Mogłoby się wydawać, że tradycyjne gry planszowe i karciane zostaną zastąpione ich cyfrowymi odpowiednikami i nowymi multi-produkcjami angażującymi uwagę graczy przed ekranem komputera – zwłaszcza w czasie pandemii Covid[1]. Tymczasem, wygląda na to, że planszówki i karcianki przetrwały próbę czasu i przeżywają renesans, przyciągając zarówno młodych, jak i starszych graczy. Wciąż istnieje spora grupa fascynatów „analogowych” gier. Dowodem na to, są wieczory gier planszowych cyklicznie organizowane przez radców prawnych z warszawskiej OIRP. Jakże może być inaczej, skoro gry planszowe i karciane od dawna stanowią nie tylko źródło rozrywki i rozwoju umysłowego dla ludzi na całym świecie, ale są świetnym pretekstem i sposobem spędzania czasu z rodziną i przyjaciółmi. Łączą pokolenia, ponoć – wyrabiają cenione na rynku pracy umiejętności związane z prawą półkulą mózgu – komunikowanie się, kreatywne rozwiązywanie problemów i budowanie strategii, a także umiejętność … przegrywania[2]. Polscy producenci gier planszowych mają ugruntowaną pozycję na rynku europejskim[3]. Zaś twórcy tych gier poświęcają wiele czasu i wysiłku, aby stworzyć unikalne i interesujące doświadczenia rozrywkowe.

Jakie wyzwania z zakresu własności intelektualnej (intellectual property – IP) stoją przed wydawcami i twórcami gier? Czy branża analogowych gier wolna jest od naruszeń? Czy prawa własności intelektualnej chronią treść gry (taką jak zasady), czy wyłącznie elementy graficzne (plansze i karty) czy nazwy? Czy w przypadku nowatorskich mechanik gry, twórca może także ubiegać się o patent, który daje mu prawo do korzystania z wynalazku przez określony czas? Czy wydawcy gier mają zapewnioną ochronę przed nieuprawnionym użyciem zakupionych przez nich pomysłów i elementów wizualizujących te pomysły?

Dobra intelektualne w grach planszowych i karcianych

Integralną część gry planszowej stanowią reguły rozgrywki, instrukcje, grafiki składające się na całość gry, ale także wszelkie dodatki czy rozszerzenia do gry. To zaś prowadzi do wniosku, że nie tylko cała gra może być chroniona, ale również jej poszczególne elementy mogą podlegać ochronie jako wytwory intelektu.

Do wydawcy lub producenta gier odnosi się szczególna regulacja ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych („Pr. autorskie”). Zgodnie z art. 15 Pr. autorskiego, domniemywa się, że producentem lub wydawcą jest osoba, której nazwisko lub nazwę uwidoczniono w tym charakterze na przedmiotach, na których utwór utrwalono, albo podano do publicznej wiadomości w jakikolwiek sposób w związku z rozpowszechnianiem utworu (gry).

Gra, to efekt współpracy pomysłodawcy, który opracowuje scenariusz gry oraz grafika. Kwestię współautorstwa reguluje art. 9 Pr. autorskiego. Zgodnie z tym przepisem, współtwórcom przysługuje prawo autorskie wspólnie. Do wykonywania prawa autorskiego do całości utworu potrzebna jest zgoda wszystkich współtwórców. Gdy brakuje zgody, każdy ze współtwórców może żądać rozstrzygnięcia przez sąd, który orzeka uwzględniając interesy wszystkich współtwórców. Każdy ze współtwórców może dochodzić roszczeń z tytułu naruszenia prawa autorskiego do całości utworu, a  uzyskane świadczenie przypada wszystkim współtwórcom, odpowiednio do wielkości ich udziałów. Przy czym, istnieje domniemanie, iż wielkości udziałów są równe. Podobnie, gdy brak jest zgody co do wielkości udziałów każdy ze współtwórców może żądać określenia wielkości udziałów przez sąd, na podstawie wkładów pracy twórczej.

Jeśli mamy do czynienia z utworem współautorskim, to do wydania gry stworzonej przez kilka osób konieczne będzie nabycie majątkowych praw autorskich lub licencji do utworu stanowiącego “składnik” gry. Niezbędne jest uzyskanie zgody każdego z współautorów.

Więcej o utworach współautorskich, na przykładzie komiksu, można przeczytać tu.

graficzne i tekstowe elementy gry – prawo autorskie

Najmniej wątpliwości pojawia się przy ochronie graficznych elementów gry, które mogą być chronione jako utwory graficzne zgodnie z art. 1 Pr. autorskiego. Twórcy graficznych elementów spełniających cechy utworów, mają prawo do ich ochrony przez całe życie, a ich spadkobiercy mogą wykonywać ochronę jeszcze 70 lat po śmierci twórców. Ochrona obejmuje unikalne postacie i ich wyposażenie, również ilustracje, design plansz, karty, a także takie akcesoria jak żetony czy podajniki bądź pudełka – jeśli nie są banalną „produkcją” jak np. kostka do gry czy prosta klepsydra.

Ochronie na zasadzie prawnoautorskiej mogą podlegać nadruki, napisy, opisy, dialogi i listy pytań – pod warunkiem, iż spełniają cechy utworu. Prawnoautorska ochrona może odbywać się na drodze cywilnej lub karnej, o czym można przeczytać tutaj.

graficzne i mechaniczne elementy gry – prawa własności przemysłowej: znaki towarowe, wzory przemysłowe, wynalazki

O ile ochrona prawnoautorska nie wymaga spełnienia żadnych formalności, o tyle uzyskanie praw własności przemysłowej, najczęściej wymaga złożenia stosownego wniosku i pozytywnej decyzji urzędu patentowego – w Polsce zgodnie z przepisami ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1170) (“pwp“).

Producenci gier planszowych mogą chronić elementy graficzne gry poprzez rejestrację wzorów przemysłowych (np. wygląd planszy lub figurek), uzyskując szereg praw – więcej na ten temat w art. 102 i nast. pwp i tu. Możliwa jest także ochrona niezarejestrowanego wzoru przemysłowego w Unii Europejskiej o czym więcej można przeczytać tu. Niestety, tak jak łatwo uzyskać tę ochronę, tak i łatwo ją stracić, więcej o tym tu.

Rejestracja tytułu czy nazwy gry jako słownego czy słowno-graficznego znaku towarowego zgodnie z art. 120 i nast. pwp, wyposaża wydawcę w pakiet roszczeń dających szansę ochrony przed wprowadzaniem do obiegu podróbek. Więcej na ten temat można przeczytać tu.

Nie jest wykluczone, że pewne akcesoria mogą zawierać rozwiązania techniczne chronione patentem na zasadach opisanych tu. Może się tak zdarzyć, że jakiś element gry (np. plastikowa wyrzutnia) zawiera techniczne rozwiązanie służące do wdrożenia zasad gry. Być może wówczas, warto rozważyć ubieganie się o patent bądź prawo ochronne do wzoru użytkowego. Patenty udzielane są na wynalazki, bez względu na dziedzinę techniki, które posiadają poziom wynalazczy ale także są nowe i nadają się do przemysłowego stosowania. Natomiast prawa ochronne udzielane są na wzory użytkowe – nowe i nadające się do przemysłowego zastosowania rozwiązania również o charakterze technicznym, dotyczące kształtu lub budowy przedmiotu o trwałej postaci albo przedmiotu składającego się ze związanych ze sobą funkcjonalnie części o trwałej postaci. Więcej na temat ochrony rozwiązań technicznych służących do wdrożenia zasad gry można przeczytać tutaj. Nie zawsze muszą to być spektakularne, przełomowe odkrycia – bywa, że ochroną objęte są tak “proste” rozwiązania jak spinacz😉

ochrona reguł gry – niejawne know-how, nieuczciwa konkurencja

Wydaje się, że reguły rozgrywki, możliwych kombinacji logicznych, zastosowań, stanowią najważniejszy element gry. Zasady gry mają abstrakcyjny, czysto umysłowy charakter, funkcjonują bez względu na nośnik materialny. Nierzadko wymagają złożonych interakcji z innym graczem lub graczami, decydujących o tym jak gra rozwija się, jak ewoluują postaci i fabuła, jak również o tym, jak przebiega interakcja. Pojawia się więc pytanie czy schematy, zasady i metody rozgrywania gier mogą być chronione prawami IP[4]

Co do zasady, zarówno w praktyce polskiego Urzędu Patentowego jak i Europejskiego Urzędu Patentowego metody rozgrywania gier liczbowych, planszowych czy karcianych nie są uznawane za wynalazki[5].

To co przesądza o unikalności gry to pomysł na zasady rozgrywki. Dopóki pomysł na grę jest poufny to może być chroniony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Regulacje w tym zakresie znajdziemy w art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) (“uznk“), a także Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem. Dyrektywa wprowadza zasadę, iż know-how lub informacje powinny mieć rzeczywistą lub potencjalną wartość handlową, gdy ich bezprawne pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie może spowodować szkody dla interesów osoby, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, szkodząc jej technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym lub finansowym, pozycji strategicznej lub zdolności do konkurowania. Więcej o ochronie niejawnych pomysłów można przeczytać tu.

Także do regulacji uznk możemy sięgnąć, gdy pomysł został już ujawniony w grze i konkurencja nie waha się przed naśladowaniem tak powstałego produktu. Gdy naśladowanie polega na tym, że za pomocą technicznych środków reprodukcji jest kopiowana zewnętrzna postać produktu tak, że istnieje ryzyko wprowadzenia klientów w błąd co do tożsamości producenta lub produktu, to mogło dojść do popełnienia czyny nieuczciwej konkurencji. Wówczas wydawca, posiłkując się art. 3 uznk i art. 18 uznk ma prawo żądać nie tylko wycofania produktu naśladowcy z rynku i zapłaty przez niego odszkodowania, ale także zniszczenia wyrobów, ich opakowań, materiałów reklamowych i innych przedmiotów bezpośrednio związanych z popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji.

Trzeba jednak pamiętać, że nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji naśladowanie cech funkcjonalnych produktu, w szczególności budowy, konstrukcji i formy zapewniającej jego użyteczność. Jeżeli naśladowanie cech funkcjonalnych gotowego gry wymaga uwzględnienia jej charakterystycznej formy, co może wprowadzić klientów w błąd co do tożsamości producenta lub produktu, naśladowca jest zobowiązany odpowiednio oznaczyć grę.

Wyzwania IP na rynku gier planszowych i karcianych

Rynek planszówek i karcianek podlega tym samym wyzwaniom co inne rynki dóbr intelektualnych. Zapewne jest ich bardzo wiele. Poniżej tylko kilka tych które pojawiły się w naszej praktyce strategii ochrony IP.

adaptacja

Najczęściej planszówki dzielą los innych dóbr intelektualnych i dostają się do świata cyfrowego, przyjmując postać wirtualną. Na pewno niejedną grę znajdziemy w metaversum. Są jednak też migracje odwrotne, np. filmowa Gra o tron doczekała się swojej planszowej wersji.

