).

[2] notyfikowana jako dokument Nr C (2008) 1329, Dz.Urz. UE L Nr 146, str. 19.

[3] https://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=4119

[4] Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18.1.2012 r., sygn. II PK 95/11.

[5] J. Sieńczyło-Chlabicz (red.), Prawo własności przemysłowej. Komentarz, Warszawa 2020, art. 7.

[6] wyr. SN z 24.10.1997 r., I PKN 286/97, OSN 1998, Nr 16, poz. 494

[7] decyzja KO UPRP z 19.3.1990 r., Odw. 1014/90, niepubl.).

[8] decyzja UPRP z 20.10.1976 r., Sp. 109/76, ZPW 1978, Nr 2, s. 35.

[9] decyzja UPRP z 3.4.1985 r., Sp. 396/85, WUP 1986, Nr 12.

[10] decyzja UPRP z 24.6.1965 r., Sp. 833/65, WUP 1966, Nr 3.

[11] A. Michalak (red.), Prawo własności przemysłowej. Komentarz. Warszawa 2016, art. 7.

[12] sygn. II PK 173/19.

[13] Tak m.in. dr Julia Chlebny „Prawo twórcy do wynagrodzenia za korzystanie z wynalazku – wybrane zagadnienia na gruncie art. 22 PrWłPrzem”, STPP 2021, Nr 2, str. 19.

[14] K. Osajda (red. serii), Ł. Żelechowski (red. tomu), Prawo własności przemysłowej. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2022, art. 102.

Lektorka odgrywająca rolę wychowawczyni rozmawiająca z przedszkolakami na temat zalet leku, maskotka z metką, na której umieszczona była nazwa leku albo postać łosia w zeszycie do kolorowania, komiksie czy miarce wzrostu – przy czym łoś miał imię nawiązujące do nazwy leku, a także scena, w której rodzice nastolatka są informowani, że nie powinni podjeżdżać pod szkołę starym autem, gdy w salonach konkretnej marki samochodu trwa promocja – specjaliści od kindermarketingu wiedzą, że z wiekiem zmieniają się preferencje, potrzeby i zachowania konsumenckie – różne więc są treści i sposoby dotarcia do niedorosłych konsumentów.

We wczesnym dzieciństwie najważniejsze są zabawy, stąd nawiązania do bajek i postaci fantastycznych. Okres dojrzewania to wzrost zainteresowania wyglądem zewnętrznym i ubiorem, a także prestiżem, którego materialnymi wyznacznikami staje się sprzęt sportowy czy RTV, podróże, własne pieniądze. Wśród nastolatków istotną rolę zaczynają odgrywać wartości emocjonalne, których manifestem są wolność, indywidualizm, szczęście, miłość, poszukiwanie silnych przeżyć i wrażeń. Wpływ rodziców, nauczycieli czy innych osób dorosłych ulega zmniejszeniu się, a istotne stają się odniesienia do grup społecznych, do których przynależy lub aspiruje nastolatek – subkultury, kontrkultury i kultury alternatywne. Procesy te mają znaczenie dla tworzenia i nadawania reklam, mogą być w nich wykorzystywane niekoniecznie zgodnie z dobrem najmłodszych[1].

Reklama to w istocie mieszanka z jednej strony informacji o towarze przekazywanej w sposób dostosowany do charakterystyki docelowej grupy konsumentów, w tym także pod względem wiekowym, z drugiej strony, komunikatu emocjonalnego. To właśnie dzięki emocjom możliwe jest skłonienie odbiorcy reklamy do dokonania zakupu produktu lub usługi[2]. Niektóre formy i treści reklamowe nakłaniające są zabronione, o czym pisaliśmy tu. W tym wpisie skupimy się na szczegółowych regulacjach z uwagi na specyfikę produktów bądź usług których działania reklamowe dotyczą.  

zakaz kierowania do dzieci reklam produktów leczniczych

Ustawodawca wprost wyłącza możliwość kierowania reklam niektórych produktów bezpośrednio do dzieci. Taki zakaz zawarty jest m.in. w art. 53 ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (pr. farm.), zgodnie z którym reklama produktu leczniczego nie może być kierowana do dzieci ani zawierać żadnego elementu, który jest do nich kierowany. Zakaz ten wynika ze specyfiki produktu jakim jest lek i ryzyka związanego z jego nieuzasadnionym lub nieprawidłowym stosowaniem. Zwłaszcza, gdy dostanie się w ręce dzieci.

Zakaz ten nie oznacza zakazu reklamowania produktów leczniczych wskazanych do stosowania przez dzieci, ale reklama nie może być kierowana do dzieci.

Tak jak w przypadku regulacji wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy ustawy o zwalczaniu nieuczciwych praktyk rynkowych, o których pisaliśmy poprzednio również pr. farm. nie definiuje pojęcia dziecka. Pomimo pojawiających się poglądów wskazujących, że zakaz ten dotyczy wyłącznie dzieci do 13 roku życia należy przyjąć, że dominująca jest wykłada pojęcia dziecko, tożsama z dokonywanymi na gruncie ww. ustaw, czyli wskazująca, że dzieckiem jest osoba fizyczna do 18 roku życia[3].

Mając powyższe na uwadze, trzeba stwierdzić, że bezpieczniejszym i pewniejszym prawnie rozwiązaniem dla potencjalnych reklamodawców jest założenie, że reklama leków może być kierowana wyłącznie do osób, które ukończyły 18 rok życia.

Dokonując analizy reklamy pod kątem jej zgodności z art. 53 ust. 3 pr. farm. należy za każdym razem brać pod uwagę:

1. całokształt reklamy,
2. ogólny wydźwięk reklamy,
3. poszczególne jej elementy (elementy graficzne jak i hasła reklamowe)[4].

O tym czy reklama kierowana jest do dzieci może świadczyć:

1. język komunikacji w reklamie – czyli wykorzystanie w reklamie zwrotów lub wyrażeń charakterystycznych dla języka, którym posługują dzieci, a także umieszczanie w reklamie piosenek, wierszyków lub rymowanek dziecięcych, czy opisywanie problemu zdrowotnego lub sposobu działania leku przy pomocy zabawek[5];
2. forma reklamy – czyli reklamy w formie kolorowanek, naklejek, puzzli, czy maskotki[6] ale także odgrywania w reklamach telewizyjnych lub radiowych specyficznych scenek obrazujących życie dziecka, np. w przedszkolu lub szkole[7];
3. kierowanie przekazu w reklamie wprost do dziecka – czyli posługiwanie się w reklamie zwrotami: „powiedz mamie o leku x”, „poproś rodziców o zakup leku y”
4. umiejscowienie reklamy – czyli udostępnienie reklamy w miejscach użytkowanych przede wszystkim przez dzieci takich jak: kącik zabaw w przychodni;
5. elementy graficzne reklamy – czyli wykorzystanie w reklamie grafiki popularnego bohatera filmów lub gier dla dzieci[8].

zakaz reklamy pewnych grup produktów w szkołach

Zgodnie z art. 52c ust. 2 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia w jednostkach systemu oświaty zabrania się reklamy oraz promocji polegającej na prowadzeniu działalności zachęcającej do nabywania środków spożywczych innych niż objęte grupami środków spożywczych przeznaczonych do sprzedaży dzieciom i młodzieży w tych jednostkach.

Szczegółowy zakres środków spożywczych dozwolonych do sprzedaży, a tym samym reklamowania w jednostkach systemu oświaty został uregulowany w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie grup środków spożywczych przeznaczonych do sprzedaży dzieciom i młodzieży w jednostkach systemu oświaty oraz wymagań, jakie muszą spełniać środki spożywcze stosowane w ramach żywienia zbiorowego dzieci i młodzieży w tych jednostkach. W §1 ust. 1 rozporządzenia określono jakie produkty spożywcze są dozwolone do sprzedaży w jednostkach systemu oświaty. Poza tym dozwolone rodzaje produktów takie m.in. jak: pieczywo, kanapki, sałatki, produkty mleczne, soki nie mogą zawierać więcej niż:

• 15 g cukru w 100 g/ml produktu gotowego do spożycia, a w przypadku produktów mlecznych, o których mowa w ust. 1 pkt 7, nie więcej niż 13,5 g cukru w 100 g/ml produktu gotowego do spożycia;
• 10 g tłuszczu w 100 g/ml produktu gotowego do spożycia;
• 0,4 g sodu/ 1 g soli w 100 g/ml produktu gotowego do spożycia, a w przypadku pieczywa półcukierniczego i cukierniczego nie więcej niż 0,45 g sodu/ 1,2 g soli w 100 g/ml produktu gotowego do spożycia.

Wobec tego, reklama produktów niespełniających powyższych norm będzie niedozwolona. Do takich produktów z całą pewnością można zaliczyć popularne słodkie płatki śniadaniowe, jogurty owocowe z dodatkiem cukru, ketchup, większość słodyczy z dodatkiem cukru.

Kodeks Etyki Reklamy – standardy reklamy żywności

W zakresie ograniczeń dotyczących reklam artykułów spożywczych skierowanych do dzieci nie można pomijać zasad przyjętych przez Związek Stowarzyszeń Rada Reklamy we wspomnianym w poprzednim wpisie Kodeksie Etyki Reklamy.

Załącznik nr 2 do Kodeksu reguluje Standardy Reklamy Żywności skierowanej do dzieci. Zakres regulacji jest szerszy niż omawiany powyżej w ustawie o bezpieczeństwie żywności i żywienia, bo nie dotyczy wyłącznie działań w jednostkach systemu oświaty, ale wszelkich działań reklamowych dotyczących żywności.

Zgodnie z zasadami wynikającymi ze Standardów Reklamy Żywności:

• reklama żywności nie może być kierowana bezpośrednio do dzieci, które nie ukończyły 12 roku życia
• ograniczenia reklamy żywności nie dotyczą produktów, które spełniają określone kryteria żywieniowe oparte na zaakceptowanych dowodach naukowych lub narodowych oraz międzynarodowych zaleceniach żywieniowych zawartych w szczególności w Załączniku 2a do Kodeksu Etyki Reklamy „Kryteria Żywieniowe do samoregulacji dotyczącej reklamy żywności skierowanej do dzieci w wieku poniżej 12 roku życia w Polsce”
• każdy rodzaj reklamy uważa się za adresowany do dzieci, jeśli w planowanej grupie docelowej użytych mediów dzieci poniżej 12 roku życia stanowią minimum 35 procent
• reklama żywności nie może być prowadzona w jakiejkolwiek formie na terenie szkół podstawowych
• żaden rodzaj reklamy produktów żywnościowych skierowanej do dzieci nie może:
  • promować ani przedstawiać niezdrowych nawyków żywieniowych czy też niezdrowego stylu życia w postaci jedzenia i picia w sposób nieumiarkowany, nadmierny lub przymusowy oraz promować siedzącego trybu życia,
  • dyskredytować znaczenia zdrowych nawyków żywieniowych, urozmaiconej i zrównoważonej diety oraz aktywności fizycznej,
  • zawierać bezpośredniego wezwania poprzez stosowanie zwrotów typu: „kup teraz”, „musisz to mieć”,
  • zwracać się z apelem do dziecka o nakłonienie rodziców do kupienia dziecku reklamowanego produktu,
  • wprowadzać w błąd, co do cech promowanego produktu oraz korzyści jakie mogą wyniknąć z użycia produktu
  • sugerować, że dany produkt posiada jakieś specjalne cechy żywieniowe, jeżeli wszystkie podobne produkty posiadają podobne cechy
  • budzić lęku poprzez zamieszczanie opisów przemocy lub przesadnie agresywnych elementów
  • zachęcać do wykorzystania produktu żywnościowego w sposób niewłaściwy lub zagrażający bezpieczeństwu

Co istotne, nie jest reklamą w rozumieniu Kodeksu, użycie nazwy, logo firmy lub produktu w kampaniach oświatowych, których celem jest upowszechnianie zdrowych nawyków żywieniowych oraz aktywności fizycznej wśród dzieci i młodzieży. Treści zawarte w tego typu kampaniach muszą być zgodne z narodowymi lub międzynarodowymi zaleceniami dotyczącymi żywienia i aktywności fizycznej. Prowadzenie tego typu kampanii na terenie szkół może odbywać się wyłącznie za zgodą władz szkolnych.

Ponadto Kodeks zawiera w załączniku nr 2a „Kryteria żywieniowe do samoregulacji dotyczącej reklamy żywności skierowanej do dzieci w wieku poniżej 12. roku życia w Polsce”. Zawarto w nim przede wszystkim listę produktów żywnościowych, które nie mogą być reklamowane do osób małoletnich poniżej 12 roku życia. Są to:

• cukier i produkty na bazie cukru, obejmujące: czekoladę i wyroby czekoladowe, dżem lub marmoladę, nieczekoladowe słodycze i inne produkty cukrowe;
• napoje bezalkoholowe;
• chipsy ziemniaczane i przekąski na bazie ziemniaków, w tym produkty z ciasta.

zakazy w reklamie radiowej i telewizyjnej

Ograniczenia dotyczące reklamy skierowanej do dzieci nie dotyczą wyłącznie określonych towarów oraz sposobu wykorzystywanej komunikacji, ale także środków przekazu. Dodatkowe regulacje, nie pomijając powyżej omówionych zasad dotyczą reklamy emitowanej w radiu i telewizji.

Zgodnie z art. 16a ust. 6 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (urit) nie można przerywać w celu nadania reklam lub telesprzedaży audycji dla dzieci, czyli audycji, która ze względu na czas nadania i treść jest skierowana głównie do dzieci. Natomiast dozwolone jest przerywanie w celu nadania reklamy filmu będącego audycją dla dzieci trwającego dłużej niż godzinę.

Art.  17a ust. 1 pkt 5 urit zabrania wprost zamieszczania w audycjach dla dzieci specyficznej formy reklamy jaką jest lokowanie produktu, o którym pisaliśmy jakiś czas temu tu.

Natomiast w art. 16b ust. 3a urit zostały doprecyzowane zakazane przekazy reklamowe towarzyszące audycjom dla dzieci. W tym zakresie zakaz ten dotyczy niezdrowej żywności i tak, zgodnie z wymienionym przepisem, audycjom dla dzieci nie powinny towarzyszyć przekazy reklamowe dotyczące artykułów spożywczych lub napojów zawierających składniki, których obecność w nadmiernych ilościach w codziennej diecie jest niewskazana.

Zakaz reklamy niezdrowej żywności stanowi kierunek pewnego ogólnego działania w walce z otyłością pośród dzieci oraz zwalczaniem promocji niezdrowego sposobu odżywiania.

W art. 16b ust. 3b urit przyznano uprawnienie Krajowej Radzie Radiofonii i Telewizji (KRRiT), po zasięgnięciu opinii ministra właściwego do spraw zdrowia, do określenia w drodze rozporządzenia:

• rodzaju artykułów spożywczych lub napojów zawierających składniki, których obecność w nadmiernych ilościach w codziennej diecie jest niewskazana,
• sposobu umieszczania w programach przekazów handlowych dotyczących tych artykułów, tak aby przekazy te nie towarzyszyły audycjom dla dzieci

dążąc do zachęcenia nadawców do przeciwdziałania promowaniu niezdrowego odżywiania wśród dzieci oraz uwzględniając charakter programów, ich wpływ na kształtowanie opinii publicznej i oddziaływanie na interesy odbiorców, bez nakładania nieuzasadnionych obowiązków na nadawców.

KRRiT nie skorzystała z przyznanego jej uprawnienia i nie wydała rozporządzania na postawie ww. przepisu, natomiast w dniu 29 października 2014 r. doszło do podpisania „Porozumienia nadawców telewizyjnych w sprawie zasad rozpowszechniania reklam i wskazań sponsorskich dotyczących artykułów spożywczych lub napojów zawierających składniki, których obecność w nadmiernych ilościach w codziennej diecie jest niewskazana” (Porozumienie). Sygnatariuszami Porozumienia są: ITI Neovision S.A., Telewizja Polsat sp. z o.o., Telewizja Polska S.A., Telewizja Puls sp. z o.o., TVN S.A., VIMN Poland sp. z o.o. oraz The Walt Disney Company Limited).

Zgodnie z postanowieniami Porozumienia, nadawcy telewizyjni zobowiązali się, że audycjom dla dzieci nie będą towarzyszyć reklamy oraz wskazania sponsorskie dotyczące artykułów spożywczych lub napojów zawierających składniki, których obecność w nadmiernych ilościach w codziennej diecie jest niewskazana[9]. Wytycznymi ustalającymi podział towarów na kategorie, które wyróżniające te, które nie powinny być reklamowane dla dzieci poniżej 12 roku życia oraz stanowią Kryteria Żywnościowe reklamy żywności skierowanej do dzieci do lat 12 w Polsce[10] opracowane przez Polską Federację Producentów Żywności Związek Pracodawców i zaakceptowane przez Instytut Żywności i Żywienia w Warszawie.

Nadawcy telewizyjni zobowiązali się wymagać od reklamodawców złożenia oświadczenia o zgodności z kryteriami żywieniowymi treści reklamy oraz wskazania sponsorskiego rozpowszechnianych przez nadawców telewizyjnych przed, w trakcie i po emisji audycji dla dzieci.

Porozumienie weszło w życie 1 stycznia 2015 r. Oznacza to, że nadawane od  tego dnia reklamy i wskazania sponsorskie przed, w trakcie i po emisji audycji dla dzieci, posiadają oświadczenia o zgodności z Kryteriami żywieniowymi.