Co to oznacza z punktu widzenia praw własności intelektualnej? Przede wszystkim zastosowanie art. 2 Pr. autorskiego. Zgodnie z tym przepisem, adaptacja jest przedmiotem prawa autorskiego bez uszczerbku dla prawa do utworu pierwotnego. Czyli, twórcy gry planszowej bądź karcianej powstającej na skutek adaptacji np. książki czy filmu, dysponują pełną praw do tej gry. Ważne jest jednak, że na korzystanie z tak powstały gry planszowej konieczne jest uzyskanie zgody podmiotu uprawnionego do utworu pierwotnego jakim jest film czy książka. Ta zgoda (zezwolenie na rozpowszechnianie i korzystanie z gry) może przybrać postać licencji, i co ciekawe – twórca utworu pierwotnego może cofnąć zezwolenie, jeżeli w ciągu pięciu lat od jego udzielenia opracowanie nie zostało rozpowszechnione. Wypłacone twórcy wynagrodzenie nie podlega zwrotowi w takim przypadku. Na egzemplarzach opracowania należy wymienić twórcę i tytuł utworu pierwotnego.

Za opracowanie nie uważa się utworu, który powstał w wyniku inspiracji cudzym utworem. Stąd część sporów dotyczy tego, czy doszło do adaptacji czy późniejszy twórca zainspirował się jedynie pierwowzorem.

tłumaczenie

Identyczna regulacja (czyli art. 2 Pr. autorskiego) ma zastosowanie do tłumaczenia gry z wydanej w języku obcym na język polski. Więcej o ochronie tłumaczeń można przeczytać tu.

Powstanie prawa do tłumaczenia nie zależy od prawa autorskiego do oryginału (tak możemy wnioskować z art. 2 ust. 2 Pr. autorskiego skoro utwór zależny powstaje także w stosunku do utworu pierwotnego do którego prawa autorskie wygasły). Pojawia się zatem pytanie czy zasada ta dotyczy tez tłumaczenia instrukcji gry nie będącej utworem, skoro – zgodnie z art. 1 ust. 21 Pr. autorskiego – autorskoprawną ochroną nie są objęte procedury, metody i zasady działania. Możemy odnaleźć przykłady wyroków Sądu Najwyższego, w których techniczne dokumenty zostały uznane za twórcze[6], zatem trafny jest pogląd, że tłumaczenie spisanych uprzednio reguł gry, instrukcji czy zasad mających cechy utworu można byłoby traktować jako dzieło zależne[7].

wykorzystanie motywów historycznych

Na ciekawy problem zwraca uwagę A. Sewerynik podając przykład gry planszowej nawiązującej do wydarzeń historycznych tworzonej przez instytucje kultury[8]  Można przyjąć, iż wydarzenie historyczne dostarcza jedynie inspiracji dla współpracy prowadzącej do powstania utwór współautorskiego.

W ramach poszanowania autorskich praw osobistych autorów, gdy gra jest wydawana po raz pierwszy – zgodnie z art. 16 Pr. autorskiego – należy uzyskać zgody autorów na pierwsze udostępnienie utworu publiczności, i ewentualne umożliwić im sprawowanie nadzoru autorskiego, tj. skontrolowanie zgodności ostatecznej wersji gry ze stworzonym przez nich utworem.[9] Wydaje się, że w tym przypadku poza nadzorem autorów, warto zapewnić sobie współpracę z historykiem, dzięki czemu gra nie zostanie skrytykowana za nieścisłości historyczne.

wymogi wobec konsumentów

Gdy gra jest kupowana przez konsumentów, pojawia się szereg przepisów w zakresie ochrony praw konsumentów. Czasami spory mogą wynikać z niezadowolenia konsumentów z jakości gry planszowej, jej instrukcji lub obsługi klienta. To może prowadzić do roszczeń o zwrot pieniędzy lub inne środki naprawcze. Regulacją, którą należy wziąć pod uwagę (poza ustawą z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta oraz ustawą z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów) jest rozporządzenie w sprawie wymagań dla zabawek.[10]

wypożyczanie gier

W ramach renesansu gier planszowych i karcianych, pojawiły się lokalne wypożyczalnie gier. Nie jest to zabronione, jeśli pożyczający uzyskał od wydawcy gry licencję w tym zakresie. Trzeba bowiem pamiętać, iż użyczenie lub najem oryginału są odrębnymi polami eksploatacji utworu wskazanymi w art. 50 Pr. autorskiego. Zgodnie z art. 51 Pr. autorskiego wprowadzenie do obrotu oryginału albo egzemplarza utworu (gry) na terytorium Europejskiego Obszaru Gospodarczego wyczerpuje prawo do zezwalania na dalszy obrót takim egzemplarzem na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z wyjątkiem właśnie najmu lub użyczenia. Oznacza to, że kupienie egzemplarza gry w księgarni nie uprawnia do komercyjnego wypożyczania gier.

Oczywiście, pożyczanie gier w ramach dozwolonego użytku osobistego – przewidzianego w art. 23 Pr. autorskiego – jest legalne, jeśli dotyczy korzystania z pojedynczych egzemplarzy gry przez osoby pozostające “w związku osobistym, w szczególności pokrewieństwa, powinowactwa lub stosunku towarzyskiego“.

crowdfunding

Wydawcy gier, nawet wówczas, gdy mają zabezpieczone prawa do IP i pomysłów, często potrzebują środków na ich urzeczywistnienie. Jak przekonać sponsorów do zainwestowania w karciany “interes” ?Crowdfunding, czyli finansowanie społecznościowe, polega na tym, że producent zdobywa fundusze na wydanie gry od samych graczy. Najczęściej w zamian za wpłatę określonej kwoty potrzebnej do wydania gry, otrzymają “planszówkę”, gdy już uda się ją wydać. W ten sposób, zbieranie środków na grę “Wiedźmin: Stary Świat” przyniosło twórcom niemal 7 mln euro na Kickstarterze oraz prawie 7 mln zł na zagramw.to.[11]

karne aspekty, podrabianie pieniędzy

Podobnie jak w przypadku innych produktów, gry planszowe również są podatne na piractwo i fałszerstwa. Oryginalne gry planszowe są często podrabiane, co może prowadzić do sporów sądowych w celu zatrzymania produkcji i dystrybucji podróbek.[12] W świecie gier, zdarzają się sytuacje wymagające przygotowania wniosków o ściganie, zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, prywatne i subsydiarne akty oskarżenia na podstawie art. 13 § 1 Kodeksu karnego (ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny – “kk“) w zw. z art. 309 pwp, art. 14 § 1 kk w zw. z art. 305 ust. 1 pwp. W tych przypadkach, sąd może orzec karę grzywny bądź przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych.

Obok bardzo poważnych kwestii karnych, zdarzają się też takie, które wywołują uśmiech. Niebezpieczną “grę” podjął z prokuratorem oskarżony w sprawie podrabiania pieniędzy na potrzeby gry typu Monopol czy Eurobiznes zakończonej wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 14 marca 2012 r. Jak przytacza M.Małecki[13], oskarżony w tej sprawie, zeskanował banknot 20-złotowy, utworzył jego kopię na komputerze oraz wydrukował go dwustronnie w siedmiu egzemplarzach, z których jedną odbitkę wyciął a pozostałe zaś zachował na kartkach. Następnie złożył wszystkie egzemplarze banknotów do pudełka i przechowywał je w szafie, ponieważ mu się znudziło. Jak tłumaczył się potem w sądzie, falsyfikaty sporządził „z głupoty” i chciał je wykorzystać do gry, nie zamierzał nigdzie indziej używać wydrukowanych „pieniędzy”. Prokurator oskarżył gracza o fałszowanie pieniędzy kwalifikowane z art. 310 § 1 kk, a więc o popełnienie zbrodni zagrożonej karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 5. Sąd I instancji „zlitował się” nad fałszerzem i przyjął, że wydrukowanie siedmiu odbitek banknotu o nominale 20 zł na potrzeby gry planszowej to fałszerstwo stanowiące wypadek mniejszej wagi, umożliwiający nadzwyczajne złagodzenie kary za popełnioną zbrodnię (art. 310 § 3 kk). Mimo braku odpowiedzialności karnej za fałszerstwo pieniędzy mężczyzna poniósł jednak wymierną „karę”: sądy orzekły przepadek należącego do niego komputera, na którym znajdowały się pliki graficzne przedstawiające zeskanowane banknoty. W przedmiotowym laptopie wykryto pliki ze skanem banknotu o wartości 10 zł […] który także miał posłużyć do podrabiania środków płatniczych na potrzeby gry w Monopol […].

Według prognoz w roku 2025 r. rynek planszówek i karcianek ma przebić barierę 21,5 mld dolarów[14] Nie wygląda zatem jakby cyfrowe gry zastąpiły analogowe. I dobrze. Zwłaszcza w długie jesienne wieczory. O tym, że prawnicy doceniają je, można przekonać się już 13 listopada br. na Żytniej 18, w Warszawie

[1] Marcin Łączyński “Cyfrowe gry planszowe w czasach pandemii – zmiany wzorców zachowania graczy i czynniki wpływające na popularność platform” https://czasopisma.uwm.edu.pl/index.php/mkks/article/view/6745/5006 [dostęp 9.10.2023]
[2] https://jedynka.polskieradio.pl/artykul/2648591,renesans-gier-planszowych-nie-tylko-dla-dzieci-ale-rowniez-dla-doroslych
[3] https://www.money.pl/firma/wiadomosci/gry-planszowe-coraz-popularniejsze-polska-jest-mala-potega-na-swiecie-6746597511273024a.html [dostęp 9.10.2023]
[4] K. Osajda (red. serii), Ł. Żelechowski (red. tomu), Prawo własności przemysłowej. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2022
[5] Poradnik wynalazcy (red. A. Pyrża), s. 95
[6] SN za przedmiot prawa autorskiego uznał instrukcję obsługi maszyn (wyrok SN z 25.04.1969 r., ICR 76/69, OSNC 1970/1, poz. 15) oraz instrukcję BHP (wyrok SN z 23.07.1971 r., II CR 244/71, LEX nr 63863).
[7] Doliński Jakub Michał, Tłumaczenie w prawie autorskim, Opublikowano: WKP 2021
[8] A. Sewerynik (red.), Prawo autorskie w instytucjach kultury, Warszawa 2019
[9] A. Sewerynik (red.), Prawo autorskie w instytucjach kultury, Warszawa 2019
[10] Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie wymagań dla zabawek Dz.U. z 2016 r. poz. 1730, t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1260
[11] https://www.money.pl/gospodarka/polskie-planszowki-walcza-o-miliony-to-juz-swiatowa-potega-6663610269117184a.html
[12] Przykładem wyrok Sądu Rejonowego w Łomży – VII Zamiejscowy Wydział Karny z siedzibą w Kolnie z dnia 16 lutego 2023 r. VII K 210/22
[13] Glosa, II AKa 54/12, opublikowano: GSP-Prz.Orz. 2015/2/102-110
[14] https://www.money.pl/firma/wiadomosci/gry-planszowe-coraz-popularniejsze-polska-jest-mala-potega-na-swiecie-6746597511273024a.html
Photo by Maria Lin Kim on Unsplash

Od ponad 100 lat wykonują zawód, a zadziwiająco mało osób wie kim są rzecznicy patentowi. Ci, którzy wiedzą o istnieniu takiego zawodu, nie do końca zdają sobie sprawę z tego czym faktycznie rzecznik zajmuje się. Tymczasem zawód rzecznika patentowego jest zawodem zaufania publicznego, posiada swój samorząd i wymaga dla uzyskania prawa posługiwania się mianem rzecznika patentowego odbycia trzyletniej aplikacji zakończonej trzy dniowym egzaminem ze znajomości prawa i sporządzenia dokumentacji zgłoszenia wynalazku do ochrony. Rzecznicy patentowi i aplikanci rzecznikowscy tworzą Polską Izbę Rzeczników Patentowych. Izba ma osobowość prawną, reprezentuje jej członków.