Zakaz przerywania reklamami audycji dla dzieci oraz zakaz reklamy niezdrowej żywności to nie jedynie ograniczenia dotyczące reklam w radiu i telewizji. Zgodnie z art. 16b ust. 2 urit zakazane jest nadawanie przekazów handlowych:

• nawołujących bezpośrednio małoletnich do nabywania produktów lub usług;
• zachęcających małoletnich do wywierania presji na rodziców lub innych dorosłych w celu skłonienia ich do zakupu reklamowanych produktów lub usług;
• wykorzystujących zaufanie małoletnich, jakie pokładają oni w rodzicach, nauczycielach i innych osobach;
• w nieuzasadniony sposób ukazujących małoletnich w niebezpiecznych sytuacjach;
• oddziałujących w sposób ukryty na podświadomość.

Pojęcie małoletniego należy rozumieć poprzez odwołanie do art. 10 § 1 kodeku cywilnego, czyli jako osobę niepełnoletnią, tj. osobę, które nie ukończyła 18 lat.

Bezpośrednie nawoływanie może mieć postać natarczywego używania zwrotów „kup teraz”, połączonych np. ze wskazaniem na cenę i miejsce zakupu, „skorzystaj z wyjątkowej okazji i kup” lub podkreślenia, że kupno określonego towaru lub usługi stanowi warunek przynależności do określonej grupy typu „każdy kto kupi…, jest…” lub „nie przegap okazji, kup…”[11].

Zachęcanie małoletnich do wywierania presji na rodziców lub inne osoby w celu skłonienia ich do zakupu reklamowanych produktów lub usług może mieć w szczególności postać instruktażu, jak skłonić rodziców lub inne osoby do zakupu lub bezpośredniego wezwania do takich zachowań. Przepis chroni relację pomiędzy małoletnim a rodzicem, w której reklama może odwoływać się do sugestii, że np. rodzic, prawdziwie zatroskany o rozwój dziecka, winien nabyć określony produkt tudzież określony produkt stanowi dowód miłości rodzicielskiej[12].

Wykorzystywanie zaufania małoletnich, jakie pokładają oni w rodzicach, nauczycielach i innych osobach polega na wykorzystaniu autorytetu jakim cieszą się te osoby pośród dzieci. Przy czym w doktrynie wskazuje się, że nie mieści się w omawianym zakazie odwołanie do wzbudzających podziw i fascynację fikcyjnych postaci idola, natomiast nie jest to pogląd jednolity[13].

Zakaz ukazywania w reklamie małoletnich w niebezpiecznych sytuacjach został ograniczony do sytuacji nieuzasadnionych. Oznacza to, że ukazywanie małoletniego w sytuacjach niebezpiecznych może być dozwolone np. ze względu na naukę o zagrożeniach na drodze publicznej, czy zasady bezpiecznego obchodzenia się z określonymi przedmiotami.

W art. 16b ust. 3 pkt 4 urit dodatkowo wskazano, że reklama nie może zagrażać fizycznemu, psychicznemu lub moralnemu rozwojowi małoletnich. Do tego typu reklamy można do zaliczyć przekazy ukazujące brutalność, przemoc, agresję, wywołujące poniżenie lub poczucie niższości, naruszające normy obyczajowe, moralne, religijne itp.[14] Obowiązek ograniczenia emisji programów, a także reklam, które mogą zagrażać psychicznemu, uczuciowemu lub fizycznemu rozwojowi dzieci i młodzieży wynika także z rozporządzenia KRRiT z dnia 13 kwietnia 2022 r. w sprawie kwalifikowania, rozpowszechniania i sposobu zapowiadania audycji lub innych przekazów mogących mieć negatywny wpływ na rozwój małoletnich.

Zgodnie z § 4 ust. 1 tego rozporządzenia, nadawcy programów telewizyjnych są obowiązani oznaczać audycje lub inne przekazy: symbolem graficznym wskazującym, że treści mogą mieć negatywny wpływ na prawidłowy fizyczny, psychiczny lub moralny rozwój małoletnich, którego wzór określa załącznik nr 1 do rozporządzenia; odpowiednim symbolem graficznym wskazującym rodzaj treści mogących mieć negatywny wpływ na prawidłowy fizyczny, psychiczny lub moralny rozwój małoletnich, którego wzór określa załącznik nr 5 do rozporządzenia.

Zgodnie z art. 18 ust. 5 urit audycje lub inne przekazy, zawierające sceny lub treści mogące mieć negatywny wpływ na prawidłowy fizyczny, psychiczny lub moralny rozwój małoletnich, mogą być rozpowszechniane wyłącznie w godzinach od 23.00 do 6.00. Sąd Najwyższy doprecyzował, że zakaz rozpowszechniania audycji lub innych przekazów, które mogą zagrażać rozwojowi niepełnoletnich dotyczy sytuacji, w których zagrożenie to jest prawdopodobne[15].

Art.  53 urit reguluje sankcje pieniężne wymierzane przez  Przewodniczącego KRRiT w przypadku naruszenia przez nadawcę obowiązków m.in. dotyczących zasad reklamy. Jeżeli nadawca narusza taki obowiązek Przewodniczący Krajowej Rady wydaje decyzję nakładającą na nadawcę karę pieniężną w wysokości do 50% rocznej opłaty za prawo do dysponowania częstotliwością przeznaczoną do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną, a w przypadku gdy nadawca nie uiszcza opłaty za prawo do dysponowania taką częstotliwością, karę pieniężną w wysokości do 10% przychodu nadawcy, osiągniętego w poprzednim roku podatkowym, uwzględniając zakres i stopień szkodliwości naruszenia, dotychczasową działalność nadawcy oraz jego możliwości finansowe. Kara pieniężna jest płatna z dochodu po opodatkowaniu lub z innej formy nadwyżki przychodów nad wydatkami, zmniejszonej o podatki. Kary pieniężnej nie można nałożyć, jeżeli od naruszenia obowiązku upłynął jeden rok.

reklama napojów alkoholowych

Generalną zasadą jest zakaz napojów alkoholowych z wyjątkiem piwa, którego reklama jest dozwolona. Natomiast, zgodnie z art. 131 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (uwtpa), reklama piwa również jest niedozwolona, jeżeli:

• jest kierowana do małoletnich;
• przedstawia osoby małoletnie
• jest prowadzona w prasie młodzieżowej i dziecięcej
• jest prowadzona przy udziale małoletnich.

Za elementy, które będą decydowały o uznaniu reklamy czy promocji za kierowaną do małoletnich, uznaje się:

• warstwę fabularną przekazu (osoby posługujące się mową młodzieżową, ubrane modnie dla tej grupy społecznej, przedstawianie w reklamie czy promocji problemów bliskich młodzieży: dojrzewania, nauki, relacji z rodziną i społeczeństwem, szkołą),
• warstwą wizualną (estetyka nawiązująca do szeroko rozumianej popkultury) czy
• wykorzystanie w reklamie lub promocji napojów alkoholowych osób budzących zaufanie lub też będących popularnymi wśród młodzieży (piosenkarzy, aktorów filmów młodzieżowych, prezenterów programów skierowanych do dzieci i młodzieży czy współcześnie szeroko rozumianych celebrytów, takich jak uczestnicy programów rozrywkowych, streamerzy, czy influenserzy)[16].

Wskazanie, że reklama i promocja piwa nie mogą być prowadzone przy udziale małoletnich, oznacza, że małoletni nie mogą np. rozdawać ulotek reklamowych, prowadzić kolportażu treści reklamowych, wręczać gadżetów będących nośnikiem reklamy i promocji piwa[17].

Państwowa Agencja Rozwiązywania Problemów Alkoholowych (PARPA) stoi na stanowisku, że pomimo tego, że piwo bezalkoholowe (o zawartości nieprzekraczającej 0,5% alkoholu)nie stanowią napoju alkoholowego w rozumieniu art. 46 ust. 1 uwtpa, to „sprzedaż osobom nieletnim tzw. piwa bezalkoholowego (napój piwny o zawartości alkoholu w stężeniu do 0,5%) które jednak w swym składzie zawiera śladowe ilości alkoholu będzie budzić wątpliwości wychowawcze oraz może naruszać cele związane z profilaktyką i rozwiązywaniem problemów alkoholowych szczególnie wśród dzieci i młodzieży, gdyż spożywanie przez dzieci oraz młodzież piwa bezalkoholowego wyrabia nawyki konsumpcji piwa w życiu dorosłym”[18], a „prowadzenie reklamy i promocji produktów oraz usług, których nazwa, znak towarowy, kształt graficzny lub opakowanie wykorzystuje podobieństwo lub jest tożsame z oznaczeniem napoju alkoholowego lub innym symbolem obiektywnie odnoszącym się do napoju alkoholowego, np. reklama piwa bezalkoholowego (w przypadku marek, które na rynek wprowadzają również piwa o zawartości powyżej 0,5% alkoholu)” stanowi naruszenie zakazu z art. 131 uwtpa[19].

Naruszenie zakazów związanych z reklamą napojów alkoholowych wiąże się z odpowiedzialnością karną. Zgodnie z art. 452 uwtpa kto wbrew postanowieniom zawartym w art. 131 prowadzi reklamę lub promocję napojów alkoholowych podlega grzywnie od 10 000 do 500 000 złotych. Jeżeli czyn ten został popełniony w zakresie działalności przedsiębiorcy, za sprawcę czynu zabronionego uznaje się osobę odpowiedzialną za zlecenie lub prowadzenie reklamy napojów alkoholowych.

Poza normami powszechnie obowiązującymi należy zaznaczyć, że również Kodeks Etyki Reklamy w Standardach reklamy piwa (załącznik nr 1 do Kodeksu) wskazuje wprost w art. 9, że reklama piwa nie może być w jakikolwiek sposób, ani poprzez jej treść, ani poprzez sposób przekazu, skierowana do osób poniżej 18 roku życia. Dodatkowo w art. 10 Standardów reklamy piwa postanowiono, że producenci piwa, ich przedstawiciele lub agencje działające na rynku reklamy nie będą dokonywać jakichkolwiek płatności lub dokonywać innego rodzaju świadczeń za działania reklamowe skierowane do osób poniżej 18 roku życia i przeznaczone do publicznego rozpowszechniania na terenie Rzeczpospolitej Polskiej. Ograniczenia te maja zastosowanie również do działań mających charakter lokowania produktu (product placement). Związek Stowarzyszeń Rada Reklamy postanowił również silny akcent na to, aby osoby poniżej 18 roku życia nie uczestniczyły w jakiejkolwiek formy reklamy piwa. Przy czym w art. 11 pkt 1 Standardów reklamy piwa uregulowano, że reklama piwa nie może zawierać wizerunków osób, które mają mniej niż 25 lat.

Art. 11 Standardów reklamy piwa zawiera ponadto następujące zakazy dotyczące reklamy piwa:

• zakaz wykorzystywania wizerunków osób lub postaci, które w szczególny sposób wpływają na małoletnich;
• zakaz sugerowania, iż spożywanie piwa jest niezbędne do osiągnięcia dorosłości lub do odnoszenia sukcesów w pracy, jak również jakiejkolwiek innej dziedzinie społecznej aktywności.

reklama wyrobów tytoniowych

Zgodnie z art. 8 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych zabrania się reklamy i promocji wyrobów tytoniowych, papierosów elektronicznych, pojemników zapasowych lub rekwizytów tytoniowych i promocji takich wyrobów, w tym papierosów elektronicznych, pojemników zapasowych lub rekwizytów tytoniowych oraz promocji produktów imitujących te wyroby, lub symboli związanych z używaniem tytoniu, papierosów elektronicznych lub pojemników zapasowych, w szczególności w telewizji, radiu, kinach, podmiotach leczniczych, szkołach i placówkach oświatowo-wychowawczych, w prasie dziecięcej i młodzieżowej, na terenie obiektów sportowo-rekreacyjnych oraz w innych miejscach publicznych.

Zakaz ten obejmuje generalny zakaz reklamy wszelkich tego typu wyrobów i powiązanych z nimi produktów ale w szczególności zostało podkreślone, że niedozwolona jest reklama takich towarów w szkołach i placówkach oświatowo-wychowawczych oraz w prasie dziecięcej i młodzieżowej.

Analizując regulacje dotyczące reklamy skierowanej do dzieci, a także reklamy w której pojawiają się aktorzy dziecięcy czy reklamy, której adresatem są dorośli, ale która może być oglądana przez dzieci, trzeba pamiętać o celach jakie służą ograniczeniom tych reklam. Czasami prawnik musi być w stanie wyjaśnić marketingowcom, że firma poniesie dużo większą stratę, jeśli reklama zostanie uznana za niewłaściwą i informacja ta wpłynie na postrzeganie marki przez konsumentów. Gdy masz wątpliwości w tym zakresie możesz skonsultować je z nami.

Photo by Ross Sokolovski on Unsplash

---

[1] W.Ciupa w „Reklama zakazana skierowana do niepełnoletnich”, MOP 2002, Nr 22

[2] ibidem

[3] Z. Ignatowicz [w:] Prawo farmaceutyczne. Komentarz, red. W. L. Olszewski, Warszawa 2016, art. 53.

[4] K. Czyżewska, J. Dziurowicz, K. Łoś, N. Łukawska, K. Piekarczyk [w:] K. Czyżewska, J. Dziurowicz, K. Łoś, N. Łukawska, K. Piekarczyk, Reklama produktów leczniczych. Komentarz do art. 52-64 ustawy – Prawo farmaceutyczne, Warszawa 2020, art. 53.

[5] Ibidem.

[6] Za reklamę kierowaną do dzieci Główny Inspektor Farmaceutyczny (GIF) uznał m.in. maskotkę z metką, na której umieszczona była nazwa leku (decyzja GIF z dnia 22 grudnia 2005 r., GIF-P-R-481-51/RS/05).

[7] W decyzji z dnia 7 grudnia 2005 r., GIF-P-R-481-46/RS/05, GIF analizował reklamę radiową, w której lektorka odgrywająca rolę wychowawczyni w przedszkolu prowadziła z przedszkolakami dialog na temat zalet leku. Reklama ta, jako skierowana do dzieci, została uznana za niezgodną z prawem.

[8] Zgodnie z decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 27.03.2007 r., GIF-P-R-481-46/RL/07, GIF nakazał natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia reklamy produktu leczniczego wykorzystującej postać łosia Mucosia, w formie: zeszytu do kolorowania, zeszytu do kolorowania w wersji komiksowej, naklejki oraz miarki wzrostu. Przy czym w przedmiotem sprawie istotne znaczenie miał również fakt, że łoś miał imię nawiązujące do nazwy leku.

[9] §1 ust. 1 Porozumienia.

[10] https://www.pfpz.pl/samoregulacja_reklama_kryteria

[11] K. Wojciechowski [w:] Ustawa…, 2014, art. 16b, nb 19; E. Czarny-Drożdżejko, Ustawa… 2014, art. 16b, pkt 37.

[12] M. Salamonowicz [w:] Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz, red. A. Niewęgłowski, Warszawa 2021, art. 16(b).

[13] tak K. Wojciechowski [w:] Ustawa…, 2014, art. 16b, nb 19; odmiennie: E. Czarny-Drożdżejko, Ustawa…, art. 16b, pkt 39.

[14] tak S. Ciupa, Reklama zakazana, s. 1038.

[15] Wyrok SN z 9.03.2004 r., III SK 11/04, OSNP 2004, nr 22, poz. 393.

[16] tak: Z. Okoń, Napoje alkoholowe…, s. 157–158.

[17] M. Koszowski [w:] I. Niżnik-Dobosz, M. Koszowski, Ustawa o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi. Komentarz, LEX/el. 2022, art. 13(1).

[18] Stanowisko PARPA w sprawie sprzedaży piwa bezalkoholowego z dnia 16 sierpnia 2018 r., https://www.parpa.pl/index.php/aktualnosci/1178-stanowisko-parpa-ws-sprzedazy-piwa-bezalkoholowego.  

[19] PARPA – Rekomendacje do realizowania i finansowania gminnych programów profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych w 2022 roku, https://www.parpa.pl/images/file/Rekomendacje2022.pdf.

Marketing produktów skierowanych do dzieci jest już odrębną dziedziną wiedzy, którą często określa się mianem „kindermarketingu”. Dzieci są szczególnymi adresatami reklamy. Ze względu na naiwność i niedojrzałość emocjonalną są bardziej podatne na wpływ reklamy i łatwo wierzą w obietnice czy manipulacje w niej zawarte. Reklamodawcy mogą wykorzystywać tę naiwność, aby przekonywać do zakupu reklamowanych produktów, które nie są w rzeczywistości bezpieczne czy zgodne z oczekiwaniami dorosłych opiekunów.

Poza tym reklama często promuje utrwalanie określonych wzorców konsumpcji i materializmu. Wpływ reklamy na dzieci może prowadzić do tworzenia niezdrowych nawyków konsumpcyjnych, nadmiernej koncentracji na posiadaniu rzeczy materialnych, nabywania produktów zbędnych i utraty perspektywy na wartości niematerialne. I może ważniejsze: reklama może promować niewłaściwe nawyki żywieniowe, nadmierne spożycie słodyczy, niezdrowe napoje czy fast foody, co może prowadzić do problemów zdrowotnych, takich jak otyłość czy choroby dietozależne. Istotny jest także wpływ reklam na rozwój emocjonalny i społeczny dzieci, kształtowanie ich postaw, wartości oraz wzorców zachowań. Nieodpowiednia reklama może propagować agresję, nietolerancję, stereotypy czy nieodpowiednie wzorce zachowań.

Dlatego istotne jest, aby dzieci były chronione przed działaniami podmiotowych wykorzystujących zaufanie małoletnich i stosującymi nieuczciwą reklamę, a regulacje prawne zapewniały granice dozwolonej reklamy i to, aby szczególnie ta reklama była odpowiedzialnie prowadzone, etyczna i zgodna z wartościami społecznymi.