Rzecznicy patentowi to także wyjątkowa na rynku pracy grupa zawodowa, w której doskonale zachowany jest parytet, mniej więcej tyle samo kobiet co mężczyzn wykonuje ten zawód. Obecnie, w Polsce jest około tysiąca rzeczników patentowych, z których około 70% jest czynnych zawodowo. Zatem, nie jest to liczna grupa i stąd zapewne wynika tak słaba znajomość tego, jak bardzo rzecznik patentowy może przydać się do budowy nowoczesnych biznesów.

Pewnie brak wiedzy przyczynił się do tego, że wokół rzeczników patentowych narosło sporo mitów, z którymi przy okazji obchodów trzydziestolecia istnienia Polskiej Izby Rzeczników Patentowych warto rozprawić się. Zwłaszcza, że już niedługo 28 sierpnia zostanie ogłoszony dniem rzecznika patentowego.

Oto 15 mitów, które można usłyszeć, a które łatwo można obalić sięgając do historii zawodu i obecnych regulacji:

Mit 1 – nie mam patentów, więc nie potrzebuję rzecznika

To pierwszy, podstawowy mit, z którym należy stanowczo rozprawić się. Rzecznik patentowy nie zajmuje się wyłącznie patentami. Zajmuje się całościowo własnością intelektualną (intellectual property – IP) w każdym jej zakresie.

A to oznacza, że jeśli w firmie, w przedsiębiorstwie, masz inne niż wynalazek dobra intelektualne (a na pewno je masz): znaki towarowe, wzory przemysłowe, wzory użytkowe, prawa autorskie, a nawet topografie układów scalonych, odmiany roślin, to do ich ochrony potrzebować będziesz fachowca od własności intelektualnej, czyli rzecznika patentowego. Rzecznik może także pomóc gdy nieuczciwa konkurencją podrabia Twoje produkty lub „wchodzi w Twoje buty”. Istnieją przedsiębiorstwa, firmy, które nigdy nie zgłaszały niczego do opatentowania, a mimo to na stałe współpracują z rzecznikiem patentowym powierzając mu strategię zarządzania i ochrony tego co w tej firmie jest najważniejsze – własność intelektualną.

PS’ Czy wiesz, że obecnie własność intelektualna stanowi średnio 75% wartości spółek europejskich, a aż 90% wartości największych spółek amerykańskich?[1]

Skąd zatem, bierze się mit, iż rzecznik patentowy zajmuje się wyłącznie patentami?

Z historii zawodu rzecznika patentowego.

Historia rzeczników patentowych to w znacznej mierze opowieść o tym, skąd się wzięli opiekunowie praw własności intelektualnej i ich losach mocno splątanych z nowożytną historią Polski. W zasadzie z historią w ogóle.

Siłę napędową szybkiego rozwoju przemysłu na świecie w XIX wieku, stanowiły wynalazki. Aby chronić je skutecznie i zabezpieczać interesy twórców techniki konieczne było wprowadzenie m.in. ochrony prawnej wynalazków i powołanie do tego celu organu państwowego – urzędu zajmującego się patentowaniem. Jak zauważa M Słomski[2] aby sprostać obowiązującym przepisom prawnym oraz wymogom urzędów patentowych, zainteresowani musieli korzystać z porad specjalistów, którzy stopniowo tworzyli podwaliny pod nowy zawód, stawali się rzecznikami ich interesów.

Oddajmy dalej głos M. Słomskiemu dla zilustrowania dynamiki tamtych czasów:

„(…) przesłankami warunkującymi tworzenie się nowej specjalizacji zawodowej, nazwanej później rzecznictwem patentowym, były:

  1. olbrzymi rozwój wynalazczości obejmującej wszystkie dziedziny życia, jedne wynalazki ulepszały i udoskonalały inne, drugie tworzyły nowe, nie znane dotąd gałęzie przemysłu,
  2. rozwój nauk przyrodniczych i technicznych wpływających na poziom twórczości wynalazczej,
  3. stałe powstawanie i koncentracja zakładów przemysłowych, przemyślane organizowanie produkcji i stopniowe jej mechanizowanie,
  4. rozwój handlu szczególnie zamorskiego i wprowadzenie na skalę masowa wymiany wyprodukowanych towarów. Ze względów konkurencyjnych powstała konieczność oznaczania producentów i towarów znakami odróżniającymi, tj. znakami firmowymi, towarowymi lub handlowymi,
  5. wprowadzenie ochrony prawnej najpierw dla wynalazków, później także dla modeli i znaków oraz utworzenie odrębnych urzędów, zwanych urzędami patentowymi powołanymi do realizowania ochrony prawnej w zakresie własności przemysłowej,
  6. stworzenie międzynarodowych norm prawnych stanowiących zasady ochrony własności przemysłowej zawartych w konwencji paryskiej, które ujednoliciły postepowanie o udzielenie ochrony wynalazkom, wzorom i znakom w każdym kraju, który do konwencji przystąpił”.[3]

O tym jak świat rozpędził się w drugiej połowie XIX wieku i o tym, że obecne regulacje biorą swój początek z tamtego okresu możesz przeczytać tu.

Skąd przyjęcie, wydaje się, archaicznego słowa „rzecznik”?

Rzecznik to „ten, kto występuje w obronie kogoś lub czegoś, kto popiera jakąś sprawę” „ten, kto występuje w czyimś imieniu” czytamy w Słowniku języka polskiego PWN[4] – jak rzecznik praw obywatelskich czy rzecznik konsumentów. Uważa się, że przyjęcie sformułowania rzecznik na określenie niejakiego obrońcy patentów przez urzędem patentowy miało na celu odizolowanie funkcji rzecznika patentowego od adwokatów, wskazując, że funkcja rzecznika przed urzędem patentowy jest analogiczna do funkcji adwokata w stosunku do sądu. [5]

Istnieją różnorodne genezy sformułowania rzecznik patentowy. Jako termin do polskiego ustawodawstwa został wprowadzony ustawą z 1924 r. o ochronie wynalazków, wzorów i znaków towarowych[6] Za sprawcę pojawienia się tego terminu w języku prawnym uznaje się prof. Fryderyka Zolla – twórcę podwalin polskiego prawa własności intelektualnej. Termin ten był wcześniej znany prawu austriackiemu, a mając na względzie czas Polski pod zaborami przed 1918 r. recypowanie tego pojęcia w okresie międzywojennym wydaje się być oczywiste i zasadne. W zaborze austriackim od 1897 r. obowiązywał termin „Patentanwalt”, który tłumacząc na polski oznacza właśnie rzecznika patentowego. Zabór niemiecki tworząc swoje regulacje dotyczące IP używał terminu: „Patentanwälte” – obrońcy patentowego lub adwokata patentów. W początkach polskiej regulacji dotyczącej praw własności intelektualnej z 1924 r. polscy prawnicy używali też nazw: „pełnomocnik patentowy” lub „obrońca przy Urzędzie Patentowym R.P.”[7]

Nie tylko nazwa rzecznika patentowego pochodzi z ustawodawstwa państw zaborczych.

Pod koniec XIX w. tworząc zawód rzecznika austriackie władze określiły przesłanki uzyskania uprawnień do pełnienia tej funkcji, w tym: odpowiednie wykształcenie, 2-letnie praktyki u krajowego rzecznika oraz zdanie egzaminu, obejmującego znajomość prawa patentowego austriackiego i międzynarodowego, najważniejsze ustawodawstwo zagraniczne dotyczące patentów, a także innych praw własności przemysłowej.

W zaborze niemieckim istniała regulacja rzecznika od 1900 r., a by uzyskać tytuł rzecznika konieczne było posiadanie wykształcenia technicznego (słuchacz niemieckiego uniwersytetu, uczelni technicznej lub uczelni górniczej), odbycie odpowiedniej praktyki i również zdanie egzaminu z wiedzy prawniczej.

Jeszcze nie wspominany zabór rosyjski także posiadał ustawodawstwo dotyczące IP. Prawem z 1896 r. o przywilejach na wynalazki i udoskonalenia przewidziano funkcję zastępstwa (proszących) przy Departamencie Handlu i Rękodzieł carskiego Ministerstwa Finansów (działającego jako rodzaj urzędu patentowego). Jednak ze względu nacjonalizacje rosyjskiego przemysłu, zwłaszcza po rewolucji październikowej z 1917 r. zawód rzecznika patentowego w Rosji jako taki powstał dopiero w 1993 r. W czasach leninowskich istniał zastępca o nieokreślonych dostatecznie statusie związany z prawem patentowym, jednak rozumianym jako reprezentant dobra całego narodu, klasy pracującej.

1918 – ważny rok dla rzeczników patentowych i Urzędu Patentowego (UP)

To właśnie w tym roku został wydany dekret o Urzędzie Patentowym.[8] Pierwsze regulacje prawne z zakresu IP były udoskonaleniem ustawodawstwa rosyjskiego przedrewolucyjnego. Pierwsi rzecznicy określeni „pełnomocnikami przy Urzędzie” to osoby spełniające kryteria: zamieszkiwania Polski, posiadania wyższego, szczególnie technicznego wykształcenia, zdanie egzaminu z prawa obejmującego m.in. znajomość zasad ustawy konstytucyjnej, ustroju, znajomość prawa cywilnego i handlowego, dokładną znajomość prawodawstwa krajowego dot. własności przemysłowej oraz wciągnięte na listę UP. Pierwszych 6 pełnomocników wpisano na listę już w 1919 r. Osoby, które chciały być rzecznikami musiały złożyć u prezesa UP podanie i wykazać się spełnieniem kwalifikacji zawodowych. Jeśli pełnomocnik nie prowadził sumiennie spraw, mógł być skreślony z listy. [9]

I tu dochodzimy do drugiego mitu o korzeniach historycznych. Ponownie historia Polski odbija się w losach rzeczników patentowych.

Mit 2 – rzecznik patentowy zna się tylko na ochronie wynalazków  

Rzecznik może specjalizować się w jakiejś dziedzinie i zajmować patentami z tej dziedziny (bo np. skończył studia techniczne w świetnie zna się na tej dziedzinie), ale ma uprawniania znacznie szersze. Aby zostać rzecznikiem patentowym, zgodnie z ustawą o rzecznikach patentowych[10]  należy skończyć „magisterskie studia wyższe o kierunku przydatnym do wykonywania zawodu rzecznika patentowego, w szczególności techniczne lub prawnicze”[11]. To właśnie absolwenci uczelni technicznych najczęściej zajmują się patentami z dziedziny związanej z ich studiami.

Obecnie, zgodnie z brzmieniem art. 4 ustawy o rzecznikach patentowych, zawód rzecznika patentowego polega na świadczeniu pomocy w sprawach własności przemysłowej. Dalej z art. 2 ust. 1 ustawy tej wynika, że „sprawy własności przemysłowej” to uzyskiwanie, zachowywanie, wykonywanie oraz dochodzenie praw odnoszących się do przedmiotów własności przemysłowej, w szczególności wynalazków, wzorów użytkowych, wzorów przemysłowych oraz topografii układów scalonych, a także znaków towarowych, nazw handlowych i oznaczeń geograficznych, jak rówież zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Rzecznik patentowy może też zajmować się prawem autorskim, gdy działa jako pełnomocnik procesowy w sprawie o zwalczanie nieuczciwej konkurencji, której przedmiotem jest roszczenie dotyczące naruszenia majątkowych praw autorskich do utworu.[12]

Aby wyjaśnić czym faktycznie zajmuje się rzecznik patentowy znowu warto nieco przyjrzeć się temu, jak wraz ze zmianami historycznymi zmieniał się status rzecznika. Ciekawe jest to, że w zasadzie już od 1918 r. rzecznicy mogli działać przed Urzędem Patentowym RP oczywiście w sprawach zgłoszeń do ochrony wynalazków, ale też znaków towarowych, wzorów, rysunków i modeli, w tym w postępowaniach sprzeciwowych oraz w postępowaniach skargowych. Stanowili grupę należącą do wolnych zawodów, zrzeszonych w Związek Polskich Rzeczników Patentowych. Ich kompetencje przed innymi organami były mozaiką regulacji państw zaborczych dopiero unifikowanych w międzywojniu (m.in. możliwość zastępstwa procesowego przed Najwyższym Trybunałem Administracyjnym w skargach na orzeczenia i uchwały UPRP).[13]

W latach 30. XX wieku przygotowywano obszerną zmianę IP. Polskie rzecznictwo patentowe w okresie międzywojennym związane było tworzeniem zrębów dzisiejszego prawa IP. Niewątpliwe powstał etos zawodowy. Najpotężniejsze kancelarie prowadziły wówczas setki spraw rocznie. Taka sytuacja trwała, aż do wybuchu wojny kiedy rzecznicy pochodzenia żydowskiego zostali pozbawieni prawa do reprezentacji przed UP. Działalność UP została mocno ograniczona, a rzecznicy stali się „zdobyczą siły żywej” dla niemieckich okupantów, mającej dbać o ich kręgi przemysłowe.

Po wojnie, w 1947 r. złagodzono warunki dla kandydatów na rzeczników. Początkowe pozostawienie regulacji przedwojennych szybko zastąpiono dominacją sowiecką, poprzez którą uznano rzeczników za pracowników państwowych, tworząc Kolegium Rzeczników Patentowych. W następnych latach Kolegium zniesiono i utworzono Zrzeszenie Rzeczników Patentowych. Na listę Zrzeszenia mógł być wpisany jedynie pracownik w uspołecznionym zakładzie pracy. Usługi rzecznikowskie dla podmiotów niebędących jednostkami gospodarki uspołecznionej miały świadczyć jednostki przy prezydiach narodowych.

Przy pierwszym powiewie wolności, w latach 80. XX w. rzecznicy patentowi swoimi działaniami doprowadzili do założenia Stowarzyszenia Rzeczników Patentowych, którego celem była organizacja seminariów i konferencji oraz rozpowszechnianie historii rzecznictwa.[14]

Okres rozpoczęty ustawą z 1993 r. o rzecznikach patentowych[15] to czas tworzenia się współczesnego zawodu rzecznika jako eksperta świadczącego pomoc w sprawach związanych z własnością przemysłową. Sposób wykonywania zawodu został pozostawiony rzecznikowi do wyboru – stosunek pracy lub na własny rachunek. To wówczas powołano Polską Izbę Rzeczników Patentowych posiadającą 6 organów i 4-letnią kadencją. Regulacje o rzecznikach uzupełniło rozporządzenie wykonawcze Prezesa UPRP w sprawie prowadzenia listy rzeczników patentowych.[16] Przepisy te łącznie otworzyły nowy okres w historii rzecznictwa patentowego w Polsce. Pierwszym rzecznikiem, w odrodzonej Polsce, wpisanym na listę w 1993 r. był Zdzisław Kościelniak.[17]

Obecnie zasady i warunki wykonywania zawodu rzecznika patentowego określa ustawa z 2001 r. o rzecznikach patentowych, ostatni raz nowelizowana w 2023 r.[18]

Tyle o historii, która potwierdza, że zawód rzecznika ma już 100 letnią historię, w której rzecznicy towarzyszyli przedsiębiorcom wtedy, gdy przedsiębiorczość istniała. Stąd trudno zgodzić się z kolejnym mitem.

Mit 3 – z rzecznikiem patentowym jest słaby kontakt, bo nie rozumie biznesu

Trudno chyba w historii nowożytnej znaleźć zawód, który byłby bardziej związany z biznesem niż rzecznik. Historia rzeczników potwierdza to, że podzielali oni losy gospodarki i wolnego rynku: od dwudziestolecia międzywojennego kiedy ich pomoc była niezbędna dla rozwijającego się przemysłu, przez gospodarkę planową, uspołecznioną, w której nie było miejsca na działalność usługową świadczoną przez rzeczników patentowych działających na zasadach wolnego zawodu, aż po swobodę gospodarczą czasów obecnych.

Mało znanym faktem jest ten, że rzecznicy patentowi w okresie międzywojennym działali jako brokerzy technologii, pośrednicząc w transakcjach sprzedaży. W tym celu prowadzili intensywną działalność ogłoszeniową, publikując w „Wiadomościach Urzędu Patentowego” w prasie fachowej, a także jak twierdzi M. Ożóg – czasami też prasie codziennej – ogłoszenia z ofertami nabycia praw własności przemysłowej. Najczęściej transakcje dotyczyły zbycia patentów bądź zawarcia licencji na korzystanie z nich. Czasami, w jednym takim ogłoszeniu rzecznik oferował po kilkanaście, czy nawet kilkadziesiąt praw.[19]

Zawód rzecznika patentowego polega na świadczeniu pomocy w sprawach dotyczących ochrony prawnej m. in. wynalazków, wzorów użytkowych, znaków towarowych nazw handlowych i oznaczeń geograficznych, wzorów przemysłowych, praw autorskich oraz zwalczania nieuczciwej konkurencji. A to przecież obszary mocno związane z biznesem. To prawa wyłączne, dzięki którym biznes rośnie w siłę, towary i usługi stają się rozpoznawalne i odpowiednio chronione. Prawa własności intelektualnej pozwalają je komercjalizować (np. przez udzielanie licencji), a przede wszystkim skutecznie chronić. Posiadanie praw własności intelektualnej w zasobach przedsiębiorstwa daje:

I właśnie do tego potrzebny jest w biznesie rzecznik. Warto, więc jak najszybciej zapewnić sobie wsparcie rzecznika patentowego w firmie, aby nie paść ofiarą kolejnego mitu.

Mit 4 – angażować rzecznika dopiero, gdy składany jest wniosek do urzędu patentowego

Zdecydowanie nie. Wówczas może być już za późno.

Takie podejście wynika z tego, że planowanie ochrony własności intelektualnej czy strategia zarządzania własności intelektualną są pojęciami, które dopiero nabierają znaczenia wraz ze wzrostem świadomości tego jak ważna jest własność intelektualna i jakie daje możliwości (o tym jak wykorzystać roszczenia w zakresie ochrony praw własności intelektualnej możesz przeczytać to, a o możliwych strategiach w zakresie ochrony własności intelektualnej – tu.)

Strategia IP to uzyskiwanie praw własności intelektualnej (pojedynczy produkt lub usługa mogą być chronione różnymi formami praw własności), optymalne wykorzystywania własności intelektualnej, monitorowanie własności intelektualnej (systematyczne sprawdzanie i aktualizowanie wiedzy i baz danych dot. patentów i znaków towarowych, stałe rozpoznawanie i pozyskiwanie wiedzy o najnowszych technologiach, patentach i konkurencyjnych podmiotach) i egzekwowanie naruszeń.

Zaangażowanie rzecznika patentowego do złożenia wniosku do urzędu patentowego nie powinno być pierwszym momentem zetknięcia się z rzecznikiem. Gdy na tym etapie do firmy wkracza rzecznik może być już za późno, aby skutecznie ochronić dane rozwiązanie. Może być tak dlatego, że jedną z cech jaką należy wykazać przed urzędem jest nowość tego rozwiązania.

Patenty są udzielane na rozwiązania, które są nowe – czyli nie są częścią stanu techniki (przez stan techniki rozumie się wszystko to, co przed datą, według której oznacza się pierwszeństwo do uzyskania patentu, zostało udostępnione do wiadomości powszechnej w formie pisemnego lub ustnego opisu, przez stosowanie, wystawienie lub ujawnienie w inny sposób).

Stąd błędne jest postępowanie tych przedsiębiorców, którzy najpierw ogłaszają światu szczegółowe rozwiązania, to że pracują nad jakimś rozwiązaniem, często publikując też w prasie branżowej obszerne i szczegółowe informacje na ten temat, a dopiero później zwracają się do rzecznika patentowego, aby jest przygotował stosowne dokumenty do ochrony przed urzędem patentowym.

Rzecznik patentowy świadczy pomoc prawną i techniczną, jak stanowi art. 8 ustawy o rzecznikach:

I tu pojawia się tez inny mit, który warto obalić, pamiętając o tym, że duże grono rzeczników patentowych ma wykształcenie techniczne i nie kocha sądów tak jak prawnicy.

Mit 5 – rzecznik patentowy nie jest potrzebny do prowadzenia sporu sądowego o IP tak jak prawnik

Wręcz przeciwnie, w przypadku sporu sądowego dotyczącego spraw technicznych obecność rzecznika patentowego, który ma wykształcenie techniczne jest kluczowa dla powodzenia sprawy.

Rzecznicy patentowi mają różne wykształcenie i specjalizacje. Część rzeczników patentowy to prawnicy, ale i duże grono rzeczników patentowych o wykształceniu technicznym prowadzi spory przed urzędami czy sądami w zakresie spraw własności intelektualnej. Natomiast najlepszy i najbardziej skuteczne jest wariant, gdzie w tym samym sporze rzecznik patentowy specjalizujących się w danej dziedzinie techniki, działa w tandemie z innym rzecznikiem posiadającym wykształcenie prawnicze albo z innym prawnikiem – radcą czy adwokatem specjalizującym się w prawa własności intelektualnej. Rzecznik patentowy, jako jedyny profesjonalny pełnomocnik uprawniony do dokonywania zgłoszeń rozwiązań technicznych, ma najlepsze przygotowanie do tego, aby wyjaśniać niuanse i znaleźć argumenty w zakresie naruszenia patentu, a następnie przekonać do nich sąd, który nie ma takiej wiedzy specjalistycznej.