W Polsce istnieje szereg przepisów dotyczących reklamy kierowanej do tej grupy odbiorców, mających na celu ochronę dzieci przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi oraz promocją nieodpowiednich produktów. W tym wpisie omówimy kilka kluczowych ogólnych aspektów prawnych dotyczących reklamy skierowanej do dzieci w Polsce. W kolejnym wpisie zajmiemy się regulacjami szczegółowymi.

reklama odwołująca się do łatwowierności dzieci – reklama nierzeczowa

Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci.

Taki rodzaj reklamy określany jest w doktrynie mianem reklamy nierzeczowej. Reklama nierzeczowa może bazować na innych jeszcze uczuciach, np. litości, altruizmie, wierze. Niebezpieczeństwo stosowania tego typu reklamy polega na jej oddziaływaniu na sferę psychiczną człowieka w taki sposób, że uniemożliwia odbiorcom swobodne podjęcie decyzji co do nabycia produktów lub skorzystania z usługi[1].

Łatwowierność dzieci dotyczy cechy charakteryzującej wiek dziecięcy, związany z nie w pełni postrzeganą przez dzieci granicą pomiędzy rzeczywistością a fantazją, takie jak wysoka wrażliwość, brak krytycyzmu i doświadczenia życiowego, a także wiara w przekazywane informacje.

Następnie perswazja zawarta w materialne reklamowym skierowanym do dzieci przenoszona jest na rodziców lub innych dorosłych, w postaci wywierania presji na rodziców, co skutkuje ograniczoną możliwością swobodnego wyboru towarów lub usług[2]. Reklamodawcy manipulują w ten sposób zachowaniem dziecka. Taka manipulacja następuje poprzez wykorzystanie niezdolności dziecka do oceny rzeczywistego charakteru kierowanego do niego przekazu ale także wykorzystując potrzebę posiadania przez dziecko produktu, który mają jego rówieśnicy. Dodatkowo manipulacja może odbywać się również poprzez tworzenie u dziecka mylnego wyobrażenia o produkcie, zarówno jego wyglądzie jak i cechach funkcjonalnych[3].

Wskazuje się, że zakaz odwoływania się do łatwowierności dzieci obejmuje reklamy zawierające:

• element tęsknoty za rodzicami;

• potrzebę akceptacji wśród rówieśników;

• bezpośrednie wezwanie do nabycia przez dziecko reklamowanego produktu;

• wezwanie do nakłaniania rodziców lub innych dorosłych do zakupu reklamowanego produktu;

• naturalnej potrzeby „buntu” wobec nakazów płynących ze strony rodziców i wychowawców;

• przekonywanie w reklamie, iż napój bezalkoholowy ale sprzedawany w charakterystycznych butelkach ożywia zabawę.

Przy czym należy podkreślić, że w ustawie nie występuje ogólny zakaz rozpowszechniania reklam adresowanych do dzieci, poza wyjątkami dotyczącymi określonych produktów, o których mowa będzie w kolejnym wpisie.

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) nie definiuje pojęcia dziecka. Z tego powodu “łatwowierność dzieci” powinna być odnoszona i oceniona każdorazowo ze względu na przedmiot reklamy, kierowanej do określonej grupy odbiorców, treść i formę przekazu reklamowego, charakter użytego środka przekazu[4]. Grupa odbiorców reklamy określana jako „dzieci” nie powinna być zawężana wyłącznie do dzieci w określonym wieku. Za „dziecko” w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 3 uznk powinna być uznawana każda osoba do momentu osiągnięcia pełnoletności, czyli do 18 roku życia[5]. Analiza przepisów uznk nie pozwala na to, aby z zakresu tej ustawy wyłączyć np. nastolatków.

W przypadku dochodzenia roszczeń od podmiotu prowadzącego reklamę z naruszeniem omawianej regulacji, nie jest konieczne wykazanie, że dzieci – odbiorcy konkretnej reklamy posiadają cechę łatwowierności. Ustawodawca przyjął bowiem w tym zakresie domniemanie faktyczne, zakładając łatwowierność każdego dziecka jako odbiorcy reklamy. W konsekwencji w sporze z reklamodawcą, wystarczające jest wykazanie samego faktu skierowania reklamy do dzieci[6].

Natomiast poza zakresem regulacji art. 16 ust. 1 pkt uznk pozostaje kwestia udziału dzieci w reklamach zarówno tych adresowanych do dzieci jak i tych skierowanych do dorosłych. Przy czym w zakresie reklam ukazujących małoletnich należy pamiętać o ochronie wizerunku dziecka i ewentualnych roszczeniach z tytułu naruszenia dóbr osobistych, o których możesz przeczytać tu i tu.

W kontekście sporów sądowych, nie można zapominać, że zgodnie z art. 17 uznk sprawcą każdego czynu uregulowanego w art. 16 uznk, w tym także w zakresie reklamy odwołującej się do łatwowierności dzieci jest również agencja reklamowa albo inny przedsiębiorca, który reklamę opracował.

agresywna praktyka rynkowa a reklama kierowana do dzieci

Kolejny aktem prawnym regulującym prowadzenie działań marketingowych jest ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (upnpr). Zgodnie z art. 9 pkt 5 upnpr nieuczciwą praktyką rynkową, w każdych okolicznościach, jest agresywna praktyka rynkowa w postaci umieszczania w reklamie bezpośredniego wezwania dzieci do nabycia reklamowanych produktów lub do nakłonienia rodziców lub innych osób dorosłych do kupienia im reklamowanych produktów.

Powyższa regulacja został wprost przeniesiona z pkt 28 załącznika nr I Dyrektywy 2005/29/WE[7] (Dyrektywa). Dyrektywa kwalifikuje dzieci jako szczególnie wrażliwą grupę konsumentów. Zgodnie z motywem 18 preambuły do Dyrektywy, jeżeli określona praktyka handlowa przeznaczona jest dla szczególnej grupy konsumentów jak np. dzieci, oddziaływanie tej praktyki należy ocenić z perspektywy przeciętnego członka tej grupy. Wobec tego wskazane jest dodanie do wykazu praktyk, które są nieuczciwe w każdych okolicznościach, przepisu, który nie wprowadza całkowitego zakazu reklamy skierowanej do dzieci, ale chroni je przed bezpośrednimi namowami do dokonania zakupu.

Brak generalnego zakazu stosowania przekazów reklamowych skierowanych bezpośrednio do dzieci potwierdził Trybunał Sprawiedliwości, który uznał, że generalne zakazy reklamy skierowanej do dzieci poniżej 12 roku życia, poza przypadkami wyłączeń w związku z charakterem towaru lub metodą promocji, naruszają zasadę proporcjonalności[8].

Uznanie za agresywną praktykę rynkową może dotyczyć nadawanie przekazów handlowych zawierających:

• bezpośrednie nakłanianie małoletnich do kupna lub najmu produktu lub usługi, wykorzystując ich brak doświadczenia lub łatwowierność, czyli zawierające bezpośredni komunikat „kup”;

• bezpośrednie zachęcanie małoletnich, by przekonali rodziców lub osoby trzecie do kupna reklamowanych produktów lub usług;

• wykorzystywanie szczególnego zaufania, którym małoletni darzą rodziców, nauczycieli lub inne osoby;

• pokazywać małoletnich w niebezpiecznych sytuacjach bez uzasadnienia.

Za bezpośrednie nakłanianie do zakupu może być uznany taki przekaz reklamowy, który ze względu na swoją treść, formę, miejsce uplasowania, sposób prezentacji cechuje się intensywną lub niezwykle czytelną i sugestywną zachętą do dokonania zakupu i wprost zmierza do nakłaniania odbiorcy do jego dokonania; jak również taki, który rozbudza nadmierne zainteresowanie produktem lub oczekiwania wobec produktu w sposób niemożliwy do zrealizowania[9].

Stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych może skutkować powstaniem roszczeń określonych w art. 12 ust. 1 upnpr konsumenta, którego interes został zagrożony lub naruszony. Z roszczeniami wobec podmiotu stosującego nieuczciwe praktyki rynkowe może także wystąpić m.in. Rzecznik Praw Obywatelskich, czy Rzecznik Finansowy.

Przy czym trzeba pamiętać, że nie każda reklama zachęcająca do wywierania wpływu na decyzje innych osób, w celu skłonienia ich do dokonania zakupu, może być uznana za zakazaną. Niedozwolona będzie praktyka promocyjna, która zachęca do wywierania wpływu psychicznego szczególnego rodzaju manifestującego się wywieraniem presji ukierunkowanej właśnie na realizację tego celu[10].

ograniczenia w reklamie wyrobu medycznego

Zawarty w art. 55 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych zakaz kierowania reklamy wyroby medycznego do dzieci został skonstruowany w tożsamy sposób, co regulacja zawarta w ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.

Oznacza to, że reklama wyrobu medycznego kierowana do publicznej wiadomości nie może zawierać bezpośredniego wezwania dzieci do nabycia reklamowanych wyrobów lub do nakłonienia rodziców lub innych osób dorosłych do kupienia im reklamowanych wyrobów.

kodeks etyki reklamy – karta ochrony dzieci w reklamie

Poza wymieniony powyżej regulacjami dotyczącymi nieuczciwych praktyk i ogólnych działań jakie są niedozwolone w zakresie reklam skierowanych do dzieci Związek Stowarzyszeń Rada Reklamy (Rada Reklamy) jako podmiot zrzeszający organizacje działające na rynku reklamowym opracował Kodeks Etyki Reklamy (Kodeks) promujący odpowiedzialne praktyki w zakresie reklamy i uszczegółowiający powszechnie obowiązujące przepisy prawa.

Szczególną uwagę w kontekście reklamy kierowanej do dzieci trzeba zwrócić na załącznik nr 3 do Kodeksu – Karta Ochrony Dzieci w Reklamie (Karta). Dokument ten określa warunki, jakie powinny zostać spełnione, aby interes dzieci a w szczególności dzieci w wieku do 12 lat był właściwie chroniony w komunikacji marketingowej.

Celami samoregulacji branży reklamowej i marketingowej jaką jest Karta są:

• uświadomienie, że przekaz reklamowy może dostarczać dzieciom nowej wiedzy i umiejętności, pozytywnych wartości oraz przekonań o świecie i ludziach, ale może także nieść ze sobą pewne zagrożenia, zwłaszcza że:

  • korzystanie z treści internetowych oraz oglądanie telewizji, w tym przekazów reklamowych, jest jednym z dominujących sposobów spędzania wolnego czasu przez dzieci,

  • posługiwanie się wizerunkiem dziecka jako sposobem wzmacniania skuteczności reklamy może podnosić prawdopodobieństwo narażenia dziecięcych odbiorców reklam na zagrożenia płynące zarówno z przekazów kierowanych bezpośrednio do nich, jak i z reklam wykorzystujących wizerunek dzieci, choć kierowanych do dorosłych

  • wykorzystywanie w reklamach aktorów dziecięcych wzmacnia wpływ tych reklam szczególnie na dzieci.

• dążenie zarówno do ochrony dzieci jako adresatów przekazów reklamowych, jak i do ograniczenia nieuzasadnionej, niezwiązanej z naturą produktu oraz z koncepcją przekazu reklamowego ekspozycji aktorów dziecięcych występujących w reklamach.

reklama produktów i usług, której odbiorcami pośrednio mogą być dzieci

Sygnatariusze Karty deklarują, że reklamy, których odbiorcami ze względu na treść, formę, kanał komunikacji i sposób ich prezentowania, są dzieci nie będą zawierać w szczególności:

1. treści mogących prowadzić do zagrożenia ich zdrowia lub bezpieczeństwa,

2. scen przemocy fizycznej i psychicznej,

3. scen zawierających problematyczne relacje rodzinne (m.in. zaniedbywanie dziecka, występowanie dziecka w roli dorosłego, negatywny stosunek dziecka do dorosłych, w tym rodziców),

4. przekazu, który pośrednio lub bezpośrednio podważa autorytet rodziców lub opiekunów prawnych i ich wysiłek wkładany w wykonywanie władzy rodzicielskiej lub sprawowanie opieki  a w szczególności przedstawia wykonywanie tej władzy  lub sprawowanie opieki jako zjawisko negatywne, sprzeczne z dobrem dziecka

5. scen zachęcających do konfliktów w każdej postaci (dziecko – rówieśnicy, dziecko – rodzice oraz dziecko – instytucje),

6. scen zagrożenia (np. niebezpieczne zabawy czy wypadki), chyba że ich prezentacja ma na celu promowanie ochronnej roli produktu,

7. motywu nadmiernej konsumpcji i konsumpcyjnego stylu życia jako nadrzędnej wartości w życiu przy uwzględnieniu charakteru przekazu jakim jest reklama telewizyjna,

8. przekazu, który bezpośrednio lub pośrednio sugeruje, że zabawa i rozrywka nie łączy się z jakąkolwiek odpowiedzialnością i ograniczeniami lub wyklucza istnienie takiej odpowiedzialności lub ograniczeń.

9. treści dyskryminujących, w szczególności ze względu na rasę, płeć, narodowość, przekonania religijne lub niepełnosprawność,

10. przekazu, który pośrednio lub bezpośrednio posługuje się podtekstem seksualnym, w tym z użyciem żartów o charakterze seksualnym i ukrytego w tym aspekcie znaczenia poszczególnych słów,  lub przedstawia fałszywy obraz seksu i relacji seksualnej wyłącznie jako elementu zabawy i rozrywki

11. promowania negatywnych wzorców zachowań powszechnie nieakceptowalnych

12. promowania produktów nie spełniających kryteriów innych samoregulacji nadawców, przede wszystkim „Porozumienia nadawców telewizyjnych w sprawie zasad rozpowszechniania reklam i wskazań sponsorskich dotyczących artykułów spożywczych lub napojów zawierających składniki, których obecność w nadmiernych ilościach w codziennej diecie jest niewskazana”.

aktorzy dziecięcy w reklamach

Sygnatariusze Kodeksu zobowiązują się przestrzegać na wszystkich etapach tworzenia i rozpowszechniania przekazów reklamowych następujących zasad:

1. użycie wizerunku dziecka w spotach reklamujących produkty lub usługi pozostające bez związku z życiem codziennym i aktywnościami dzieci powinno być ograniczane poprzez wnikliwą analizę zasadności

2. dzieci biorące udział w reklamie powinny być ukazywane w przyjaznym dla nich środowisku społecznym, zwłaszcza rodzinnym i rówieśniczym

3. wizerunek dziecka w reklamie nie może być traktowany instrumentalnie do zachwalania produktów i sugerowania innym dzieciom bądź rodzicom ich zakupu.

Natomiast Sygnatariusze Karty dołożą najwyższej staranności, aby w przekazach reklamowych bohaterowie dziecięcy nie pojawiali się w kontekście:

1. akceptacji dla piętnowania społecznego jednostki i prześladowania przez grupę jako wzorca socjalizacji,

2. treści problematycznych wychowawczo (skojarzenia z konsumpcją alkoholu, odwołania do życia seksualnego i inne),

3. skrajnej fetyszyzacji produktu jako jedynego remedium na problemy i potrzeby życiowe dziecka

4. naśladowania zachowania dorosłych, które jest niewłaściwe z punktu widzenia potrzeb rozwojowych dzieci.

W procesie produkcyjnym reklam z udziałem dziecięcych aktorów będzie się unikać:

1. jakichkolwiek zagrożeń dla ich zdrowia lub bezpieczeństwa;

2. ich ekspozycji na silny stres;

3. posługiwania się w narracji reklamy wzorcem bohatera, mogącym skutkować ośmieszeniem dziecięcego aktora;

4. ekspozycji na treści niedostosowane do etapu ich rozwoju;

5. sytuacji prowadzących do zaburzenia postrzegania rzeczywistości, np. w przypadku udziału bardzo młodych dzieci w reklamach o silnie fantastycznej fabule sytuacji prowadzących do lęków, typowych dla reklam społecznych, przestrzegających przed sytuacjami niebezpiecznymi.

Należy pamiętać, że w przypadku przystąpienia przez przedsiębiorcę do kodeksu dobrych praktyk jakim jest Kodeks Etyki Reklami, nieprzestrzeganie kodeksu dobrych praktyk stanowi nieuczciwą praktykę rynkową wprowadzającą błąd.

Podsumowanie: Reklama skierowana do dzieci w Polsce podlega surowym regulacjom prawnych mającym na celu ochronę najmłodszych konsumentów. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy ustawa o zwalczaniu nieuczciwych praktyk rynkowych zawierają ogólne zasady w tym zakresie. Samokontrola środowiska odpowiedzialnego za reklamę i marketing w postaci przyjętego Kodeksu i Karty dopełniają te regulacje przez co polskie ustawodawstwo nie odbiega w tym zakresie od unijnych standardów. W kolejnym wpisie zajmiemy się szczególnymi regulacjami reklam skierowanych do dzieci.

---

[1] J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2019, art. 16.

[2] Ibidem.

[3] Nowińska, Zwalczanie, s. 121; Z. Okoń, Czyny nieuczciwej konkurencji w działalności promocyjnej, w: Prawo reklamy i promocji, s. 693–694; por. J. Dudzik, w: System PrPryw, t. 15, 2014, s. 535.

[4] por. Nowińska, Zwalczanie, s. 117–122; Nowińska, du Vall, Komentarz ZNKU, 2013, s. 305; Nowińska, Szczepanowska-Kozłowska, Komentarz ZNKU, 2018, s. 446; E. Nowińska, Przepisy określające zasady, s. 5–16; Z. Okoń, Czyny nieuczciwej konkurencji w działalności promocyjnej, w: Prawo reklamy i promocji, s. 691; na tle regulacji nieuczciwych praktyk rynkowych: A. Tischner, Dziecko jako adresat nieuczciwych praktyk rynkowych w zakresie reklamy. Rozważania na tle art. 9 pkt 5 NieuczPraktRynkU, w: Namysłowska, Reklama, s. 238–242

[5] Zwalczanie nieuczciwej konkurencji, Art. 16 SPH T. 5b red. Stec 2020, wyd. 1.