Uprawienia rzecznika patentowego jako pełnomocnika uregulowane są w art. 9 o rzecznikach patentowych. Rzecznik patentowy występuje w charakterze pełnomocnika w postępowaniu przed Urzędem Patentowym, sądami i organami orzekającymi w sprawach własności przemysłowej, z wyjątkiem występowania w charakterze pełnomocnika w postępowaniu karnym i postępowaniu karnym skarbowym. W postępowaniu cywilnym rzecznik patentowy może występować w charakterze pełnomocnika również w postępowaniu w sprawach własności intelektualnej innych niż sprawy własności przemysłowej. Rzecznik patentowy, tak jak każdy profesjonalny pełnomocnik ma prawo sporządzania poświadczeń odpisów dokumentów za zgodność z okazanym oryginałem w zakresie określonym odrębnymi przepisami.

Polska wciąż nie przystąpiła do systemu patentu europejskiego o jednolitym skutku. To zaś oznacza, że tylko osoba posiadająca uprawnienia europejskiego rzecznika patentowego i która posiada odpowiednie kwalifikacje, może reprezentować strony w sporach przed jednolitym sądem patentowym (UPC). Więcej o jednolitym sądzie patentowym możesz przeczytać tutaj.

Owszem wszyscy pozostali pełnomocnicy, czyli polscy rzecznicy patentowi, radcowie prawni, czy adwokaci będę uprawnieni do reprezentowania strony przed UPC, kiedy Polska przystąpi do Porozumienia w sprawie Jednolitego Sądu Patentowego.

Tak jak kwestia uprawnień w zakresie reprezentowania stron w sporach w sprawach własności intelektualnej ukształtowana jest jednolicie, tak i minimalne stawki opłat za czynności rzeczników patentowych, radców prawnych i adwokatów są jednakowe. Zgodnie z §4 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 kwietnia 2017 r. w sprawie opłat za czynności rzeczników patentowych, stawka minimalna wynosi przy wartości przedmiotu sprawy, np.: do 500 zł – 90 zł; powyżej 500 zł do 1500 zł – 270 zł; powyżej 1500 zł do 5000 zł – 900 zł itd. To są takie same stawki jak radców prawnych i adwokatów.

Mit 6 – skoro rzecznik patentowy nie uzyskał patentu, to pieniądze zostały wyrzucone w błoto

Niezupełnie, jeszcze można zawalczyć o udzielnie ochrony. Prawomocna decyzja urzędu patentowego odmawiająca udzielenia patentu na wynalazek nie zamyka definitywnie drogi do uzyskania ochrony na dane rozwiązanie technicznie.

Nie każdy wie, że zgodnie z art. 38 ustawy prawo własności przemysłowej[20] w okresie 2 miesięcy od daty uprawomocnienia się decyzji o odmowie udzielenia patentu zgłaszający może złożyć wniosek o udzielenie prawa ochronnego na wzór użytkowy. Takie zgłoszenie wzoru użytkowego uważa się za dokonane w dniu zgłoszenia wynalazku. Więcej o wzorach użytkowych możesz przeczytać tu.

Wniosek o konwersję zgłoszenia wynalazku na wzór użytkowy można także złożyć w toku rozpatrywania zgłoszenia wynalazku. Ważne żeby rozumieć co dzieje się ze zgłoszeniem wynalazku i mieć wiedzę także techniczną, aby skutecznie o jego ochronę ubiegać się.

I tu pojawia się nowy mit.

Mit 7 – każdy może zostać rzecznikiem patentowym

Według ustawy o rzecznikach patentowych rzecznikiem patentowym może zostać ten, kto posiada polskie obywatelstwo, a także ma pełną zdolność do czynności prawnych i korzysta z pełni praw publicznych. Kandydat musi mieć ukończone magisterskie studia wyższe o kierunku przydatnym do wykonywania zawodu, w szczególności techniczne lub prawnicze oraz złożyć z wynikiem pozytywnym egzamin kwalifikacyjny. Warunkiem przystąpienia do egzaminu jest ukończenie aplikacji rzecznikowskiej. Zawód można wykonywać po złożeniu ślubowania i uzyskaniu wpisu na listę rzeczników patentowych prowadzoną przez Urząd Patentowy RP.

Zawodu rzecznika nie można łączyć z urzędem sędziego, notariusza, komornika, prokuratora, asesora prokuratorskiego lub notarialnego a także z aplikacjami: ogólną, sędziowską, notarialną, komorniczą i prokuratorską

Z tego wynika, że nie każdy może być rzecznikiem, ale czy każdy może napisać zastrzeżenia patentowe? No właśnie – to kolejny mit.

Mit 8 – każdy może napisać zastrzeżenia patentowe

Niezupełnie. Oczywiście, teoretycznie każdy może spróbować pisać, ale bez rzetelnej wiedzy o tym jak je pisać może to być nieudana próba. Co gorsze: stracona szansa, aby uzyskać ochronę wynalazku.

Czym są zastrzeżenia patentowe?

Zastrzeżenia patentowe to część dokumentacji rozwiązania, którą składa się do urzędu patentowego w celu uzyskania patent na wynalazek. O tym, czym jest wynalazek i jakie cechy powinien spełniać, aby możliwe było uzyskanie patentu dla jego ochrony, pisaliśmy tutaj.

Zastrzeżenia patentowe z jednej strony definiują wynalazek, a w zasadzie jego najważniejsze cechy w sposób zwięzły, ale przy tym jednoznaczny, poprzez opisanie cech technicznych rozwiązania. Zastrzeżenia patentowe konkretyzują wynalazek zdaniem A Niewęgłowskiego [21], określają zastrzegany wynalazek oraz zakres żądanej ochrony. Po udzieleniu patentu umożliwiają identyfikację rozwiązania wyznaczając zakres wyłącznego prawa korzystania i rozporządzania wynalazkiem.

Zasady konstruowania zastrzeżeń patentowych zostały określone w art. 33 prawa własności przemysłowej, a uszczegółowienie tych zasad znajduje się przede wszystkim § 7-9 rozporządzeniu w sprawie dokonywania i rozpatrywania zgłoszeń wynalazków i wzorów użytkowych[22].

Wyróżnia się dwie części zastrzeżeń: pierwsza z nich nosi nazwę “niezamiennej”, która zawiera zespół cech technicznych wynalazku potrzebnych do jego zdefiniowania, które jednak nie są nowe – a więc stanowią stan techniki. Jak zauważa A. Niewęgłowski „cechy te tworzą pewien układ odniesienia, pozwalający usytuować rozwiązanie w sferze już istniejącego zasobu wynalazków”[23]. Drugą część zastrzeżenia patentowego określa się mianem “znamiennej”, i to w tej części znajdują się cechy rozwiązania, które zostały “stworzone” przez jego twórcę, a więc te cechy ktore wyróżniają wynalazek z ogólnego zasobu rozwiązań należących do tzw. stanu techniki wskazanego w części nieznamiennej[24]. To właśnie w tej drugiej części rzecznik używa bardzo charakterystycznych słów “znamienny tym, że”.

Poza tym mamy dwa rodzaje zastrzeżeń patentowych: zastrzeżenia niezależne i zależne.

Z powyższego opisu widać, że trudno jest napisać poprawne zastrzeżenia patentowe bez praktyki w tym zakresie. Trzeba bowiem wiedzieć, że ważne są nie tylko określone sformułowania wymagane przez rozporządzenie, ale także solidna wiedza pozwalająca na to, żeby napisać tak zastrzeżenia, aby nie udało się ich obejść i zapewnić maksymalną ochronę wynalazku zabezpieczonego patentem.

Mit 9 – działam za granicą, polski rzecznik nie jest mi potrzebny

Przeciwnie, to rzecznicy patentowi znają się na wielu aktach międzynarodowych. Część praw własności intelektualnej jest objęta międzynarodowymi konwencjami, dyrektywami i rozporządzeniami unijnymi. W regulacjach tych zawarte są “narzędzia” dla rzecznika.

Można w uproszczeniu przyjąć, że zarówno prawo autorskie, którego podwaliny w 1886 r. wprowadziła na forum międzynarodowym Konwencja berneńska o ochronie dzieł literackich i artystycznych (w Polsce aktualnie twórczość literacką i artystyczną, programy komputerowe a także korzystanie z wizerunku reguluje ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych) jak i prawo własności przemysłowej również początkowo regulowane międzynarodową konwencją podpisaną w Paryżu w roku 1883 (aktualnie w Polsce regulacje w zakresie praw przemysłowych znajdują się w ustawie z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej, jak również pozostałe regulacje w zakresie korzystania i komercjalizacji dóbr osobistych, ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa czy zasad uczciwej konkurencji – wszystkie te regulacje powstały ponad 100 lat temu po to, żeby z jednej strony chronić interesy autorów, twórców kreacji i innowacji, a z drugiej – aby regulować zasady na jakich inne osoby mogą z twórczości korzystać.

Dopełnienie międzynarodowych ustaleń w zakresie własności intelektualnej jest zawarte w Porozumieniu w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej zawarte w Marrakeszu w 1994 r (zwane „TRIPS”) w którym przewidziano minimalne standardy ochrony, pozostawiając państwom – członkom Porozumienia, swobodę co do zakresu i metody implementacji zobowiązań.

W przypadku Unii Europejskiej harmonizacja ustawodawstw państw członkowskich w zakresie ochrony własności intelektualnej, znalazła wyraz w szeregu dyrektyw implementowanych do ustawodawstw krajowych a także rozporządzeń wywołujących skutek bezpośredni w ustawodawstwach krajowych państw członkowskich. Jedynie dla przykładu można wymienić najważniejsze akty, które rzecznik musi wziąć pod uwagę dotyczące:

Ponadto w codziennej pracy stosujemy

Ufff… jeśli ktoś na co dzień nie zajmuje się IP, to zwykle nie wie nawet o istnieniu międzynarodowych regulacji, do których musimy sięgać.

Mit 10 – eksportuje, importuje więc rzecznika patentowego nie potrzebuję

Pomoc rzecznika patentowego przy ochronie własności intelektualnej nie kończy się na uzyskaniu prawa wyłącznego, czy wygraniu sporu o naruszenie praw własności intelektualnej. Ochrona praw własności intelektualnej ma również charakter celny i w tym zakresie wsparcie profesjonalisty jest również nieocenione.

W ramach tzw. ochrony celnej IP administracja celno – skarbowa realizuje zadania w zakresie przestrzegania przepisów o ochronie praw własności intelektualnej  współpracując w tym zakresie z właścicielami praw, czyli uprawnionymi do znaku, wzoru czy wynalazku. Jedną z form takiej współpracy jest możliwość złożenia wniosku o podjęcie działania przez organy celne (o ochronę celną). Decyzja o udzieleniu ochrony celnej wydawana jest na czas określony nie dłuższy niż 1 rok, a po upływie tego okresu ochrona celna może zostać przedłużona na kolejny okres. 

Oczywiście rzecznik patentowy wspiera klienta w procedurze administracyjnej, składa i proceduje w jego imieniu wniosek o ochronę celną, ale kluczowa jego rola dotyczy także pełnienia funkcji tzw. punktu kontaktowego z organami celnymi.

Ze względu na specyfikę procedury celnej, aby ochrona była realna a nie iluzoryczna, warto wyznaczyć osobę do kontaktu z organami celnymi na wypadek zawiadomienia o zatrzymaniu towaru i konieczności podjęcia dalszych działań, na które uprawniony ma nie wiele czasu.