[6] M. Kępiński (red.), Prawo konkurencji. System Prawa Prywatnego. Tom 15, Warszawa 2014, st. 532.

[7] Dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady.

[8] wyr. TSUE z 9.7.1997 r., Konsumentombudsmannen przeciwko De Agostini i TV-Shop, C-34/95, C-35/95 i C-36/95, EU:C:1997:344.

[9] tak również S. Ciupa, Reklama zakazana, s. 1038; por. A. Tischner, Dziecko jako adresat nieuczciwych praktyk rynkowych w zakresie reklamy. Rozważania na tle art. 9 pkt 5 NieuczPraktRynkU, w: Namysłowska, Reklama, s. 244

[10] tak S. Ciupa, Reklama zakazana, s. 1038.

E-sport pomimo rosnącej popularności to w dalszym ciągu dziedzina, która nie doczekała się szczególnej regulacji, a także do tej pory niewielu rozstrzygnięć w zakresie praw chroniących poszczególne aspekty e-sportu. Niemniej na szczeblu unijnym coraz bardziej dostrzega się potrzebę zmierzenia się z tematyką e-sportu. 10 listopada 2022 r. Parlament Europejski (PE) wydał rezolucję w sprawie e-sportów i gier wideo.

W rezolucji tej Parlament m.in. wskazał, że:

• „sektor gier wideo łączy szerokie spektrum umiejętności i know-how w dziedzinie pisania, projektowania, twórczości artystycznej, opracowania cyfrowego, publikowania, dystrybucji i lokalizacji”;

• „gra wideo jest przede wszystkim dziełem własności intelektualnej, na czym opiera się też łańcuch wartości”;

• „kwestia posiadania i kontroli praw własności intelektualnej ma wpływ na złożoność struktury prawnej tego ekosystemu i stwarza nowe wyzwania prawne dla streamerów, twórców, wydawców i właścicieli treści będących osobami trzecimi”.

Parlament podkreślił, że własność intelektualna ma zasadnicze znaczenie dla gier wideo i stanowi kluczowy czynnik inwestycji i wzrostu. Wobec tego koniecznym staje się, zdaniem Parlamentu, opracowanie europejskiej strategii na rzecz własności intelektualnej w grach wideo, „w ramach której będą tworzone zarówno nowe prawa własności intelektualnej, jak i wykorzystywane oryginalne prawa własności intelektualnej”[1].

Odpowiedzi na pytania o to jak traktowany jest e-sport i jego gracze w przestrzeni prawnej oraz jakie aspekty praw własności intelektualnej mają do niego zastosowanie, znajdują się poniżej.

definicja e-sportu

Na ten moment nie istnieje definicja legalna e-sportu. Za e-sport uznaje się sport elektroniczny, w którym polem rywalizacji zawodników (graczy) są gry komputerowe[2]. W związku z tym, w polskim ustawodawstwie wprowadzono zmianę ustawy o sporcie[3] poprzez rozszerzenie definicji sportu o aktywność intelektualną, co umożliwi uwzględnienie w regulacji cieszących się dużą popularnością kategorii sportów elektronicznych (e-sport)”. Co ciekawe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, iż wprowadzenie powyższej definicji do art. 2 ust. 1a ustawy o sporcie „nie oznacza to jednakże, że automatycznie wszystkie gry elektroniczne należy uznać za sport” (…) „za sport może być uważane współzawodnictwo oparte na aktywności intelektualnej, nie zaś współzawodnictwo we wszelkich typach gier elektronicznych”[4]. W Polsce, od czasu ww. nowelizacji nie zostały podjęte dalsze kroki, które skonsolidowałyby objęcie e-sportu pełnym reżimem prawa sportowego.

Elementy składowe e-sportu są zbliżone do tych występujących w sporcie tradycyjnym. Mamy tu zawodników występujący w drużynach, sztaby szkoleniowe, kibiców, sponsorów oraz organizatorów rozgrywek. Kluczowa różnica wynika ze znaczenia praw własności intelektualnej w e-sporcie ze względu na to, że gry komputerowe chronione całymi wachlarzami praw wyłącznych są istotą sportu elektronicznego. O ochronie samych gier komputerowych możesz przeczytać tu natomiast w tym wpisie skupimy się na takich elementach e-sportu jak:

• widowisko e-sportowe
• transmisja wydarzenia e-sportowego
• status gracza e-sportowego
• streamerzy a rozgrywki e-sportowe

W e-sporcie kluczową kwestią jest to, że to wydawcy gier posiadają prawa do eksploatacji gier w turniejach, które mogą być ewentualnie przekazane przez wydawców innym podmiotom na podstawie umowy.

wydarzenie e-sportowe

Zgodnie z obowiązującym w doktrynie poglądem widowisko sportowe jak i e-sportowe nie jest przedmiotem prawa autorskiego. Twierdzenie to wynika z faktu, że nie spełnia ono przesłanek zawartych w definicji utworu określonych w art. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (upapp)[5] (Ochroną objęty może być wyłącznie sposób wyrażenia; nie są objęte ochroną odkrycia, idee, procedury, metody i zasady działania oraz koncepcje matematyczne), a w szczególności widowisko sportowe nie stanowi własnej twórczości intelektualnej autora. W orzecznictwie TSUE wskazuje się, że szeroko pojęte wydarzenia sportowe, a w szczególności poszczególne rozgrywki sportowe podlegają regułom gry, które nie pozostawiają swobody twórczej, a tym samym takich spotkań nie można uznać za chronione prawem autorskim.

transmisja wydarzenia e-sportowego

Jednak w Unii Europejskiej zauważalna jest potrzeba ochrony takich wydarzeń w związku z ich niepowtarzalnym charakterem oraz ze względu na szerzenie sportu i wsparcie jego funkcji społecznej i edukacyjnej. W związku z tym, prawodawca unijny dopuszcza ochronę wydarzeń sportowych jak i e-sportowych przez prawo własności intelektualnej regulacjami na podobieństwo ochrony prawnoautorskiej. Państwa członkowskie są uprawnione do stworzenia regulacji krajowych chroniących tego typu wydarzenia, uwzględniając przy tym ochronę przyznaną tym spotkaniom w umowach zawartych pomiędzy osobami mającymi prawo do publicznego udostępniania treści audiowizualnych i osobami pragnącymi transmitować je wybranej przez siebie publiczności.[6]

transmisja wydarzenia e-sportowego jako utwór w rozumieniu prawa autorskiego

Charakter transmisji wydarzenia e-sportowego jako przedmiotu stanowiącego utwór jest już sporny.

Wskazuje się, że analogicznie do transmisji sportowej, transmisja rozgrywki e-sportowej nie może zostać uznana za utwór. „Transmisja wydarzenia sportowego stanowi odzwierciedlenie jego przebiegu, przekazanie obrazu i dźwięku przy użyciu takich środków technicznych, aby widz mógł je na bieżąco obserwować. W przypadku transmisji/retransmisji wydarzenia sportowego nie można mówić o wartościach twórczych, indywidualnych wnoszonych przez organizatora czy podmiot transmitujący wydarzenie sportowe. Przebieg zawodów nie jest kształtowany przez zamysł podmiotu transmitującego, lecz oddaje on obraz tego, co się podczas wydarzenia sportowego dzieje. Nie budzi wątpliwości, że wydarzenie sportowe (np. mecz piłkarski) i udział w nim sportowców nie stanowi utworu będącego przedmiotem prawa autorskiego”[7].

Natomiast w doktrynie przedstawiany jest pogląd, że transmisja widowiska sportowego może mieć charakter twórczy, ze względu na obecnie niemal nieograniczone możliwości sterowania przebiegiem transmisji. Działania operatorskie i sposób przedstawienia widowiska może być traktowany jak wkład twórczy, a do tego nie sposób nie zgodzić się ze stwierdzeniem, że zakres swobody twórczej w prezentowaniu widowiska e-sportowego jest dość szeroki,  szczególnie w zakresie wysoko zaawansowanych fabularnie gier[8].

Ochrony transmisji wydarzenia e-sportowego należy poszukiwać także w ramach praw pokrewnych, która powstaje niezależnie od tego czy transmisja zostanie uznana za utwór czy nie.

transmisja wydarzenia e-sportowego jako przedmiot prawa pokrewnego do nadania programu

Transmisja wydarzenia e-sportowego może być chroniona prawem do nadań programów. Zgodnie z art. 97 upapp bez uszczerbku dla praw twórców, artystów wykonawców, producentów fonogramów i wideogramów, organizacji radiowej lub telewizyjnej przysługuje wyłączne prawo do rozporządzania i korzystania ze swoich nadań programów w zakresie:

• zwielokrotniania określoną techniką;

• utrwalania;

• nadawania przez inną organizację radiową lub telewizyjną;

• reemitowania;

• wprowadzania do obrotu ich utrwaleń;

• odtwarzania w miejscach dostępnych za opłatą wstępu;

• udostępniania ich utrwaleń w taki sposób, aby każdy mógł mieć do nich dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym.

Przy czym kluczowe dla ustalenia czy dana transmisja chroniona jest prawem do nadań programu jest określenie podmiotu, który transmituje wydarzenie e-sportowe. Co ważne, prawo do nadań programów przysługuje wyłącznie organizacji radiowej lub telewizyjnej. Pod określeniem „organizacja radiowa i telewizyjna” kryje się nadawca, w rozumieniu art. 4 pkt 5 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji, czyli osoba fizyczna, osoba prawna lub osobowa spółka handlowa, która tworzy i zestawia program oraz rozpowszechnia go lub przekazuje innym osobom w celu rozpowszechniania. Nadawcą staje się ten, kto tworzy i zestawia program radiowy lub telewizyjny w pewnym celu[9].

Istotnym elementem staje się również fakt, że usługa jest nadawana o stałym, zdefiniowanym czasie, wybranym przez nadawcę, a nie przez użytkownika, niezależnie od ich zainteresowania przesyłanymi treściami oraz, że grupę docelowych odbiorców wyznacza nadawca.[10] Wskazuje się również, że w przypadku „transmisji wydarzenia sportowego, bez spotów reklamowych, wskazań sponsorskich, bez autoprezentacji federacji sportowej, to i w takiej sytuacji usługę taką można kwalifikować jako program”.[11] Tym samym można traktować jako program podlegający ochronie. Wśród nadawców uwzględnia się nie tylko dostarczających programy za pośrednictwem radia lub telewizji, ale też nadawców z usług internetowych typu pay per view, jeśli spełniają powyższe przesłanki.

transmisja wydarzenia sportowego a prawa pokrewne do wideogramu

W przypadku pierwszego utrwalenia transmisji wydarzenia e-sportowego stanie się ona wideogramem, do którego prawa przysługują producentowi wideogramu. Prawo do wideogramu, zgodnie z art. 94 ust. 4 upapp to prawo wyłączne do rozporządzania i korzystania z wideogramu w zakresie:

• zwielokrotniania określoną techniką;

• wprowadzenia do obrotu;

• najmu oraz użyczania egzemplarzy;

• publicznego udostępniania fonogramu lub wideogramu w taki sposób, aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym.

status gracza w sporcie elektronicznym

Kolejny aspektem dotyczącym e-sportu jest status gracza – e-sportowca w zakresie tego, czy przeprowadzenie rozgrywki w określony sposób oraz zapis tej rozgrywki stanowi jego wkład twórczy i podlega ochronie prawnoautorskiej.

W literaturze wskazuje się, że gracz nie jest współtwórcą utworu. Zapis przebiegu gry nie uzasadnia przyznania graczowi statusu autora (współautora), gdyż nie współtworzy on utworu zgodnie ze swoją wolą, a jedynie reagując na określone sytuacje przedstawione na monitorze (według swojej intuicji lub stosownie do refleksu), uruchamia ustalone wcześniej przez programistę dalsze sekwencje (warianty) programu[12].

Jedyne odrębności w prezentowanym poglądzie stosuje się do gier typu MMORPG[13], w ramach których zawodnik może tworzyć swoją postać – awatara i w tym zakresie być uznanym za twórcę utworu – awatara, oczywiście, jeżeli stworzona postać będzie spełniać cechy utworu, czyli będzie przejawem działalności twórczej gracza o indywidualnym charakterze. Przy czym również w zakresie tworzenia własnych postaci podkreśla się fakt braku porozumienia pomiędzy twórcami gry a graczem, co do współtworzenia utworu, co z kolei stanowi element konieczny do zaistnienia współautorstwa utworu.

Powyższe prowadzi do wniosku, że gracz (uczestnik gry komputerowej) nie jest współautorem ani samej gry, ani też konkretnej rozgrywki, w której brał udział. Wobec tego nie istnieją podstawy, aby uprawnienie do wykorzystywania nagrania tej rozgrywki wywodzić z jakichkolwiek jego praw autorskich. Przepis art. 17 upapp nie może być zatem źródłem uprawnienia do komercyjnego wykorzystania przez gracza gameplay’u dokumentującego taką rozgrywkę[14].

Nie można przy tym zapominać, że statusy utworów posiadają już tworzone przez graczy webcasty, wywiady, streamy i inne materiały. Przy czym coraz częściej kluby e-sportowe uzurpują sobie prawa do profesjonalnego pseudonimu (ang. Gamertag) oraz wizerunku swojego zawodnika oraz starają się czerpać korzyści własności intelektualnej tworzonej przez swojego gracza[15].

stream’erzy a rozgrywki e-sportowe

Obecnie niezwykle popularną działalnością na portalach społecznościowych i platformach game’ingowych jest stream’owanie swojej rozgrywki i dodawanie do tego własnych komentarzy. Jest to na tyle powszechne zjawisko, że można przyjąć, iż wykonywane w częstej mierze w celach zarobkowych. Należy pamiętać, że w czasie takiego stream’u jest wyświetlany obraz stanowiący gameplay jakiejś gry komputerowej. Powodować to może naruszenie praw autorskich twórców gry w zakresie niektórych elementów (o tym jakie elementy gameplay’u w grze są chronione przeczytasz  – tu).

stream’ing a wykorzystywanie gier zewnętrznych twórców dla własnych celów zarobkowych

Streaming jako nagranie rozgrywki gry wraz z informacjami od komentatora jest nazywany w literaturze nagraniami typu Let’s Play – wśród ich rodzajów wyróżnia się:

• nagrania pełnej rozgrywki gry, wraz ze wskazaniem czynności koniecznych do ukończenia gry;

• nagrania ukierunkowane na jak najszybsze przejście gry, głównie w celach rywalizacyjnych.[16]

Takie nagrania niewątpliwie spełniają przesłanki rozpowszechniania chronionych elementów gameplay’u gry i w związku z tym powinny opierać się na:

• uzyskaniu zgody twórcy gry na rozpowszechnianie;

• nagrywaniu filmów w ramach dozwolonego użytku.

licencja na rozpowszechnianie gier komputerowych

Gracz, chcący wykorzystywać grę dla własnych celów, powinien uzyskać zgodę od producenta na jej rozpowszechnianie w formie licencji. Ze względu na wielkość rynku gamingowego część twórców decyduje się na odgórne udzielenie licencji na strem’owanie swoim graczom. Dla przykładu: CD Project Red w swoich „Zasadach dotyczących treści fanowskich”[17] przyzwala na wykorzystywanie ich gier komputerowych dla celów zarobkowych np. uzyskując przychody od liczby subskrybentów, jednak zabraniając tworzenia płatnych subskrypcji kanałów wykorzystujących ich gry komputerowe. Środki finansowe nie powinny pochodzić bezpośrednio od obserwatorów stream’era.

Pamiętać należy, że powyższe przyzwolenie jest dobrą wolą konkretnego twórcy gry, nie zasadą. Dlatego niezbędne jest zweryfikowanie udzielonej licencji na grę komputerową i jej zawartości pod względem regulacji dotyczącej udostępniania w formie własnej twórczości. W braku, niezbędne jest uzyskanie takiej zgody, inaczej istnieje duże ryzyko naruszenia praw autorskich twórcy.

dozwolony użytek – prawo cytatu w rozgrywkach e-sportowych

Zgodnie z art. 29 upapp wolno przytaczać w utworach będących samoistną całością urywki rozpowszechnionego utworu, w celu m.in. wyjaśnienia, krytyki lub nauczenia. Kluczowym elementem jest określenie “urywek”, który oznacza uprawnienie do wykorzystania fragmentów gameplayy’u gry we własnej twórczości. W powyższym przypadku jest to dopuszczalne, by rozpowszechniać fragmenty gry dodając do tego własny komentarz. Na takiej zasadzie, chociaż nie ze sfery gamingowej, działa program telewizyjny „Gogglebox. Przed telewizorem”, który wykorzystując fragmenty innych programów kreuje własną treść.

Zastosowanie powyższej regulacji byłoby dopuszczalne w zasadzie przy kilkuminutowych recenzjach gier, wskazujących najistotniejsze elementy gry. Przy nagraniach typu Let’s Play, gdzie udostępniono całą rozgrywkę będziemy bardziej mówić o utworze zależnym[18], którego rozporządzanie i korzystanie jest zależne od twórcy gry. Nie będzie samoistnym utworem, którego twórca posługuje się prawem cytatu.  

podsumowując…

E-sport jest dziedziną zyskującą na popularności w ostatnich latach, która w związku ze ścisłym związkiem z grami komputerowymi podlega w niektórych aspektach pod regulacje prawa autorskiego. Pamiętając, że jak przy każdym sporcie jest to nie tylko rozgrywka pomiędzy zawodnikami, ale też coraz częściej widowisko sportowe z galami, komentatorami i sponsorami konieczne było też przeanalizowanie zagadnień e-sportu na płaszczyźnie nadawczej i streamingowej. Teraz wystarczy trzymać kciuki za wygraną 😉

Photo by ELLA DON on Unsplash

---

[1] Rezolucja Parlamentu Europejskiego z dnia 10 listopada 2022 r. w sprawie e-sportów i gier wideo (2022/2027(INI)) (Dz. U. UE. C. z 2023 r. Nr 161, str. 2).

[2] M. Ludyga, Rozdział I CZY E-SPORT JEST SPORTEM? [w:] E-sport. Prawne aspekty, red. K. Grzybczyk, Warszawa 2021.

[3] Ustawa z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1599 z późn. zm.).

[4] Wyrok WSA w Warszawie z 27.03.2019 r., III SA/Wa 1079/18.

[5] P. Jędrysiak, 2. Wydarzenie sportowe [w:] E-sport. Prawne aspekty, red. K. Grzybczyk, Warszawa 2021.

[6] Wyrok TS z 4.10.2011 r., C-403/08, FOOTBALL ASSOCIATION PREMIER LEAGUE LTD I INNI v. QC LEISURE I INNI ORAZ MURPHY v. MEDIA PROTECTION SERVICES LTD, zotsis 2011, nr 10A, poz. I-9083.

[7] Wyrok WSA w Warszawie z 20.02.2015 r., III SA/Wa 1078/14.

[8] P. Jędrysiak, 3.1. Ochrona transmisji wydarzenia sportowego jako utworu [w:] E-sport. Prawne aspekty, red. K. Grzybczyk, Warszawa 2021.

[9] A. Niewęgłowski, G. Kozieł, D. Ossowska-Salamonowicz, M. Salamonowicz, J. Sobczak, G. Tylec, C. Zapała [w:] K. Chałubińska-Jentkiewicz, M. Chrzanowski, T. Demendecki, T. Drab, E. Duda-Staworko, M. Konstankiewicz, W. Lis, G. Lubeńczuk, S. Patyra, A. Niewęgłowski, G. Kozieł, D. Ossowska-Salamonowicz, M. Salamonowicz, J. Sobczak, G. Tylec, C. Zapała, Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz, Warszawa 2021, art. 4.

[10] A. Niewęgłowski [w:] Prawo autorskie. Komentarz, Warszawa 2021, art. 97.

[11] Stanowisko KRRiT z dnia 26 lutego 2013 roku w sprawie klasyfikacji usług pay-per-view w świetle dyrektywy o audiowizualnych usługach medialnych.

[12] Ł. Klimczyk, M. Leciak (red.), E-sport. Aspekty prawne, Warszawa 2020.

[13] Massively multiplayer online role-playing game.

[14] Ł. Klimczyk, M. Leciak (red.), E-sport. Aspekty prawne, Warszawa 2020.

[15] Ł. Klimczyk, M. Leciak (red.), E-sport. Aspekty prawne, Warszawa 2020.

[16] P. Jędrysiak, 7.1. Czym jest Let`s Play? [w:] E-sport. Prawne aspekty, red. K. Grzybczyk, Warszawa 2021.

[17] https://www.cdprojektred.com/pl/fan-content

[18] P. Jędrysiak, 7.3. Prawnoautorska ochrona nagrań typu Let`s Play a prawo cytatu [w:] E-sport. Prawne aspekty, red. K. Grzybczyk, Warszawa 2021.

Co dzieje się z prawami własności intelektualnej w przypadku przekształceń przedsiębiorstw? Aspekt praw własności intelektualnej (Intellectual property – IP) w transakcjach określanych ogólnie jako M&A (mergers & acquisitions) jest często pomijany ze względu na założenie, że prawa własności intelektualnej przechodzą w całości na następcę prawnego, i że w związku z tym przejściem nie są wymagane żadne dodatkowe działania po stronie następcy prawnego.

czym jest sukcesja uniwersalna?

Sukcesja uniwersalna dotyczy całości praw i obowiązków cywilnoprawnych jednego podmiotu i polega na wstąpieniu w te prawa przez inny podmiot prawa. W życiu codziennym z sukcesją uniwersalną możemy mieć do czynienia w przypadku dziedziczenia. Zgodnie z art. 922 § 1 kc prawa i obowiązki majątkowe zmarłego przechodzą z chwilą jego śmierci na jedną lub kilka osób.

Podobnie, z sukcesją uniwersalną możemy mieć do czynienia w przypadku przedsiębiorstw. Sukcesja uniwersalna następuje przy połączeniu, przekształceniu i podziale przedsiębiorstw. Wystąpienie sukcesji uniwersalnych we wskazanych przypadkach regulują odpowiednio przepisy ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (ksh), tj. art. 494 § 1 i 2 ksh 531 § 1 i 2 ksh 553 § 1 i 2 ksh.

Art.  493. §  1 i 2 

Spółka przejmująca albo spółka nowo zawiązana wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki. Na spółkę przejmującą albo spółkę nowo zawiązaną przechodzą z dniem połączenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej albo którejkolwiek ze spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej.

Art.  531. §  1. 

Spółki przejmujące lub spółki nowo zawiązane powstałe w związku z podziałem wstępują z dniem podziału bądź z dniem wydzielenia w prawa i obowiązki spółki dzielonej, określone w planie podziału. Na spółkę przejmującą lub spółkę nowo zawiązaną powstałą w związku z podziałem przechodzą z dniem podziału bądź z dniem wydzielenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, pozostające w związku z przydzielonymi jej w planie podziału składnikami majątku spółki dzielonej, a które zostały przyznane spółce dzielonej, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej.

Art.  553. §  1 i 2 

Spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej. Spółka przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej.

W przypadku łączenia się spółek, sukcesja praw i obowiązków cywilnoprawnych oznacza, że tzw. spółka sukcesorka, tj. spółka przejmująca lub nowo zawiązana, wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej lub spółek łączących się (fuzja). Dla wystąpienia skutków w postaci sukcesji nie są potrzebne żadne dodatkowe czynności poza tymi, których należy dokonać w postępowaniu łączeniowym. Przejście praw i obowiązków następuje z mocy samego prawa, a spółka przejmująca staje się następcą prawnym pod tytułem ogólnym spółki przejmowanej, która w dniu wpisu i odpowiednio wykreślenia z rejestru traci byt prawny[1]

Zakresem sukcesji uniwersalnej objęte będą także prawa majątkowe niezbywalne (np. użytkowanie – niezbywalne ograniczone prawo rzeczowe).

 Wskutek sukcesji uniwersalnej nastąpi przejście praw własności intelektualnej na nowych “właścicieli”, którymi są następcy prawni uprawnionych.

moment przejścia praw własności intelektualnej

Moment przejścia praw jest różny w zależności od tego, z jakiego powodu dochodzi do sukcesji uniwersalnej i jest to:

1. dzień połączenia

2. dzień przekształcenia, czyli chwila wpisu spółki przekształconej do rejestru

3. dzień podziału bądź z dzień wydzielenia

definicja i składniki przedsiębiorstwa

Definicja przedsiębiorstwa określona jest w art. 55(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (kc). Przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Już w samym tym przepisie ustawodawca wskazał przykładowe składniki przedsiębiorstwa takie jak:

1. oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);

2. patenty i inne prawa własności przemysłowej;

3. majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;

4. tajemnice przedsiębiorstwa.

Akcentuje się również, że do składników przedsiębiorstwa (niematerialnych) należy zaliczyć klientelę, renomę, czy know-how[2].

własność intelektualna jako składnik przedsiębiorstwa

Oznacza to, że w skład przedsiębiorstwa wchodzą następujące prawa własności intelektualnej:

1. niezarejestrowane oznaczenia słowne i graficzne przedsiębiorstwa[3];

2. patenty, dodatkowe prawa ochronne, patenty dodatkowe, prawa ochronne na wzory użytkowe, prawa ochronne na znaki towarowe, prawa z rejestracji wzorów przemysłowych, prawa z rejestracji oznaczeń geograficznych, prawa z rejestracji topografii układów scalonych;

3. prawa ze zgłoszeń tych praw;

4. prawa do uzyskania patentu na wynalazek, prawa ochronnego na wzór użytkowy albo prawa z rejestracji wzoru przemysłowego;

5. prawa pierwszeństwa uprzedniego (konwencyjnego i z wystawienia);

6. prawa używacza uprzedniego;

7. prawa używacza późniejszego;

8. autorskie prawa majątkowe do utworów oraz praw pokrewnych: praw do artystycznych wykonań, praw do fonogramów i wideogramów, praw do nadań programów, prawa do pierwszych wydań oraz wydań naukowych i krytycznych);

9. wyłączne prawo do ochrony wyhodowanej albo odkrytej i wyprowadzonej odmiany, prawo pierwszeństwa do odmiany,

zbycie przedsiębiorstwa, a prawa IP

Zgodnie z art. 55(2) kc czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych.

Oznacza to, że:

• bez wątpienia prawa własności intelektualną wchodzą w skład przedsiębiorstwa zgodnie z art. 55(1) kc,

• zgodnie z art. 55(2) kc, w przypadku zbycia przedsiębiorstwa prawa własności intelektualnej co do zasady podlegają również przejściu (o ile czynność prawna nie stanowi inaczej).

Przy czym, należy podkreślić, że powyższe nie dotyczy praw osobistych twórcy, zarówno na gruncie prawa autorskiego jak i prawa własności przemysłowej.

 

sukcesja, a prawa wpisywane do rejestru Urzędu Patentowego

Należy przypomnieć, że nie wszystkie prawa własności intelektualnej podlegają wpisowi do rejestru. Rejestry prowadzone są dla praw własności przemysłowej przez urzędy patentowe, (np. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej) oraz dla odmian roślin (księga ochrony wyłącznego prawa prowadzona przez Centralny Ośrodek Badania Odmian Roślin Uprawnych).

Zgodnie z art. 228 ust. 4 pwp domniemywa się, że wpisy w rejestrach są prawdziwe, i że każdemu jest znana ich treść.

Do rejestrów praw własności przemysłowej wpisywane są i ujawniane dane dotyczące danego prawa, w tym jego przedmiot, zakres ochrony, dane uprawionego, licencje, ograniczone prawa rzeczowe, prawa używaczy, dane dotyczące podmiotów uprawnionych do używania oznaczenia geograficznego.  

Zasadą jest, że przy przejęciu, przekształceniu lub podziale przedsiębiorca, następca prawny, w celu ujawnienia swoich praw w rejestrze musi złożyć odpowiednio wniosek o zamianę w rejestrze. Postępowanie o wpis zmiany w rejestrze reguluje art. 229 pwp. Od wniosku o wpis o zmianę w rejestrze należy uiścić opłatę w wysokości 70 zł.

skutek nieujawnienia w rejestrze przejścia prawa na następcę

Co do zasady, brak ujawnienia zmiany podmiotu uprawnionego do danego prawa własności przemysłowej nie jest sankcjonowane, ale ustawa – pwp reguluje dwa aspekty, które mogą mieć istotne znaczenie dla statusu następcy prawnego po sukcesji uniwersalnej.

Jeden z nich to kwestia możliwości dochodzenia roszczeń przez następcę prawnego, omówiona poniżej.

Drugi problem dotyczy wyłącznie praw ochronnych na znaki towarowe i problematyki wygaśnięcia tego prawa. Zgodnie z art. 169 ust. 1 pkt 4 pwp prawo ochronne na znak towarowy wygasa również na skutek wykreślenia z właściwego rejestru podmiotu mającego osobowość prawną, któremu przysługiwało prawo ochronne na znak towarowy.

Natomiast wskutek zmian wynikających z fuzji, podziału lub przekształcenia dochodzi do wykreślenia z rejestru uprawnionego (poprzednika prawnego), zgodnie z odpowiednio:

Art.  493 ksh (dotyczy fuzji spółek)

§  1. Spółka przejmowana albo spółki łączące się przez zawiązanie nowej spółki zostają rozwiązane, bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego, w dniu wykreślenia z rejestru.

§  2.  Połączenie następuje z dniem wpisania połączenia do rejestru właściwego według siedziby, odpowiednio spółki przejmującej albo spółki nowo zawiązanej (dzień połączenia). Wpis ten wywołuje skutek wykreślenia spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, z uwzględnieniem art. 507.

§  3. Wykreślenie z rejestru spółki przejmowanej nie może nastąpić przed dniem zarejestrowania podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej, jeżeli takie podwyższenie ma nastąpić, i przed dniem wpisania połączenia do rejestru właściwego według siedziby spółki przejmowanej.

§  4. Wykreślenie spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki nie może nastąpić przed dniem wpisania do rejestru nowej spółki.

§  5. Wykreślenie z rejestru, o którym mowa w § 3 i § 4, następuje z urzędu.

Art.  530 ksh (dotyczy podziału spółek)

§  1. Spółka dzielona zostaje rozwiązana bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego w dniu wykreślenia jej z rejestru (dzień podziału).

§  2. Przepis § 1 nie dotyczy podziału przez wydzielenie. Wydzielenie nowej spółki następuje w dniu jej wpisu do rejestru. W przypadku przeniesienia części majątku spółki dzielonej na istniejącą spółkę, wydzielenie następuje w dniu wpisu do rejestru podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej lub emisji przez spółkę przejmującą nowych akcji bez wartości nominalnej (dzień wydzielenia).

Art.  552 ksh (dotyczy przekształcenia spółek)

Spółka przekształcana staje się spółką przekształconą z chwilą wpisu spółki przekształconej do rejestru (dzień przekształcenia). Jednocześnie sąd rejestrowy z urzędu wykreśla spółkę przekształcaną.

Datą wygaśnięcia prawa ochronnego będzie data uprawomocnienia się postanowienia o wykreśleniu osoby prawnej z właściwego rejestru.

dlaczego lepiej jest wpisać zmianę uprawnionego?

Oczywiście, w wyniku połączenia, podziału lub fuzji następca prawny stał się podmiotem uprawnionym do prawa ochronnego na znak towarowy. Jednak, aby nie dopuścić do „zniknięcia” prawa ochronnego z rejestru, który korzysta z domniemana prawdziwości, oraz aby uniknąć wywołania mylnego wrażenia, że znak nie jest już chroniony, ważne jest, aby zgłosić zmianę uprawnionego w rejestrze. Brak dopełnienia tej formalności mógłby skutkować szeregiem niedogodności. Po pierwsze, przykładowo może być to konieczność odwoływania się od decyzji Urzędu Patentowego o wygaszeniu prawa ochronnego na znak towarowy. Po drugie, można sobie wyobrazić nawet konieczność wznowienia postępowania dotyczącego wygaszenia tego prawa. Wreszcie, brak ujawnienia w rejestrze zmiany podmiotu uprawnionego może też spowodować zgłoszenie przez inny podmiot znaku identycznego celem uzyskania ochrony i uzyskaniem prawa ochronnego, co łączyłoby się również z koniecznością prowadzenia postępowania o unieważnienie tego prawa.

zmiana hodowcy odmiany roślin

Na gruncie ustawy z dnia 26 czerwca 2003 r. o ochronie prawnej odmian roślin, zgodnie z jej art. 26 ust. 1, jeżeli nastąpiła zmiana hodowcy, nowy hodowca jest obowiązany powiadomić o tym pisemnie Centralny Ośrodek Badania Odmian Roślin Uprawnych w terminie 30 dni od dnia, w którym nastąpiła ta zmiana.

Dla przypomnienia, zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 7 uopor hodowca to osoba, która:

1. wyhodowała albo odkryła i wyprowadziła odmianę albo

2. jest lub była pracodawcą osoby, o której mowa w lit. a, albo zawarła umowę, w ramach której inna strona tej umowy wyhodowała albo odkryła i wyprowadziła odmianę, albo

3. jest następcą prawnym osób, o których mowa w lit. a i b.

Ustawa – uopor nie przewiduje żadnych konsekwencji za brak powiadomienia COBORU o zmianie hodowcy we wskazanym terminie.

sukcesja, a zmiana adresu podmiotu praw IP

Przy omawianiu konieczności aktualizacji zmian w rejestrach należy również wskazać na art. 41 kpa, zgodnie z którym w toku postępowania strony oraz ich przedstawiciele i pełnomocnicy mają obowiązek zawiadomić organ administracji publicznej o każdej zmianie swojego adresu. W razie zaniedbania tego obowiązku doręczenie pisma pod dotychczasowym adresem ma skutek prawny.

Wobec tego, jeżeli wyniku transakcji następca prawny nie będzie prowadził działalności pod adresem poprzednika prawnego a także, gdy nie będzie odbierał poczty pod tym adresem, brak aktualizacji danych adresowych będzie skutkował skutecznym doręczeniem korespondencji z Urzędu Patentowego RP.

sukcesja, a toczące się postępowania

Istnieje możliwość, że połączenie, podział lub przekształcenie będą miały miejsce w trakcie toczących się postępowań. Sytuacja ta może dotyczy zarówno postępowań cywilnych, jak i administracyjnych, czy sądowo – administracyjnych. Dochodzi wtedy do tzw. następstwa procesowego, czyli przekształcenia podmiotowego, w ramach którego za jedną ze stron postępowania wchodzi inny podmiot. Taka sytuacja będzie miała miejsce w ramach sukcesji uniwersalnej. Przy czym, należy podkreślić, że postępowanie nie będzie toczyło się od początku a nastąpi jedynie „podmiana” pomiotów.