Co więcej, zalecane jest rozróżnienie specjalizacji i funkcji danych przedstawicieli z uwzględnieniem podziału na:

Przedstawicielem ds. prawnych i technicznych możne być ta sama osoba, jednak musi ona posiadać niezbędną wiedzę z zakresu obydwu tych dziedzin, aby:

  1. wskazać prawa własności intelektualnej, których dotyczy wniosek;
  2. przekazać szczegółowe i techniczne dane dotyczące towarów oryginalnych;
  3. udzielić informacji, które są niezbędne, aby organy celne mogły rozpoznać towary;
  4. udzielić informacji mających znaczenie dla dokonywanej przez organy celne analizy i oceny ryzyka naruszenia konkretnego prawa.

Więcej o zasadach ochrony celnej własności intelektualnej możesz przeczytać tutaj.

Mit 11 – rzecznik patentowy zrobi zgłoszenie do urzędu i uzyska dla mnie ochronę – na tym jego zadanie się kończy

Uzyskanie ochrony na dane rozwiązanie techniczne, postać wytworu, czy oznaczenie to dopiero początek. Kolejne etapy działań, w których przedsiębiorca jest często wspierany przez rzecznika patentowego to przede wszystkim monitoring uzyskanego prawa.

Monitoring praw własności intelektualnej dotyczy:

Wsparcie rzecznika patentowego po udzieleniu prawa wyłącznego dotyczy także:

Mit 12 – mam masarnie i piekarnie rzecznik u mnie nie ma roboty

Absolutnie nie. Czy słyszałeś o nazwach pochodzenia (ChNP), oznaczeniach geograficznych (ChOG), czy gwarantowana tradycyjna specjalność (GTS)? Jeśli nie zajrzyj na naszego wpisu. Więcej szczegółów zajdziesz tu. Rzecznik przyda Ci się także wówczas, gdy masz gorzelnię 😊.

Mit 13 – rzecznik patentowy to profesja zagrożona wyginięciem

Mam nadzieję, że nie. Rzecznik patentowy to zawód interdyscyplinarny. Jest specjalistą z zakresu prawa, nauki i techniki – rozumie biznes oparty o technologię i innowacje. Jego celem jest ochrona własności intelektualnej i dobre jej zabezpieczenie. We współczesnym świecie, w dobie szybkiego postępu technologicznego z jednej strony, a dużą konkurencyjnością z drugiej, rzecznik patentowy jest partnerem zapewniającym faktyczne wsparcie dla tych przedsiębiorców, którzy wiedzą, że

Wartość własności intelektualnej w firmach wciąż wzrasta, a wraz nią, świadomość dlaczego trzeba ją chronić. Warto rozważyć współpracę z rzecznikiem, gdy Twoim celem jest:

Myślę, że w nowoczesnych firmach, rzecznik jest potrzebny, ma mnóstwo pracy i trudno go zastąpić.

Cd nastąpi, gdy nowe mity pojawią się 😊a tymczasem zapraszamy do kontaktu, nasi rzecznicy są do Twojej dyspozycji.

Photo by LinkedIn Sales Solutions on Unsplash
[1] https://oceantomo.com/intangible-asset-market-value-study/
[2] M. Słomski, Historia Rzecznictwa Patentowego w Polsce, Tessa, Warszawa 1997.
[3] M. Słomski, Historia Rzecznictwa Patentowego w Polsce, Tessa, Warszawa 1997, str. 18
[4] https://sjp.pwn.pl/slowniki/rzecznik
[5] M. Ożóg, Zawód rzecznika patentowego w Polsce na tle rozwoju prawa własności przemysłowej, UPRP 2019
[6] Ustawa z dnia 5 lutego 1924 r. o ochronie wynalazków, wzorów i znaków towarowych, Dz.U. RP z 1924 r.,
nr 31, poz. 306.
[7] M. Ożóg, Zawód rzecznika patentowego w Polsce na tle rozwoju prawa własności przemysłowej, UPRP 2019.
[8] Tymczasowy dekret (z 13 grudnia 1918 r.) o Urzędzie Patentowym, M.P. z 22.12.1918 r., nr 236; Dz.P.P.P.
z 1918 r., nr 21, poz. 66;
[9] M. Ożóg, Zawód rzecznika (…).
[10] Ustawa z dnia 11 kwietnia 2001 r. o rzecznikach patentowych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 303).
[11] Art. 19 ust. 1 pkt 4 ustawy o rzecznikach patentowych
[12] Uchwała Sądu Najwyższego OSNC 2018/4/37 – uchwała z dnia 26 lipca 2017 r.
[13] Ibidem.
[14] https://www.rzecznikpatentowy.org.pl/historia-rzecznictwa-patentowego/, dostęp 21.08.2023.
[15] Ustawa o rzecznikach patentowych z dnia 9 stycznia 1993 r. (Dz.U. Nr 10, poz. 46).
[16] MP 1993 nr 15, poz. 125, weszło w życie z dniem ogłoszenia, co nastąpiło 1.04.1993 r.
[17] M. Słomski, Historia Rzecznictwa Patentowego w Polsce, Tessa, Warszawa 1997.
[18] Ustawa z dnia 11 kwietnia 2001 r. o rzecznikach patentowych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 303).
[19] M. Ożóg, Zawód rzecznika patentowego w Polsce na tle rozwoju prawa własności przemysłowej, UPRP 2019
[20] Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1170).
[21] A. Niewęgłowski [w:] T. Demendecki, J. Sitko, J. Szczotka, G. Tylec, A. Niewęgłowski, Prawo własności przemysłowej. Komentarz, Warszawa 2015, art. 31.
[22] Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 września 2001 r. w sprawie dokonywania i rozpatrywania zgłoszeń wynalazków i wzorów użytkowych (Dz. U. Nr 102, poz. 1119 z późn. zm.).
[23] A. Niewęgłowski [w:] T. Demendecki, J. Sitko, J. Szczotka, G. Tylec, A. Niewęgłowski, Prawo własności przemysłowej. Komentarz, Warszawa 2015, art. 31.
[24] ibidem
[25] Ibidem.

Poza ostatnio wciąż komentowanym, a zwłaszcza wykorzystywanym ChatemGPT, praktycznie każdego dnia jesteśmy zaskakiwani informacjami o nowych aplikacjach i narzędziach korzystających z systemów sztucznej inteligencji (SI). W efekcie, możemy podać szereg przykładów dzieł stworzonych przy użyciu SI, od projektów, w których korzystamy z wygenerowanych grafik do wirtualnych celebrytek obserwowanych przez tysiące osób na Instagramie. Dzieła tworzone przez SI, czy może przy wykorzystaniu SI, zaczynają być na tyle powszechne w naszej pracy, że nie możemy ich dłużej ignorować. W połączeniu z metawersum, NFT, VR czy deepfake, stwarzają nowe możliwości, ale i implikują zagrożenia we współczesnym marketingu. Z Marcinem Wocialem – Indirect Procurement Managerem w P4 Spółka z o.o. (operator sieci Play oraz właściciel UPC Polska) rozmawiamy o prawach IP w marketingu.

Marcin Wocial: Małgosiu, czy biorąc pod uwagę dynamikę rozwoju tych nowych technologii, uważasz, że zakupowcy, marketingowcy i prawnicy są na taką nową rzeczywistość przygotowani?

Małgorzata Gradek Lewandowska:  Myślę, że nikt nie jest przygotowany na zmiany jakie nas czekają, a zaskoczenie i zaniepokojenie wyrażają nawet osoby zajmujące się nowymi technologiami, powiedzmy „zawodowo”. Daje do myślenia oświadczenie wydane na przełomie maja i czerwca br. przez 350 przedstawicieli firm technologicznych (Geoffrey Hinton – “ojciec chrzestny sztucznej inteligencji”, Sam Altman – dyrektor wykonawczy firmy OpenAI, menedżerowie Google, DeepMind, Microsoft czy Anthropic) opublikowane przez Center for AI Safety (CAIS), w którym zagrożenia ze strony SI porównano do pandemii i wojny nuklearnej. Czyli, do zjawisk ogólnoświatowych i raczej destrukcyjnych. Podobny wydźwięk miało oświadczenie opublikowane kilka miesięcy wcześniej przez Future of Life Institute, podpisane przez Elona Muska czy Steve’a Wozniaka współzałożyciela Apple.

Nie popadając jednak w czarnowidztwo, zakupowcy, marketingowcy i prawnicy powinni spróbować – z własnej perspektywy – dostrzec nowe pola do działania, ale też przewidzieć problemy jakie pojawią się z powszechnością systemów SI i zaprojektować rozwiązania.

MW: Czyli, jesteśmy na początku jakiegoś nieuniknionego i nieznanego procesu, który zapewne w bliższej lub dalszej perspektywie diametralnie zmieni marketing, a pewnie też zakupy. Jak z perspektywy Twojego doświadczenia w zakresie ochrony praw własności intelektualnej w marketingu, postrzegasz zjawisko rozwoju technologii opartych na SI?  

MGL: Przez lata miałam okazję obserwować jak rynek adoptował się do większych czy mniejszych nowości technologicznych, które wymuszały też zmiany w zakresie praw IP (intellectual property). To zaś – w pośredni sposób – wpływało na uwarunkowania w reklamie i marketingu, na realizację projektów czy kampanii.

Własność intelektualna chroni wytwory ludzkiego intelektu i przez to jest bardzo związana z technologią i innowacją. Można powiedzieć, że zarówno prawo autorskie, prawo własności przemysłowej, uregulowania w zakresie korzystania z dóbr osobistych (wizerunku), tajemnicy przedsiębiorstwa czy zasad uczciwej konkurencji powstały ponad 100 lat temu po to, żeby z jednej strony chronić interesy autorów, twórców kreacji i innowacji, a z drugiej – aby regulować zasady na jakich inne osoby mogą z twórczości korzystać.

technologiczna zmiana i nowe regulacje

Zawsze było tak, że norma prawna była wprowadzona jako odpowiedź na jakiś problem, który trzeba było uregulować. Wynalezienie druku umożliwiło masowe kopiowanie grafik i tekstów, zatem konieczne stało się wprowadzenie pierwszych regulacji w zakresie przywilejów drukarskich chroniących drukarzy, stopniowo autorów. Gdy pojawiły się aparaty fotograficzne, obawiano się, i słusznie, że zniknie zawód portrecisty. Tak się stało a fotografia, początkowo niechroniona żadnym prawem, doczekała się regulacji. Na początku ery telewizji przewidywano koniec kina – nie zniknęło, ale tv ma swoje regulacje, szczególnie w zakresie reklamy, lokowania produktu czy sponsoringu, bo te kwestie wymagały uporządkowania. Nie istnieje marketing bez Internetu, a zwłaszcza platform takich jak Facebook, Twitter czy Google, to zaś wymusza nowe regulacje w zakresie IP w sieci, Big Data, danych osobowych czy współpracy marketingowców z infuencerami. Teraz, gdy mamy technologię opartą o SI, niektórzy wieszczą koniec twórczości człowieka. Już w tej chwili mówi się o tym, że artyści nie będą w stanie tworzyć tak szybko jak sztuczna inteligencja. Część z nich na pewno zostanie dotkniętych technologicznym bezrobociem, podobnym do tego jakie stało udziałem XIX wiecznych portrecistów.