Przy czym, w każdych z tych postępowań następca prawny będzie miał obowiązek zgłoszenia się do postępowania i wylegitymowania się przed sądem lub organem, że tytuł następcy prawnego w danej sprawie mu przysługuje.

sukcesja, a możliwość dochodzenia roszczeń

Co do zasady, z dniem wstąpienia w ogół praw i obowiązków łączonego, przekształcanego lub dzielonego przedsiębiorstwa dochodzi również do nabycia roszczeń przysługujących poprzednikowi prawnemu.

Natomiast w przypadku praw wpisywanych do rejestru samo wstąpienie w prawa i obowiązki poprzednika prawnego nie jest wystarczające, aby móc powoływać się na swoje uprawnienia z praw wyłącznych wobec osób trzecich.

Zgodnie z art. 67 ust 3 pwp przeniesienie patentu staje się skuteczne wobec osób trzecich z chwilą wpisu tego przeniesienia do rejestru patentowego. W wyniku wewnątrz – ustawowych odesłań ta regulacja znajduje zastosowanie także do wpisu przeniesienia innych praw własności przemysłowej do rejestrów prowadzonych przez UPRP (art. 100 ust. 1, art. 118 ust. 1, art. 162 ust. 1 i art. 221 ust. 1 pwp), z wyjątkiem praw z rejestracji oznaczeń geograficznych, które nie są prawami zbywalnymi. Przepis art. 189 pwp przewiduje konstrukcję określaną jako „podstawialność podmiotu na podstawie porozumienia”[4], która ma na celu zapewnienie ochrony oznaczenia geograficznego.

charakter wpisu przeniesienia prawa do rejestru Urzędu Patentowego

Wpis przeniesienia prawa do rejestru nie ma charakteru konstytucyjnego, lecz jedynie znaczenie legitymacyjne. Oznacza to, że przeniesienia prawa wyłącznego jest skuteczne z momentem jego dokonania, ale od dokonania wpisu zależy skutek w postaci powstania legitymacji proceduralnej do wykonywania uprawnień płynących z prawa wyłącznego wobec osób trzecich. Dotyczy to przede wszystkim możliwości dochodzenia przez nabywcę roszczeń z tytułu naruszenia prawa wyłącznego.

Przy czym, dominujący jest pogląd, że wyrażone w art. 67 ust. 3 pwp wymaganie legitymacyjnego wpisu przeniesienia prawa do rejestru nie dotyczy sukcesji pod tytułem ogólnym (sukcesji uniwersalnej), będącej wynikiem dziedziczenia patentu lub transformacji dotyczących osób prawnych[5]. Argumentacja za powyższym stanowiskiem odnosi się do użycia w art. 67 ust. 3 pwp słowa „przeniesienie”, które, zdaniem komentatorów podzielających ten pogląd, należy jednolicie interpretować w obrębie całego artykułu jako przejście prawa wyłącznego na podstawie umowy. Wskazuje się, że aby art. 67 ust. 3 pwp mógłby być zastosowany do przypadków sukcesji uniwersalnej, przepis ten powinien posługiwać się szerszym pojęciem, takim np. jak: „przejście patentu”, które zostało zastosowane w w art. 78 pwp, lub „następstwo prawnego”.

Należy jednak zwrócić uwagę na pogląd odmienny, podkreślający doniosłość dla obrotu legitymacyjnego skutku wpisu następstwa prawnego także w przypadku sukcesji uniwersalnej[6].

Ze względu na powyższe rozbieżności zalecane jest dokonanie zmiany uprawnionego w rejestrze, aby w przypadku zamiaru wystąpienia z roszczeniem nie narazić się na zarzut braku legitymacji do takiego działania.

Natomiast odmiennie ocenia się sytuację przeniesienia prawa wyłącznego razem z przeniesieniem przedsiębiorstwa lub jego części. Gdy zbywamy całe przedsiębiorstwo lub wnosimy część przedsiębiorstwa aportem do spółki wpis do rejestru jest warunkiem wykonywania przez nabywcę prawa uprawnień w stosunku do osób trzecich, czyli podnoszenia wobec nich roszczeń z tytułu naruszenia prawa wyłącznego.

sukcesja, a umowy licencyjne

sukcesja po stronie licencjodawcy

W przypadku praw własności przemysłowej, zgodnie z art. 76 pwp, w razie przejścia patentu obciążonego licencją, umowa licencyjna jest skuteczna wobec następcy prawnego. Przepis ten dotyczy zarówno umów licencji wyłącznej, jak i umów licencji niewyłącznej. Rozszerzona skuteczność uprawnień z umowy licencyjnej nie jest uzależniona od wpisu licencji w rejestrach prowadzonych przez UPRP.

Również w tym zakresie istnieją wewnątrz – ustawowe odesłania do odpowiedniego stosowania art. 78 pwp do wzorów użytkowych (art. 100 ust. 1 pwp), wzorów przemysłowych (art. 118 ust. 1 pwp), topografii układów scalonych (art. 221 ust. 1 pwp), a także znaków towarowych (art. 163 ust. 1 pwp).

Art. 78 pwp wprost odnosi się do następców prawnych, czyli mam zastosowanie w przypadku sukcesji uniwersalnej w wyniku połączenia, przekształcenia lub podziału przedsiębiorstwa. Przy czym, przepis ten w tym przypadku nie ma doniosłego znaczenia, bo już z zasady ogólnej – wstąpienia we wszystkie prawa i obowiązki poprzednika prawnego wynika fakt dalszego obowiązywania umowy licencji.

W zakresie sukcesji uniwersalnej nie ma wątpliwości co do tego, że skuteczność wobec następcy prawnego odnoszą nie tylko postanowienia umowy o udzieleniu licencji na dane prawo, ale także pozostałe, towarzyszące licencji postanowienia umowne.

licencja na gruncie praw autorskich

Przepisy prawa autorskiego nie zawierają podobnej regulacji, jak art. 78 pwp, czyli o skuteczności umowy licencyjnej wobec nabywcy majątkowych praw autorskich[7]. Niemniej na zasadach ogólnych następca prawny wejdzie w prawa i obowiązki swojego poprzednika prawnego.

sukcesja po stronie licencjobiorcy

W zakresie umów licencji praw wyłącznych, w przypadku zmian po stronie licencjobiorcy nie mamy do czynienia z żadnymi szczególnym przepisami regulującymi tą sytuację. Istnieje jednak możliwość wprowadzenia postanowień umownych w umowie licencji, które mogą mieć wpływ na sytuację licencjobiorcy po przeprowadzeniu transakcji fuzji.

Ze względu na zasadę swobody umów, strony umowy mogą wprowadzić do umowy klauzule typu change-of-control, które mogą przewidywać określone skutki prawne w przypadku zmian w składzie wspólników spółki, takie np. jak uprawnienie do wypowiedzenia umowy przez kontrahenta.

Klauzule change-of-control są przede wszystkim znane w umowach z bankami o udzielenie kredytu, czy z instytucjami do tego uprawnionymi o przyznanie dotacji, niemniej możliwe jest zawarcie takich postanowień również w umowach licencji. Wobec tego, uprzednia analiza umów licencji przed rozpoczęciem transakcji jest konieczna, aby odpowiednio wcześniej zawrzeć z licencjodawcą porozumienie, które umożliwi sukcesję prawa do korzystania z danego dobra niematerialnego przez następcę prawnego (spółkę przejmującą lub spółkę nowo -utworzoną).

Zgodnie z art. 76 ust. 6 pwp licencja podlega, na wniosek zainteresowanego, wpisowi do rejestru patentowego. Uprawniony z licencji wyłącznej wpisanej do rejestru może na równi z uprawnionym z patentu dochodzić roszczeń z powodu naruszenia patentu, chyba że umowa licencyjna stanowi inaczej. W celu umożliwienia dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia prawa wyłącznego, następca prawny jako licencjobiorca jest zobowiązany do dokonania wpisu do rejestru. (odmiennie niż w przypadku legitymacji do dochodzenia roszczeń jako uprawniony z prawa).

licencja przymusowa

Powyżej zostały omówione zasady związane z licencjami o charakterze umownym. Jednak sSzczególnym rodzajem licencji jest licencja przymusowa. Licencja przymusowa może być udzielona na:

1. korzystanie z opatentowanego wynalazku;

2. korzystanie z wynalazku chronionego patentem zależnym (licencja wzajemna);

3. korzystanie ze wzoru użytkowego chronionego prawem ochronnym, jeżeli korzystanie ze wzoru użytkowego wkraczałoby w zakres patentu wcześniejszego;

4. wprowadzanie do obrotu materiału siewnego odmiany chronionej prawem wyłącznym.

Licencja przymusowa dotycząca praw własności przemysłowej (pkt 1 – 3 powyżej) udzielana jest w drodze decyzji administracyjnej przez Urząd Patentowy RP. Natomiast licencja przymusowa na prawo do wprowadzania do obrotu materiału siewnego odmiany chronionej prawem wyłącznym udzielana jest w drodze decyzji przez ministra właściwego do spraw rolnictwa.

Art. 85 pwp wprowadza zakaz przenoszenia licencji przymusowej i ustala normę, zgodnie z którą licencja przymusowa może zostać przeniesiona tylko łącznie z przedsiębiorstwem lub tą jego częścią, w której jest ona wykonywana. Dodatkowo, przepis wprowadza zasadę, że licencja przymusowa dotycząca patentu wcześniejszego może być przeniesiona na inną osobę tylko łącznie z patentem zależnym.

Powyższe ograniczenie nie będzie stanowiło przeszkody dla transakcji M&A, gdyż w tym zakresie, niezależnie od rozumienia definicji „przeniesienia”, zawsze przy tej transakcji będziemy mieć do czynienia z przeniesieniem licencji przymusowej łącznie z przedsiębiorstwa lub jego częścią, w której jest wykonywana.

sukcesja, a ograniczone prawa rzeczowe

Prawa własności intelektualnej mogę być przedmiotem ograniczonych praw rzeczowych w postaci użytkowania lub zastawu.

Ustanowienie użytkowania i zastawu na prawach własności intelektualnej jest możliwe na podstawach ogólnych zawartych w kodeksie cywilnym, tj. odpowiednio w art. 265 i nast. kc w przypadku użytkowania oraz w art. 327 i nast. kc w przypadku zastawu zwykłego. Regulacje dotyczące zastawu rejestrowego zawarte są w odrębnej ustawie – ustawy z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów (uzr).

sukcesja, a użytkowanie

Jako zostało już wskazane w części dotyczącej ogólnych informacji o sukcesji uniwersalnej, sukcesja uniwersalna obejmuje również swoimi zakresem prawa niezbywalne takie jak użytkowanie. Wobec tego, użytkowanie ustanowienie na prawie wyłącznym nie wygasa w wyniku przeprowadzenia transakcji skutkującej sukcesją uniwersalną i przechodzi odpowiednio na dany podmiot zgodnie z jej założeniami.

sukcesja, a zastaw i zastaw rejestrowy

Sukcesja uniwersalna obejmuje również wejście w prawa i obowiązki zarówno po stronie zastawcy (podmiotu, który obciążył swoje prawo zastawem) jak i zastawnika (wierzyciela, którego wierzytelność została zabezpieczona zastawem).

W orzecznictwie podkreślono, że art. 17 uzr i wyrażony w nim obowiązek wpisu nowego wierzyciela-cesjonariusza w rejestrze dla skuteczności zastawu nie dotyczy nabycia wierzytelności pod tytułem ogólnym (sukcesji generalnej)[8].

Podsumowując, należy podkreślić, że omawiana w niniejszym artykule sukcesja uniwersalna występuje wyłącznie przy połączeniach, podziałach i przekształceniach podmiotów. W przypadku zwykłego przeniesienia praw własności intelektualnej należących do danego przedsiębiorcy konieczne jest zawarcie umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności i wyszczególnienie w niej praw wyłączonych, które są przenoszone.

Photo by Agence Olloweb on Unsplash

---

[1] A. Kidyba [w:] Komentarz aktualizowany do art. 301-633 Kodeksu spółek handlowych, LEX/el. 2023, art. 494.

[2] M. Balwicka-Szczyrba [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, red. A. Sylwestrzak, Warszawa 2022, art. 55(1).

[3] Należy pamiętać, że oznaczenie przedsiębiorstwa jest czym innym niż firma (432 i nast. kc). Firma to oznaczenie przedsiębiorcy jako podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Przedsiębiorca może oznaczać swoje przedsiębiorstwo firmą, w takiej sytuacji istnieje tożsamość oznaczenia przedsiębiorstwa i oznaczenia przedsiębiorcy.

[4] K. Osajda (red. serii), Ł. Żelechowski (red. tomu), Prawo własności przemysłowej. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2022, art. 189.

[5] Tak K. Osajda (red. serii), Ł. Żelechowski (red. tomu), Prawo własności przemysłowej. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2022, art. 67 oraz A. Niewęgłowski, w: Demendecki i in., Komentarz PrWłPrzem, 2015, art. 67, Nb 16 oraz 19.

[6] K. Szczepanowska-Kozłowska, w: System PrHandl, t. 3, 2015, s. 294, Nb 150, oraz Sąd Apelacyjny w Warszawie z dnia 29 czerwca 2001 r., I ACa 1521/00.

[7] zob. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, s. 329–330; E. Traple, Umowy, s. 29; Z. Okoń, Charakter, s. 44–46.

[8] wyrok SN z 18.02.2004 r., V CK 241/03, OSNC 2005/3, poz. 46.

Od tego roku każdy przedsiębiorca, który ogłasza promocję lub wyprzedaż, będzie musiał podawać oprócz aktualnej ceny – także najniższą cenę z ostatnich 30 dni poprzedzających obniżkę. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) sprawdził już ok. 40 stron internetowych przedsiębiorców działających w sektorze e-commerce w różnych branżach: odzież, kosmetyki, obuwie, sprzęt sportowy, sprzęt elektroniczny, platformy internetowe. Do wszystkich tych podmiotów zostały skierowane wystąpienia z prośbą o zajęcie stanowiska co do poprawności wdrożenia przepisów dotyczących najniższej ceny. Dodatkowo, wspólnie z Inspekcją Handlową, rozpoczynają się kontrole w sieciach handlowych i w sklepach stacjonarnych w zakresie prawidłowego informowania o obniżkach cen produktów oferowanych.

Jednak czy każdy przedsiębiorca wie jak prawidłowo informować o obniżce cen w swoim sklepie?

Jakie akty prawne regulują informowanie o cenach? Kogo dotyczą obowiązki informowania?

Od 1 stycznia 2023 r. obowiązują nowe regulacje w zakresie informowania o cenach, które zostały wprowadzone w wyniku implementacji Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/2161 z dnia 27 listopada 2019 r., zmieniająca dyrektywę Rady 93/13/EWG i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/6/WE, 2005/29/WE oraz 2011/83/UE w odniesieniu do lepszego egzekwowania i unowocześnienia unijnych przepisów dotyczących ochrony konsumenta, czyli tzw. dyrektywy Omnibus.

Zmiany dotyczące informowania o promocjach zostały wprowadzone do ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług („ustawa o informowaniu o cenach”). Ustawa ta określa sposób informowania o cenach oferowanych towarów i usług oraz skutki nieprzestrzegania jej uregulowań. Przepisów tej ustawy nie stosuje się do informowania o cenach w obrocie między osobami fizycznymi, z których żadna nie jest przedsiębiorcą, a także do informowania o cenach uregulowanego na podstawie odrębnych ustaw. Oznacza to, że zmiany dotyczące informowania o obniżonej cenie objęły nie tylko przedsiębiorców w relacji z konsumentami, ale także będą miały zastosowanie w obrocie profesjonalnym (między przedsiębiorcami), choć tylko w przypadku sprzedaży detalicznej[1].

Poprzez zamieszczenie tych zmian w ustawie o informowaniu o cenach, polski ustawodawca, implementując dyrektywę Omnibus, wykroczył poza jej ramy. Z praktycznego punktu widzenia ten fakt nie będzie miał doniosłego znaczenia, gdyż co do zasady nabywcami za pośrednictwem kanałów sprzedaży detalicznej mogą być zarówno przedsiębiorcy jak i konsumenci. Wobec tego, konieczność spełnienia obowiązku informacyjnego o obniżce wystąpi zawsze, gdy zakupu będzie mógł dokonać m.in. konsument.

Jakie są ogólne zasady dotyczące sposobu informowania o cenie?

Zgodnie z art. 4 ustawy o informowaniu o cenach przedsiębiorca jest zobowiązany uwidocznić cenę oraz cenę jednostkową towaru, w miejscu sprzedaży detalicznej i świadczenia usług, w sposób:

• jednoznaczny,

• niebudzący wątpliwości oraz

• umożliwiający porównanie cen towaru lub usługi.

Przepisy te dotyczą wszystkich kanałów sprzedaży, czyli obejmują sprzedaż zarówno stacjonarną, jak i internetową.

§ 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 19 grudnia 2022 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług precyzuje, że cenę, cenę jednostkową lub informację o obniżonej cenie towaru lub usługi uwidacznia się:

1. na danym towarze, bezpośrednio przy towarze lub w bliskości towaru,

2. w miejscu ogólnodostępnym i dobrze widocznym dla konsumentów.

Cena, cena jednostkową lub informacja o obniżonej cenie w szczególności musi zostać uwidoczniona:

1. na wywieszce, która może mieć formę wyświetlacza elektronicznego;

2. w cenniku;

3. w katalogu;

4. na obwolucie;

5. w postaci nadruku lub napisu na towarze lub opakowaniu.

Jak informować o obniżeniu ceny towaru i najniższej cenie? czyli tzw. cena omnibusowa

W każdym przypadku informowania o obniżeniu ceny towaru lub usługi, obok informacji o obniżonej cenie uwidacznia się również informację o najniższej cenie tego towaru lub usługi, która obowiązywała w okresie 30 dni przed wprowadzeniem obniżki.