Oczywiście, do obecnych zmian rynek dostosuje się, zostaną wypracowane nowe regulacje, ludzie nauczą się współistnieć i współtworzyć ze sztuczną inteligencją. Państwa spróbują wypracować zasady korzystania z możliwości SI czy ograniczyć tworzenie „halucynacji” SI, czyli sfabrykowanych informacji przekazywanych odbiorcy tak jakby były prawdziwe. To się już dzieje. Kilka dni temu, 14 czerwca br, Parlament Europejski przegłosował poprawki do projektu rozporządzenia – aktu w sprawie sztucznej inteligencji (artificial intelligence – AI Act), zaproponowanego przez Komisję Europejską. W porównaniu z poprzednio debatowanym projektem[1], rozszerzono katalog zakazanych praktyk w zakresie SI i katalog systemów SI wysokiego ryzyka. Nowością w stosunku do pierwotnego projektu są przepisy mające regulować generatywne systemy SI ogólnego przeznaczenia, takie jak ChatGPT. W praktyce, to oznacza bardzo konkretne uregulowanie sztucznej inteligencji po wielu latach pracy nad tym zagadnieniem i próbę zminimalizowania ryzyk jakie niesie rozwój technologii opartej na SI.[2] Nawiasem mówiąc, AI Act to pierwsza na świecie regulacja systemów sztucznej inteligencji.

Ważne jednak, żeby uporządkować i „odczarować” pewne pojęcia. Z prawnego punktu widzenia, ale też chyba z perspektywy marketingu, ciekawy jest podział sztucznej inteligencji, dzięki któremu możemy zrozumieć gdzie obecnie jesteśmy i czym jest SI, o której teraz mówimy. Przyjmuje się podział[3] na:

Żyjemy więc w erze tzw. wąskiej sztucznej inteligencji, czyli takiej, która nie jest świadoma czy napędzana emocjami. Nie chciałabym wchodzić w prawne aspekty uczenia maszynowego czy pojawienie się metod uczenia głębokiego, tutaj polecam zajrzenie do jednego z wpisów na naszym blogu[6]. To co dla nas ważne, to to, że we wszystkich dotychczasowych systemach SI naśladowanie ludzkiej inteligencji ogranicza się do działania w zakresie wcześniej zdefiniowanym przez człowieka, na podstawie danych dostarczonych do SI, ale … To jest niezupełnie prawdziwe stwierdzenie, gdy myślimy o generatywnej SI, czyli narzędziach takich jak ChatGPT, Midjurney. Generatywna SI, o której powiemy później, zaczyna “wymykać” się spod kontroli człowieka i stąd wspomniane apele osób pracujących nad sztuczną inteligencją.

Dla porządku powinnam powiedzieć, że wg AI Act narzędzie jakim jest system wykorzystujący SI jest programem komputerowym. Oprogramowanie zaś chronione jest prawem autorskim, a wyjątkowo może stanowić część wynalazku i tym samym zyskać ochronę patentową.

To zaś, prowadzi nas do wniosku, że możemy dokonać rozróżnienia, ważnego z punktu widzenia regulacji IP, na

Podział ten ma duże znaczenie, gdy na SI patrzymy właśnie z perspektywy zakupowców, prawników czy osób działających w marketingu.

dzieła tworzone przez człowieka z wykorzystaniem SI

MW: Jak rozumiem, w pierwszym przypadku możemy mówić o już od dawna spopularyzowanych programach czy kreatorach wykorzystywanych do tworzenia tekstu, muzyki, obrazów, filmów, z tą różnicą, że wykorzystujących dodatkowo algorytmy SI?

MGL: Dokładnie tak. Proces ten określany jest „twórczością wspomaganą komputerowo” (ang. computer assisted creativity) ponieważ narzędzie umożliwia uzewnętrznienie pomysłu człowieka-twórcy, np. napisanie artykułu za pomocą edytora tekstu wyposażonego w funkcję sprawdzania błędów ortograficznych czy stylistycznych albo automatycznego tłumaczenia, które poprawiane jest przez człowieka-tłumacza zgodnie z jego stylem.

Idźmy jednak dalej: jeśli sztucznej inteligencji dostarczymy mnóstwa danych do analizy, np. obrazy Rembrandta czy muzykę Beethovena oraz pozostawione przez kompozytora zapiski, a następnie – na podstawie analizy dostarczonych danych i wyodrębnionych parametrów stylu dzieł artystycznych określonego typu – zlecimy komputerowi wygenerowanie „portretu białego mężczyzny z zarostem w wieku 30-40 lat w stylu Rembrandta”[7] czy dokończenie X Symfonii Beethovena w stylu zmarłego kompozytora[8], to SI wygeneruje dzieła wg zadanych parametrów, np. „w stylu”. W bardzo dużym uproszczeniu – sztuczne neurony SI, zbudowane na wzór ludzkich – podobnie jak ludzkie „połączą kropki” i stworzą lepsze lub gorsze dzieło z góry zdefiniowane przez człowieka wykorzystując dostarczone dane.

Gdy mówimy o dziełach tworzonych przez człowieka z wykorzystaniem SI, to będą to dzieła powstałe w oparciu o dane dostarczone do SI, a zatem im więcej danych tym lepiej wytrenowana SI. Im lepszej jakości dane, tym mniejsze ryzyko błędu w wygenerowanym rozwiązaniu, np. generowanie dzieł w stylu Rembrandta czy Beethovena[9].

Chociaż niekonieczne. Nawet przy poprawnych danych sztucznie wygenerowany obraz może być obarczony błędem. To właśnie poszukiwanie sposobów minimalizowania błędów w generowanych przez SI dziełach doprowadziło do powstania wspomnianej na wstępie generatywnej SI – “Generative Adversarial Network” (generatywne sieci przeciwstawne), w skrócie GAN. Mówi się, że pomysłodawca tego rozwiązania – Ian Goodfellow – to człowiek, który obdarzył SI wyobraźnią[10]

Nie wchodząc w szczegóły techniczne czy prawne, wyjaśnijmy tylko, że w strukturze GAN występują dwie współzawodniczące sieci: sieć generująca, na podstawie dostarczonych prawdziwych danych, produkuje określone rezultaty – np. obrazy przedstawiające ludzkie podobizny na podstawie setek tysięcy zdjęć, natomiast sieć dyskryminująca – próbuje odróżnić obrazy oryginalne od obrazów wyprodukowanych przez sieć generującą. W trakcie tego procesu, obie sieci doskonalą swoje umiejętności. Sieć generująca modyfikuje swoje rezultaty tak długo, jak długo dyskryminator nie będzie w stanie odróżnić danych rzeczywistych od fałszywych rezultatów generatora. Ian Goodfellow porównuje te zależności do współzawodnictwa jakie odbywa się pomiędzy fałszerzami a policją: im doskonalsze systemy ma policja tym bardziej muszą starać się fałszerze, im oszuści lepiej podrabiają rzeczywistość tym bardziej policja musi modyfikować swoje systemy, aby rozpoznać doskonalsze fałszywki.

To co istotne, celem GAN nie jest nauczenie SI generowania obrazów w stylu Rembrandta czy kompozycji muzycznych w stylu Beethovena, lecz wytrenowanie ich tak, by potrafiły łączyć dostarczone im dane w sposób prowadzący do powstania czegoś całkowicie nowego, czyli oczekujemy od SI kreacji[11]. I tu jesteśmy bardzo blisko narzędzi takich jak Stable Diffusion[12] Dall-e[13] czy wspomniane już Midjournej. Możemy podać przykład rzeźby wygenerowanej przez SI[14], która wyposażona właśnie we wspomniane generatory obrazów zdołała połączyć style Michała Anioła oraz żyjących na przełomie XIX i XX wieku Auguste’a Rodina, Käthe Kollwitz, Kotaro Takamury i Augusty Savage.

W tym kontekście chwytliwe okazało się hasło „Creativity isn’t just for humans” towarzyszące wystawie w domu aukcyjnym Christies, na której w 2018r., za 432500 dolarów sprzedano Portret Edmonda de Belamy [15] – jedno z 11 dzieł serii La Familie de Belamy. Do powstania tej serii obrazów Grupa Obvious art wykorzystała 15 tysięcy portretów stworzonych między XIV a XX. Zabawne jest, że w rzeczywistości nieistniająca rodzina Belamy otrzymała nazwisko Iana Goodfellowa [ang. good fellow, fr. bel ami, pol. dobry przyjaciel] 😉

dzieła stworzone przez SI

MW: Tak, ta akcja wywołała szereg pytań o autorstwo. Zwłaszcza, że obraz został podpisany – tam gdzie zwyczajowo podpisuje się autor – nie nazwiskami ludzi tylko fragmentem kodu źródłowego. Przechodząc do drugiej kategorii, czyli dzieł stworzonych przez SI, a następnie wykorzystanych w marketingu. Czy można je zakwalifikować jako utwór w rozumieniu prawa, a SI jako jego autora? Komplikując jeszcze temat, kogo należy uznać za autora, gdy część pracy wykonuje człowiek a część program komputerowy? To pytania ważne dla praktyków, bo przecież musimy wiedzieć na jakich zasadach możemy korzystać z danej kreacji, z kim podpisywać umowy, komu wpłacać wynagrodzenie, w skrajnym przypadku z czyjej strony spodziewać się ewentualnych roszczeń.

MGL: Obecnie, wciąż zgodnie z celem i kontekstem Konwencji Berneńskiej z 1886r, przez twórcę rozumiemy osobę fizyczną, która wnosi w powstanie dzieła wkład twórczy, czyli taki, który umożliwia powstanie utworu chronionego prawami autorskimi. Utwór zaś to „przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze”. Ten indywidulany charakter rozpoznawalny dla danego malarza czy kompozytora to np. styl Rembrandta czy Beethovena. Działalność bez charakteru twórczego, nie daje prawa przyznania statusu twórcy, a tym samym współtwórcy utworu.

Według takich kryteriów być może członkowie wspomnianego kolektywu Obvious, którzy wytrenowali system, dostarczając mu dane, a następnie zażądali od komputera konkretnego rezultatu doprowadzając do wygenerowania obrazów i wybierając najlepsze z nich, mieliby prawo określenia siebie twórcami.

Przyznanie statusu twórcy człowiekowi potwierdzone zostało w wielu orzeczeniach europejskich, w tym polskich. Trzeba jednak pamiętać, że trochę inne zasady panują w systemach common law (Wielka Brytania, USA, Irlandia, Indie i Nowa Zelandia). Zgodnie brytyjską ustawą autorską z 1988 r[16]., za twórcę utworu generowanego komputerowo (ang. computer-generated work) uważa się osobę, która podjęła działania niezbędne do stworzenia utworu. Zatem, utworem generowanym komputerowo jest dzieło, które zostało wykonane przez komputer w takich okolicznościach, że rezultatowi nie jest możliwe przypisanie autorstwa człowieka.