 Powyższa zasada przewiduje dwa wyjątki:

1. dany towar jest oferowany do sprzedaży w okresie krótszym niż 30 dni – wówczas uwidacznia się informację o najniższej cenie tego towaru lub tej usługi, która obowiązywała w okresie od dnia rozpoczęcia oferowania tego towaru lub tej usługi do sprzedaży do dnia wprowadzenia obniżki;

2. w odniesieniu do towarów, które ulegają szybkiemu zepsuciu lub mają krótki termin przydatności – obok informacji o obniżonej cenie uwidacznia się informację o cenie sprzed pierwszego zastosowania obniżki.

Uwaga! Nie ma obowiązku informowania o cenie najniższej (czyli tzw. cenie omnibusowej) towaru lub usługi, jeśli:

1. przedsiębiorca zwyczajnie obniża cenę regularną, bez ogłaszania promocji lub wyprzedaży.

2. przedsiębiorca stosuje ogólne hasła marketingowe takie jak np. najlepsze, najniższe ceny

3. przedsiębiorca stosuje oferty wiązane np. wielosztuki.

4. przedsiębiorca stosuje programy lojalnościowe, takie jak karty rabatowe lub kupony uprawniające konsumenta do zniżki cenowej, ale muszą one odnosić się do faktycznie spersonalizowanych obniżek cen (np. z okazji urodzin). Jeśli jednak możliwość tańszego zakupu dotyczy ogółu lub części klientów danej firmy, to musi zostać podana najniższa cena z 30 dni poprzedzających obniżkę.

Przykład: konsument wchodzi na stronę internetową sprzedawcy i widzi dostępną dla wszystkich informację, że po wpisaniu danego kodu, cena będzie obniżona – w tej sytuacji sprzedawca musi zapewnić, aby „wcześniejsza” cena wszystkich towarów objętych obniżką była najniższą publicznie dostępną ceną w ciągu ostatnich 30 dni przed zastosowaniem obniżki ceny.

Komunikowanie obniżki cen towaru lub usługi może przybierać różne formy, takie jak:

• zniżka procentowa,

• upust o konkretną kwotę,

• taniej o VAT,

• przekreślenie lub podanie ceny wyższej i aktualnej,

• umieszczenie hasła sugerującego wyprzedaż

Uwaga! Informowanie o obniżce dotyczy nie tylko konkretnych produktów, ale ma zastosowanie także, gdy przedsiębiorca stosuje ogólną promocję na całość lub cześć asortymentu, np. wszystkie towary taniej o VAT. Taka praktyka wymaga informowania o cenie omnibusowej.

Informując o obniżce, pamiętaj, że:

• stosując przekreślenie najniższej ceny, przekreślona cena musi pozostawać czytelna dla odbiorcy komunikatu;

• należy wskazywać wprost, że podana cena to najniższa cena z ostatnich 30 dni przed obniżką;

• nie należy prezentować komunikatu wyjaśniającego, czym jest przekreślona cena poprzez stosowanie rozwinięcia odsyłacza czy dużo mniejszej czcionki niż obniżona cena, albo przy użyciu nieczytelnego koloru lub niskiego kontrastu. Informacja o najniższej cenie powinna być prezentowana w bezpośrednim sąsiedztwie aktualnej ceny;

• jeżeli obniżasz cenę częściej niż raz na 30 dni, możesz dodatkowo poinformować konsumenta o poprzednich cenach, ale ta informacja nie powinna wprowadzać konsumenta w błąd i odwracać jego uwagi od podanej najniższej ceny towaru w okresie 30 dni przed wprowadzeniem obniżki;

Przykład: „80 zł zamiast 100 zł (najniższa cena w okresie 30 dni przed wprowadzeniem obniżki). Nasza regularna cena, poza okresami promocyjnymi, w ciągu ostatnich X dni wynosiła 120 zł” (taką samą czcionką).

• jeżeli informujesz o obniżce ceny, zawsze należy odnosić się do najniższej ceny z 30 dni przed ogłoszeniem promocji, niezależnie od tego czy jest to obniżka procentowa czy kwotowa.

Przykład: jeżeli hasło brzmi „50 % taniej”, a najniższa cena w ciągu ostatnich 30 dni poprzedzających informację o obniżce wynosiła 100 zł, to sprzedawca będzie musiał przedstawić 100 zł jako cenę odniesienia, od której oblicza się 50-proc. obniżkę, mimo że ostatnia cena sprzedaży towaru była inna i wynosiła np. 120 zł.

• jeżeli sprzedajesz towary za pośrednictwem różnych kanałów (np. w sklepach stacjonarnych i w sklepie internetowym) i informujesz w nich o obniżeniu ceny, to musisz podać najniższą cenę obowiązującą w okresie 30 dni przed wprowadzeniem obniżki adekwatną dla poszczególnych kanałów sprzedaży.

przykłady informowania o cenach towarów, które wzbudziły zastrzeżenia Prezesa UOKiK[2]

1. Podawanie aktualnej ceny sprzedaży i ceny przekreślonej bez zamieszczenia informacji, czym jest cena przekreślona.

1. Podawanie aktualnej ceny sprzedaży i ceny przekreślonej, przy czym komunikat wyjaśniający, że cena przekreślona jest najniższą ceną towaru, która obowiązywała w okresie 30 dni przed wprowadzeniem obniżki, jest dostępny dopiero po rozwinięciu.

 

1. Posługiwanie się przy prezentowaniu obniżek (ceny przekreślonej) innymi wartościami referencyjnymi z pominięciem najniższej ceny z 30 dni przed obniżką.

   

1. Obliczanie wielkości obniżki (np. 20%, 150 zł) w odniesieniu do ostatniej lub standardowej ceny towaru, a nie najniższej ceny z ostatnich 30 dni.

1. Posługiwanie się sformułowaniami innymi niż „najniższa cena towaru w okresie 30 dni przed wprowadzeniem obniżki”, czyli np. „cena referencyjna”, „poprzednia/ostatnia najniższa cena”, „cena z 30 dni przed promocją”.

1. Prezentowanie informacji o najniższej cenie obowiązującej w okresie 30 dni przed wprowadzeniem obniżki w sposób nieczytelny: czcionka, kolorystyka, kontrast.

 

reklama, a informowanie o obniżce ceny

Zgodnie z art. 4 ust. 5 ustawy o informowaniu o cenach, powyżej opisane zasady dotyczące informowaniu o obniżce ceny mają również zastosowanie do reklam towarów i usług. Rodzaj reklamy nie ma znaczenia i zasady te obejmują wszystkie możliwe formy reklamy, takie np. jak reklama online, w prasie, w telewizji czy radiu.

Wobec tego, jeśli w reklamie informujesz o promocji na dany towar, to również w reklamie musisz wskazać o jego najniższej cenie z ostatnich 30 dni przed wprowadzeniem obniżki.

indywidualne dostosowywanie ceny

Jeżeli stosujesz indywidualne dostosowywanie ceny, to masz obowiązek jasno poinformować o tym konsumenta. Dotyczy to np. sytuacji, gdy cena jest automatycznie ustalana dla konkretnego odbiorcy w zależności np. od jego lokalizacji, urządzenia, z którego korzysta (smartfon, komputer stacjonarny) czy historii przeglądanych stron. Nie dotyczy to natomiast dynamicznego profilowania cen lub ustalania cen w czasie rzeczywistym, czyli mechanizmów, które opierają się na czynnikach niezwiązanych z osobą konkretnego użytkownika, np. zmianą popytu na dany towar.

kary pieniężne za nieprawidłowe informowanie o cenie

Jeżeli przedsiębiorca nie informuje o cenie, jak i o obniżce ceny w sposób zgodny z omówionymi przepisami, wojewódzki inspektor Inspekcji Handlowej nakłada na niego, w drodze decyzji, karę pieniężną do wysokości 20 000 zł.

W przypadku 3-krotnego naruszenia przepisów o informowaniu o cenie jak i o obniżce w okresie 12 miesięcy liczonych od dnia, w którym stwierdzono naruszenie tych obowiązków po raz pierwszy, wojewódzki inspektor Inspekcji Handlowej nakłada karę pieniężną do wysokości 40 000 zł.

Przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej wojewódzki inspektor Inspekcji Handlowej uwzględnia:

1. stopień naruszenia obowiązków informacyjnych, w tym charakter, wagę, skalę i czas trwania naruszenia tych obowiązków;

2. dotychczasową działalność przedsiębiorcy, w tym podjęte przez niego działania w celu złagodzenia lub naprawienia szkody poniesionej przez konsumentów, wcześniejsze naruszenia obowiązków informacyjnych przez tego przedsiębiorcę oraz uzyskane przez przedsiębiorcę korzyści majątkowe lub straty w związku z naruszeniem tych obowiązków;

3. wielkość obrotów i przychodu przedsiębiorcy;

4. sankcje nałożone na przedsiębiorcę za to samo naruszenie w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej.

Poza wskazanymi powyższej karami należy pamiętać, że naruszenie obowiązków informowania o cenach może stanowić także naruszenie zbiorowych interesów konsumentów, a w przypadku stwierdzenia takiego naruszenia Prezes UOKiK może nałożyć karę w wysokości do 10 proc. obrotu na przedsiębiorstwo i do 2 mln zł na osobę zarządzającą przedsiębiorstwem.

dalsze działania UOKiK

Poza kontrolami sposobu prezentowania promocji towarów UOKiK przyjrzy się także:

1. jak przedsiębiorcy informują o obniżonych cenach usług – nowe przepisy nakładają tu te same obowiązki jak w przypadku sprzedaży towarów.

2. czy platformy handlowe, w przypadku zapewniania sprzedawcom narzędzi do prezentowania obniżek ceny, zapewniają zgodność tych narzędzi z przepisami prawa.

Ponadto, UOKiK zamierza weryfikować pozostałe obowiązkowi wynikając noworocznych zmian w regulacjach dotyczących konsumentów, czyli będzie sprawdzać:

1. czy i jak przedsiębiorcy działający w Internecie, którzy udostępniają opinie konsumenckie, informują o sposobie weryfikacji ich rzetelności (jeśli nie przeprowadzają takiej weryfikacji także powinni o tym wprost informować konsumentów);

2. czy i jak platformy handlowe informują o głównych parametrach decydujących o kolejności pojawiania się produktów w wynikach wyszukiwania, a także czy i w jaki sposób ujawniają, które oferty są płatną reklamą lub uzyskały wyższe plasowanie w wyniku dokonanej płatności;

3. czy i jak platformy informują o statusie osoby oferującej towary lub usługi – czy jest on przedsiębiorcą, czy osobą prywatną; w tym drugim przypadku mają też obowiązek informowania o niestosowaniu przepisów dotyczących ochrony konsumentów;

4. czy przedsiębiorcy działający w Internecie podają numer telefonu umożliwiający skuteczny kontakt z nimi.
   

---

Photo by Artem Beliaikin on Unsplash

[1] Art. 2 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług.

[2] https://uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=19234&news_page=1.

Jeżeli po lekturze wpisu dotyczącego wdrożenia dyrektywy cyfrowej wydaje Ci się, że już doskonale rozumiesz podstawowe różnice pomiędzy treścią a usługą cyfrową i sądzisz, że przy omówieniu dyrektywy towarowej nie będzie mowy o jakichkolwiek elementach cyfrowych? To niestety, ale jesteś w błędzie.

W drugiej części poświęconej ważnym zmianom nie tylko dla e-commerce, ale dla wszystkich przedsiębiorców oferujących swoje produkty konsumentom omówimy zmiany wprowadzone poprzez implementację Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/771 z dnia 20 maja 2019 r. w sprawie niektórych aspektów umów sprzedaży towarów, zmieniająca rozporządzenie (UE) 2017/2394 oraz dyrektywę 2009/22/WE i uchylająca dyrektywę 1999/44/WE (“dyrektywa towarowa” lub “SGD“).

Przypomnijmy, że głównym celem wprowadzanych zmian jest zwiększenie ochrony konsumentów.

nowe definicje w ustawie o prawach konsumenta

W prawach konsumenta pojawia się szereg nowych definicji, które są niezbędne do zaimplementowania SGD.

towar – rzecz ruchomą, a także wodę, gaz i energię elektryczną, w przypadku gdy są oferowane do sprzedaży w określonej objętości lub ilości;

trwałość – zdolność towaru do zachowania jego funkcji i właściwości w toku zwykłego korzystania;

towar z elementami cyfrowymi – towar zawierający treść cyfrową lub usługę cyfrową lub z nimi połączony w taki sposób, że brak treści cyfrowej lub usługi cyfrowej uniemożliwiłby jego prawidłowe funkcjonowanie;

usługa cyfrowa – usługę pozwalającą konsumentowi na:

• wytwarzanie, przetwarzanie, przechowywanie lub dostęp do danych w postaci cyfrowej,

• wspólne korzystanie z danych w postaci cyfrowej, które zostały przesłane lub wytworzone przez konsumenta lub innych użytkowników tej usługi,

• inne formy interakcji za pomocą danych w postaci cyfrowej;

rękojmia i gwarancja konsumencka (rozdział 5a ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta)

Rozdział 5a ustawy o prawach konsumenta (“prawa konsumenta“) implementuje dyrektywę towarową. Kluczowa zmiana to wyłączenie stosowania przepisów kodeksu cywilnego dotyczących rękojmi przy sprzedaży w stosunku do konsumentów i stosowanie w tym zakresie wyłącznie przepisów uregulowanych w rozdziale 5a – art. 43a do art. 43g. Regulują one umowy zobowiązujące do przeniesienia własności towaru na konsumenta.

Przepisy nie posługują się już pojęciem rękojmi a zgodności towaru z umową, która nie jest czymś analogicznym do rękojmi, lecz przesłanką skorzystania z niej.

Na samym wstępie omawianych regulacji należy podkreślić, że zgodnie z art. 43a ust. 2 pr. konsumenckiego, przepisów rozdziału 5a nie stosuje się do towaru, który służy wyłącznie jako nośnik treści cyfrowej.

Dla przypomnienia nośnik to materiał lub narzędzie umożliwiające konsumentowi lub przedsiębiorcy przechowywanie informacji kierowanych osobiście do niego, w sposób umożliwiający dostęp do informacji w przyszłości przez czas odpowiedni do celów, jakim te informacje służą, i które pozwalają na odtworzenie przechowywanych informacji w niezmienionej postaci.

Czyli przykładem takiego nośnika będzie płyta DVD, jeżeli dostarczana jest na niej treść cyfrowa. Natomiast płyta DVD może być także towarem, gdy konsument chce zakupić “czyste” płyty DVD aby móc przechowywać na nich dane.

Wracając do naszego tytułowego smartwatcha musimy pamiętać, że zegarek bez wątpienia jest towarem ale jest również “smart”, a ta jego cecha oparta jest o treści i usługi cyfrowe, których brak bez wątpienia “uniemożliwiłby jego prawidłowe funkcjonowanie”. Natomiast do smartwatchy oferowane są również aplikacje, które także są elementem uniemożliwiającym prawidłowe funkcjonowanie zegarka w przypadku ich braku. Czyli cały ten zestaw: zegarek, elementy cyfrowe zegarka oraz aplikacja stanowią towar z elementami cyfrowymi pomimo, że aplikacja jest instalowana samodzielnie przez użytkownika smartwatcha i do tego na zupełnie innym urządzeniu, czyli na smartfonie.

 zgodność towaru z umową – ustawowa odpowiedzialność sprzedawcy

Zgodnie z art. 43b ust. 1 prawa konsumenta, towar jest zgodny z umową, jeżeli zgodne z umową pozostają w szczególności jego:

1. opis, rodzaj, ilość, jakość, kompletność i funkcjonalność, a w odniesieniu do towarów z elementami cyfrowymi – również kompatybilność, interoperacyjność i dostępność aktualizacji;

2. przydatność do szczególnego celu, do którego jest potrzebny konsumentowi, o którym konsument powiadomił przedsiębiorcę najpóźniej w chwili zawarcia umowy i który przedsiębiorca zaakceptował.

 Dodatkowo towar, aby został uznany za zgodny z umową, musi:

1. nadawać się do celów, do których zazwyczaj używa się towaru tego rodzaju, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa, norm technicznych lub dobrych praktyk;

2. występować w takiej ilości i mieć takie cechy, w tym trwałość i bezpieczeństwo, a w odniesieniu do towarów z elementami cyfrowymi – również funkcjonalność i kompatybilność, jakie są typowe dla towaru tego rodzaju i których konsument może rozsądnie oczekiwać, biorąc pod uwagę charakter towaru oraz publiczne zapewnienie złożone przez przedsiębiorcę, jego poprzedników prawnych lub osoby działające w ich imieniu, w szczególności w reklamie lub na etykiecie, chyba że przedsiębiorca wykaże, że:

   • nie wiedział o danym publicznym zapewnieniu i oceniając rozsądnie, nie mógł o nim wiedzieć,

   • przed zawarciem umowy publiczne zapewnienie zostało sprostowane z zachowaniem warunków i formy, w jakich publiczne zapewnienie zostało złożone, lub w porównywalny sposób,

   • publiczne zapewnienie nie miało wpływu na decyzję konsumenta o zawarciu umowy;

3. być dostarczany z opakowaniem, akcesoriami i instrukcjami, których dostarczenia konsument może rozsądnie oczekiwać;

4. być takiej samej jakości jak próbka lub wzór, które przedsiębiorca udostępnił konsumentowi przed zawarciem umowy, i odpowiadać opisowi takiej próbki lub takiego wzoru.

W przypadku towaru z elementami cyfrowymi, poza wskazanymi powyżej cechami, które musi posiadać towar przedsiębiorca dodatkowo informuje konsumenta o aktualizacjach, w tym dotyczących zabezpieczeń, niezbędnych do zachowania zgodności treści cyfrowej lub usługi cyfrowej z umową oraz dostarcza je konsumentowi przez czas:

1. dostarczania treści cyfrowej lub usługi cyfrowej określony w umowie, na podstawie której dostarczanie następuje w sposób ciągły, lub

2. zasadnie oczekiwany przez konsumenta, uwzględniając rodzaj treści cyfrowej lub usługi cyfrowej i cel, w jakim są wykorzystywane, oraz okoliczności i charakter umowy, jeżeli umowa przewiduje dostarczanie treści cyfrowej lub usługi cyfrowej jednorazowo lub częściami.

zwolnienie przedsiębiorcy za niezgodność towaru z umową

Przedsiębiorca nie ponosi odpowiedzialności za brak zgodności towaru z umową:

1. jeżeli konsument, najpóźniej w chwili zawarcia umowy, został wyraźnie poinformowany, że konkretna cecha towaru odbiega od wymogów zgodności z umową oraz wyraźnie i odrębnie zaakceptował brak konkretnej cechy towaru;

2. w przypadku towaru z elementami cyfrowymi, jeżeli konsument nie zainstaluje w rozsądnym czasie aktualizacji dostarczonych przez przedsiębiorcę, gdy:

   • przedsiębiorca poinformował konsumenta o aktualizacji i konsekwencjach jej niezainstalowania;

   • niezainstalowanie lub niewłaściwa instalacja aktualizacji nie wynikały z błędów w instrukcji instalacji dostarczonej przez przedsiębiorcę.

czasowe granice odpowiedzialności przedsiębiorcy za niezgodność towaru z umową

W stosunku do przepisów dotychczasowych wydłużono okres, w którym ciężar dowodu zgodności towaru z umową zostaje przeniesiony na przedsiębiorcę z roku do dwóch lat od chwili dostarczenia towaru.

Zgodnie z art. 43c ust. 1 prawa konsumenta: Przedsiębiorca ponosi odpowiedzialność za brak zgodności towaru z umową istniejący w chwili jego dostarczenia i ujawniony w ciągu dwóch lat od tej chwili, chyba że termin przydatności towaru do użycia, określony przez przedsiębiorcę, jego poprzedników prawnych lub osoby działające w ich imieniu, jest dłuższy.

Wprowadzono domniemanie zgodnie, z którym brak zgodności towaru z umową, który ujawnił się przed upływem dwóch lat od chwili dostarczenia towaru, istniał w chwili jego dostarczenia.

 Istnieje możliwość obalenia tego domniemania poprzez:

1. udowodnione, że brak zgodności towaru z umową nie istniał w chwili dostarczenia towaru lub

2. domniemania tego nie można pogodzić ze specyfiką towaru lub charakterem braku zgodności towaru z umową.

W każdym przypadku przedsiębiorca nie może powoływać się na upływ 2-letniego terminu do stwierdzenia braku zgodności towaru z umową określonego, jeżeli ten brak został podstępnie zatajony przez przedsiębiorcę.

W odniesieniu do towarów z elementami cyfrowymi, przedsiębiorca ponosi odpowiedzialność za brak zgodności z umową treści cyfrowej lub usługi cyfrowej, które są dostarczane w sposób ciągły, jeżeli ten brak wystąpił lub ujawnił się w okresie, w którym zgodnie z umową te treści lub usługi miały być dostarczane. Przy czym ustawodawca zastrzega, że czas ten nie może być krótszy niż 2 lata od chwili dostarczenia towaru z elementami cyfrowymi.

W przypadku towarów z elementami cyfrowymi również występuje domniemanie, że brak zgodności treści cyfrowej lub usługi cyfrowej z umową wystąpił w tym czasie, jeżeli w tym czasie się ujawnił.

prawa konsumenta w przypadku niezgodności towaru z umową 

Jeżeli towar jest niezgodny z umową, konsument może żądać:

1. naprawy towaru lub

2. wymiany towaru albo

3. obniżenia ceny towaru lub

4. odstąpienia od umowy.

[żądanie naprawy lub wymiany towaru]

Obecnie w pierwszej kolejności konsument jest uprawniony wyłącznie do żądania naprawy wadliwego towaru lub wymiany towaru, chyba że brak zgodności towaru z umową jest na tyle istotny, że uzasadniania żądanie obniżenia ceny lub odstąpienia od umowy bez uprzedniego żądania naprawy lub wymiany towaru.

Przedsiębiorca dokonuje naprawy lub wymiany w rozsądnym czasie od chwili, w której przedsiębiorca został poinformowany przez konsumenta o braku zgodności z umową, i bez nadmiernych niedogodności dla konsumenta, uwzględniając specyfikę towaru oraz cel, w jakim konsument go nabył.

Koszty naprawy lub wymiany, w tym w szczególności koszty opłat pocztowych, przewozu, robocizny i materiałów, ponosi przedsiębiorca.

Konsument jest zobowiązany udostępnić przedsiębiorcy towar podlegający naprawie lub wymianie ale przedsiębiorca odbiera od konsumenta towar na swój koszt. 

Konsument nie jest zobowiązany do zapłaty za zwykłe korzystanie z towaru, który następnie został wymieniony.

Jeżeli przedsiębiorca uzna, że:

1. doprowadzenie do zgodności towaru z umową w sposób wybrany przez konsumenta (czyli poprzez żądanie albo naprawy albo wymiany) jest niemożliwe albo wymagałoby nadmiernych kosztów dla przedsiębiorcy – przedsiębiorca może dokonać wymiany towaru (pomimo żądania jego naprawy) lub dokonać naprawy towaru (pomimo żądania jego wymiany);

2. naprawa i wymiana są niemożliwe lub wymagałyby nadmiernych kosztów dla przedsiębiorcy – może on odmówić doprowadzenia towaru do zgodności z umową (w takiej sytuacji konsument może żądać obniżenia ceny lub odstąpienia od umowy, o czym mowa poniżej.

[żądanie obniżenia cena lub odstąpienie od umowy]

Jeżeli towar jest niezgodny z umową, konsument może złożyć oświadczenie o obniżeniu ceny albo odstąpieniu od umowy, gdy:

1. przedsiębiorca odmówił doprowadzenia towaru do zgodności z umową

2. przedsiębiorca nie doprowadził towaru do zgodności z umową

3. brak zgodności towaru z umową występuje nadal, mimo że przedsiębiorca próbował doprowadzić towar do zgodności z umową;

4. brak zgodności towaru z umową jest na tyle istotny, że uzasadnia obniżenie ceny albo odstąpienie od umowy bez uprzedniego skorzystania z żądania naprawy lub wymiany towaru;

5. z oświadczenia przedsiębiorcy lub okoliczności wyraźnie wynika, że nie doprowadzi on towaru do zgodności z umową w rozsądnym czasie lub bez nadmiernych niedogodności dla konsumenta.

Ustawa wyłącza możliwość odstąpienia od umowy w przypadku, gdy brak zgodności towaru z umową jest nieistotny. Przy czym jednocześnie wprowadza domniemanie, że brak zgodności towaru z umową jest istotny wobec czego to na przedsiębiorcy ciąży obowiązek udowodnienia, że brak zgodności z umową towaru nie jest istotny.

Obniżona cena musi pozostawać w takiej proporcji do ceny wynikającej z umowy, w jakiej wartość towaru niezgodnego z umową pozostaje do wartości towaru zgodnego z umową.

Przedsiębiorca jest zobowiązany do zwrócenia zwraca konsumentowi pieniędzy nie później niż w terminie 14 dni liczonym od dnia:

• otrzymania oświadczenia konsumenta o obniżeniu ceny.

• otrzymania towaru lub dowodu jego odesłania – w przypadku odstąpienia od umowy.

Zwrot przy użyciu takiego samego sposobu zapłaty, jakiego użył konsument, chyba że konsument wyraźnie zgodził się na inny sposób zwrotu, który nie wiąże się dla niego z żadnymi kosztami.

W przypadku odstąpienia od umowy konsument niezwłocznie zwraca towar przedsiębiorcy na jego koszt.

Konsumentowi przysługuje prawo wstrzymania się z zapłatą pozostałej części ceny lub jej części do czasu wypełnienia przez przedsiębiorcę obowiązków wynikających z żądania konsumenta.

gwarancja udzielona na rzecz konsumenta

W zakresie regulacji dotyczących gwarancji w dalszym ciągu zastosowanie mają przepisy dotyczące gwarancji uregulowane w art. 577 – art. 581 kodeksu cywilnego.

W art. 43g prawa konsumenta wprowadzono uzupełnienie powyższych regulacji o ustalenie, że:

1. odstępstwo od warunków gwarancji określonych w reklamie na niekorzyść konsumenta jest bezskuteczne, chyba że oświadczenie gwarancyjne złożone w reklamie przed zawarciem umowy zostało sprostowane z zachowaniem warunków i formy, w jakiej reklama została przeprowadzona, lub w porównywalny sposób.

2. gwarancja trwałości nie może przewidywać warunków naprawy albo wymiany mniej korzystnych dla konsumenta niż te, które zostały określone w art. 43d prawa konsumenta (i omówione powyżej).

nowe zasady przedawnienia roszczeń

Wobec niestosowania w obrocie konsumenckim przepisów kodeksu cywilnego dotyczącego rękojmi oraz braku odrębnego uregulowania terminów przedstawienia roszczeń w ustawie o prawach konsumenta, termin przedawnienia roszczenia konsumenta będzie określany na zasadach ogólnych tj. zgodnie z art. 118 i nast. kodeksu cywilnego.

Wobec tego standardową zasada będzie, że roszczenia konsumenta z tytułu nabycia towaru będą przedawniać się po upływie 6 lat liczonych na ostatni dzień roku kalendarzowego.

[przykład: Konsument dokonał zakupu towaru od przedsiębiorcy w 13.01.2023 r., który został mu dostarczony w dniu 17.01.2023 r. Roszczenia konsumenta z tytułu zawartej umowy sprzedaży towaru przedawniają się z upływem dnia 31.12.2023 r.]

W przypadku roszczeń o świadczenia okresowe termin przedawnienia jest krótszy i wynosi 3 lata a koniec terminu przedawnienia przypada również na ostatni dzień roku kalendarzowego.  

zmiany w Kodeksie cywilnym

Zmiany w Kodeksie cywilnym polegają na usunięciu odrębności dotyczących umów zawieranych z konsumentami w przepisach o rękojmi przy sprzedaży rzeczy ruchomych, które – wobec wyłączenia stosowania przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących rękojmi względem konsumentów – stają się bezprzedmiotowe. Należy jednak pamiętać, że przepisy te będą znajdowały zastosowanie do umów sprzedaży nieruchomości zawieranych między przedsiębiorcą jako sprzedającym a konsumentem jako kupującym[1].

Zmiany w przepisach art. 556–5563 k.c. polegają na usunięciu błędnego, z punktu widzenia SGD, utożsamienia niezgodności z umową z wadą wyłącznie fizyczną i rozciągnięciu pojęcia niezgodności z umową również na wady prawne. Zmiany te nie służą implementacji SGD ale zostały wprowadzone w celu zachowania spójności terminologicznej przepisów kodeksu cywilnego z przepisami ustawy o prawach konsumenta. 

przepisy przejściowe

Przepisy implementujące dyrektywę towarową, czyli dotyczące umów zobowiązujących do przeniesienia własności towaru mają zastosowanie do umów zawartych od dnia 1 stycznia 2023 r.

---

[1] uzasadnienie do projektu ustawy, st. 15.

---

Photo by Onur Binay on Unsplash

23 stycznia 2023 r. uruchomiona została możliwość składania wniosków na dofinansowanie na ochronę znaków towarowych i wzorów w UE (poziom krajowy, regionalny i unijny) dla MŚP. Fundusz MŚP będzie działać od 23 stycznia 2023 r. do 8 grudnia 2023 r. Tak jak w poprzednich edycjach ilość środków jest ograniczona, więc dotacje będą przyznawane zgodnie z kolejnością zgłoszeń.

Zmiany względem poprzedniej edycji

Co do zasady kluczowe warunki uzyskania dofinansowania pozostają bez zmian i przypominamy je poniżej. Natomiast istotna zmiana względem sme fund 2022 jest wartość bonu wynosząca w tym roku 1000 euro. Oznacza to, że maksymalny zwrot dofinansowania wynosi 1000 euro.

Został równie skrócony okres aktywacji bonu z 4 do 2 miesięcy ale nadal może być on przedłużony o kolejne 2 miesiące. Oznacza to, że w tym okresie, od momentu otrzymania decyzji o udzieleniu dofinansowania, należy dokonać przynajmniej jednego zgłoszenia znaku towarowego lub wzory przemysłowego i następnie złożyć wniosek o zwrot dofinansowania. Następnie po aktywacji bonu następuje 6 miesięczny okres realizacji podczas którego możliwie jest zgłaszanie dalszych wniosków o zwrot kosztów i realizację bonu.

Kto może skorzystać?

Program jest przeznaczony dla małych i średnich przedsiębiorstw (nazywamy je MŚP), które chcą chronić swoje prawa własności intelektualnej na poziomie krajowym, regionalnym i unijnym.

Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą. Przedsiębiorcami są także wspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej.

Wniosek mogą składać tylko MŚP, czyli przedsiębiorcy spełniające poniższe kryteria:

Kategoria	Liczba pracowników	i	Obrót	lub	Całkowity bilans roczny
Średni przedsiębiorca	< 250	≤ € 50 m	≤ € 43 m
Mały przedsiębiorca	< 50	≤ € 10 m	≤ € 10 m
Micro przedsiębiorca	< 10	≤ € 2 m	≤ € 2 m

Czego dotyczy dofinansowanie?

Dofinansowanie obejmuje zgłoszenie znaków towarowych oraz wzorów przemysłowych.

Wnioskodawca może ubiegać się o:

• 75% zwrotu opłat za znak towarowy i wzór przemysłowy na poziomie Unii Europejskiej lub na poziomie krajowym – zwrot tym razem nie dotyczy wyłącznie opłaty podstawowej, ale także opłaty za dodatkowe klasy dla których zgłaszany jest znak oraz opłaty za publikację czy odroczenie publikacji
• 50% zwrotu opłat za znak towarowy i wzór przemysłowy poza UE ale z wykorzystaniem odpowiednio procedury protokołu madryckiego lub haskiego

Maksymalna kwota podlegająca zwrotowi dla jednego przedsiębiorcy to 1000 euro w przypadku zgłoszeń znaków towarowych i wzorów przemysłowych.

Ilość zgłaszanych przedmiotów własności intelektualnej nie jest w żaden sposób ograniczona, jedyne ograniczenie dofinansowania to ograniczenie kwotowe.

Jak skorzystać z dofinansowania w 5 krokach?

Aby skorzystać z dofinansowania należy:

1. zarejestrować się, a następnie zalogować się na swoje konto funduszu dla MŚP; 
2. wypełnić wniosek o przyznanie dotacji. Do wniosku potrzebne będą następujące dokumenty:
   • wyciąg z rachunku bankowego przedsiębiorstwa (przykład) zawierający następujące dane: nazwa przedsiębiorstwa jako posiadacza rachunku, pełny numer IBAN wraz z kodem kraju (przykłady) oraz kod BIC/SWIFT;
   • zaświadczenie o statusie podatnika VAT wydane przez naczelnika właściwego urzędu skarbowego; zaświadczenie może również stanowić wydruk z wykazu podatników VAT;
3. po pozytywnym rozpoznaniu wniosku otrzymasz powiadomienie o przyznaniu dotacji oraz bon.
4. następnie należy złożyć wnioski o uzyskanie prawa ochronnego na znak towarowy albo prawa z rejestracji wzoru przemysłowego do właściwych urzędów ds. własności intelektualnej;
5. kolejny krok to wniosek o zwrot kosztów. Pamiętaj, że wniosek o zwrot kosztów może złożyć po uprzednim opłaceniu złożonych zgłoszeń o przyznanie praw(a) wyłącznego/ych.

WAŻNE! 

Bony są ważne przez 2 miesiące od chwili otrzymania decyzji o przyznaniu dotacji. W razie potrzeby możliwe jest przedłużenie ich ważności o kolejne 2 miesiące. Wniosek o przedłużenie ważności bonów należy złożyć w ciągu ostatnich 30 dni ważności bonów (czyli 2-miesięcznego okresu). Przedłużenie można uzyskać o kolejne 2 miesiące. 

Po otrzymaniu dotacji, opłaceniu co najmniej jednego zgłoszenia i złożeniu wniosku o zwrot kosztów bon zostanie aktywowany. Po aktywacji następuje 6-miesięczny okres realizacji, licząc od momentu aktywacji bonu, na uiszczenie i wystąpienie o zwrot dodatkowych opłat objętych bonem (mogą to być kolejne opłaty lub nowe prawa własności intelektualnej). 

Czy rejestracja musi zakończyć się sukcesem?

Dotacja nie jest w żaden sposób uzależniona od uzyskania pozytywnej decyzji w zakresie wnioskowanej ochrony. Dla uzyskania dofinansowania nie ma znaczenia czy uda się Ci się uzyskać prawo ochronne, prawo z rejestracji lub patent czy nie.

Pamiętaj, że dotacje są dostępne zgodnie z kolejnością zgłoszeń, aż do momentu wykorzystania wszystkich dostępnych środków.

Wniosek o dofinansowanie może zostać złożony przez pełnomocnika. Korzystając z pomocy pełnomocnika należy dodatkowo złożyć „Oświadczenie” (szablon) podpisane przez przedsiębiorcę ubiegającego się o dofinansowanie.

Jeżeli potrzebujesz pomocy przy uzyskaniu dofinansowania, skontaktuj się z nami a zajmiemy się całą procedurą za Ciebie.

Photo by Firos nv on Unsplash