MW: Parafrazując, na dzień dzisiejszy podpisując umowę pod prawem polskim i zapewniając sobie w jej zapisach skuteczne przeniesienie praw własności intelektualnej za zapłatą wynagrodzenia na moją firmę, nie muszę się przejmować. Jeżeli zaś umowa jest zawarta pod prawem obcym, przedmiot wymaga więcej ostrożności i pogłębionej analizy?

MGL: Zawsze wskazana jest ostrożność przy zawieraniu umów :-), analiza treści umowy i weryfikacja kontrahenta, zwłaszcza właściwej jego reprezentacji zgodnej z KRS czy CEiDG. Jeśli umowa jest zawierana przez polskie podmioty czy wykonywana w Polsce, powinna być zawarta pod prawem polskim. Poddanie umowy obcemu prawu, bez uprzedniej analizy jak to prawo reguluje pozaumowne kwestie, generuje ryzyko: może okazać się, że poza tym, co jest w treści umowy, obowiązują nas przepisy zagranicznych ustaw czy kodeksów. To co w Polsce jest dozwolone, może być zakazane w obcym systemie prawnym, nawet europejskim – przykładem „prawo panoramy” ważne dla marketingowców[17].

twórca i autor

MW: Rozumiem „tradycyjne” postrzeganie autorstwa i różnice w systemach prawnych, ale ciekawi mnie jak ocenić rolę użytkownika zaangażowanego w tworzenie promptu? Przecież to może być prosta instrukcja albo bardzo skomplikowany opis. Czy wobec tego prompt powinien skutkować nabyciem prawa autorskiego np. do wygenerowanego obrazka?

MGL: Wydaje mi się, że należy odróżnić sytuacje, w których prompt jest prosty i lakoniczny od tych, w których prompt jest bardzo szczegółowy, złożony, powiedzmy wprost: twórczy. W tym drugim przypadku być może powstanie utwór literacki, a jego autor będzie miał do tej twórczości prawa autorskie. Jednak w przypadku promtu ważniejszy jest element losowości: ten sam prompt spowoduje wygenerowanie różnych wyników, czyli człowiek nie będzie miał wpływu na ostateczny kształt wygenerowanego obrazu, a to prowadzi nas do punktu wyjścia w zakresie konieczności realizowania w utworze jakiejś wizji artystycznej i wpływu na jej zrealizowanie.

Inną sytuacją jest na pewno zaangażowanie człowieka w parametryzację narzędzia. W niektórych przypadkach, użytkownik dobiera i dostarcza dane do algorytmu oraz ustawia parametry, w konsekwencji wpływając na końcowy kształt utworu. Na przykład w narzędziu być Jukedeck do tworzenia muzyki[18], użytkownik przesyła odpowiednie dane wejściowe, wybiera instrumenty, tempo, tonację muzyczną oraz styl kompozycji. Wydaje się, że wówczas rola użytkownika jest dla finalnego dzieła bardzo istotna. Chociaż pytaniem otwartym jest czy narzędzie zawsze wygeneruje taką samą muzykę, gdy inny użytkownik prześle takie same dane wejściowe, wybierze te same instrumenty, tempo, tonację muzyczną oraz styl kompozycji. Zapewne element losowości spowoduje powstanie innego dzieła, na które człowiek nie ma wpływu. W przypadku sporu sądowego na pewno te elementy będą brane pod uwagę.

Jednym z pierwszych rozstrzygnięć w zakresie korzystania z narzędzia SI był przypadek Kristiny Kashtanovej, która w treści wniosku o objecie ochroną prawnoautorską złożonym do United States Copyright Office nie ujawniła informacji, że korzystała z Midjourney. O tym, że obrazy w jej komiksie zostały wygenerowane przez Midjourney informowała w Intrenecie. United States Copyright Office uznał, że Kashtanova jest autorem samego tekstu komiksu, jak również dokonała wyboru, koordynacji i rozmieszczenia elementów pisemnych i wizualnych utworu. W tym zakresie jej autorstwo jest chronione prawami autorskimi[19]. Natomiast odmówił przyznania ochrony samym obrazom wykorzystanym w utworze, które zostały stworzone przy udziale narzędzia Midjourney. Na potrzeby tego rozstrzygnięcia Urząd ustalił, że korzystanie z Midjourney polega na użyciu „podpowiedzi”, tj. komend tekstowych w efekcie, których narzędzie generuje w odpowiedzi cztery obrazy. Midjourney nie interpretuje podpowiedzi jako instrukcji do stworzenia konkretnego rezultatu, nie rozumie gramatyki, struktury zdania. Konwertuje słowa i frazy na mniejsze części, zwane tokenami, które po porównaniu z danymi treningowymi są następnie używane do generowania obrazu. Co kluczowe, nie jest możliwe przewidzenie z wyprzedzeniem tego, co stworzy Midjourney, rezultaty są wyprodukowane automatycznie, bez jakiegokolwiek twórczego wkładu lub interwencji ze strony użytkownika. Człowiek nie ma możliwości kontrolowania narzędzia czy zaplanowania konkretnego efektu, obrazy są generowane w sposób nieprzewidywalny. Co prowadzi do wniosku, że użytkownicy Midjourney nie są autorami obrazów generowanych przez to narzędzie.

MW:  Z naszej dotychczasowej dyskusji wynika, że na dzień dzisiejszy kwestie praw autorskich są przedmiotem bieżących regulacji i nawet, jeżeli dzisiaj stosujemy się do pewnych interpretacji, nie oznacza to, że tak będzie za rok czy dwa lata.

MGL: Tak, wręcz musimy zakładać, że prawo będzie zmieniać się, aby „nadążyć” za rzeczywistością, za zmianami, za technologią. Przykładem jest, wciąż nie do końca wdrożona w Polsce, dyrektywa TDM[20] ustanawiająca m.in. użytek badawczy. Jest to wyjątek od ochrony prawnoautorskiej dzięki, któremu możliwe jest korzystanie, też przez SI, z tekstów chronionych prawem autorskim w działalności naukowej. Innym przykładem czekających nas zmian jest projekt dyrektywy w sprawie odpowiedzialności cywilnej za sztuczną inteligencję, która na pewno wymusi zmianę polskiego prawa[21].

MW:  Do tej pory mówiliśmy zwłaszcza o regulacjach prawa autorskiego, a jak jako rzecznik patentowy, oceniasz kwestię zapewnienia ochrony wytworów SI z perspektywy prawa własności przemysłowej?

MGL:  Jak wiemy, prawa własności przemysłowej przyznawane są na podstawie decyzji urzędu patentowego w danym państwie. Tutaj – tak jak w przypadku prawa autorskiego – możemy sięgnąć do starej międzynarodowej Konwencji paryskiej z 1883r.[22] I podobnie jak w przypadku prawa autorskiego, zauważyć różnicę pomiędzy systemem common law a prawem Europy kontynentalnej, chociaż nie zawsze te różnice pojawią się. Znamy przypadek Stephena Thalera, wynalazcy z Missouri, który jest twórcą systemu sztucznej inteligencji zwanego DABUS (Device for the Autonomous Bootstrapping of Unified Sentience).[23] Za pomocą tego systemu stworzono pojemnik na żywność oparty o geometrię fraktalną, który Thaler chciał opatentować wskazując jako twórcę DABUS, a siebie jako właściciela patentu na wynalazek stworzony przez system sztucznej inteligencji DABUS. Urzędy patentowe w USA i Europie odmówiły uznania DABUS za twórcę uznając, że twórcą wynalazku może być wyłącznie człowiek. Natomiast australijski sąd federalny, orzekł, że system sztucznej inteligencji posiada zdolność do uznania go za twórcę wynalazku na gruncie australijskiego prawa patentowego, jednak tylko człowiek lub osoba prawna może być właścicielem patentu na taki wynalazek. Z kolei w Republice Południowej Afryki, już sam urząd patentowy udzielił patentu określając DABUS jako wynalazcę.

MW: Czyli, to, że SI będzie uznane za twórcę w Europie na razie jest zupełnie wykluczone?

MGL: Tak, jak do tej pory. Pamiętajmy jednak, o tym, że normy prawne zmieniają się i dostosowują do technologii, innowacji, co może skutkować wprowadzeniem z czasem nowego rodzaju prawa innego niż prawo autorskie czy prawa własności przemysłowej, których zręby stanowiły konwencje międzynarodowe z końca XIX wieku[24]. Tak jakiś czas temu było z bazami danych. Stworzono dla nich w Polsce specjalne prawo w ustawie o bazach danych,[25] aby inwestorowi, który ponosi koszt stworzenia bazy przyznać prawo do jej ochrony i pobierania wynagrodzenia za korzystania z niej. Być może za jakiś czas, podobne prawo zostanie stworzone dla producentów systemów SI i wszystko co teraz mówimy będzie nieaktualne.

Gdybyśmy z czasem chcieli rozciągnąć ochronę prawno autorską na wytwory SI, to musielibyśmy nadać SI podmiotowość prawną, co teoretycznie jest możliwe. Prawo zna takie konstrukcje „sztucznych” osób jak choćby spółek prawa handlowego, które są tzw. osobami prawnymi, zawierającymi umowy, odpowiadającymi za swoje zobowiązania. Stąd ciekawym pomysłem jest przedstawiona przez Parlament Europejski koncepcja „elektronicznej osoby prawnej”, co do której „mając na uwadze, że istnieje możliwość, że w perspektywie długoterminowej sztuczna inteligencja przewyższy ludzkie zdolności intelektualne” postuluje się „nadanie robotom specjalnego statusu prawnego w perspektywie długoterminowej, aby przynajmniej najbardziej rozwiniętym robotom autonomicznym można było nadać status osób elektronicznych odpowiedzialnych za naprawianie wszelkich szkód, jakie mogłyby wyrządzić, oraz ewentualne stosowanie osobowości elektronicznej w przypadkach podejmowania przez roboty autonomicznych decyzji lub ich niezależnych interakcji z osobami trzecimi”[26]. To w praktyce oznaczałoby np. podpisywanie umów na kampanie marketingowe z SI jako elektroniczną osobą prawną😉.

Pojawiają się tez głosy, że dzieła generowane komputerowo powinny pozostać częścią domeny publicznej skoro nie są chronione prawem autorskim, ani prawem własności przemysłowej, a tzw. prawo sui generis (takie jak wspomniane prawo do bazy danych) nie istnieje. Jednak wtedy, może okazać się, że marketingowiec stanie przed problemem zawłaszczania dzieł wygenerowanych przez SI przez oszustów, którzy będą sobie przypisywać autorstwo i żądać wynagrodzenia za korzystanie z „ich” dzieł. Już teraz wiemy, że czekają nas spory, które będą coraz częściej dotyczyć wykorzystania twórczości do uczenia SI. Przykładem ostatni pozew ze stycznia 2023 r. trojki artystów: Sarah Andersen, Kelly McKernan i Karla Ortiz[27]. Pozwani to Stability SI, Midjourney oraz DeviantArt.

metawersum, deepfake NFT, VR

MW: Czas biegnie nieubłaganie, wspomnijmy przynajmniej pobieżnie o takich zjawiskach jak metawersum, deepfake NFT, VR – to pojęcia, które pojawiają się dziś często obok SI. Twoim zdaniem, na jakie kwestie prawne powinni zwrócić tu uwagę specjaliści zajmujący się marketingiem?   

MGL: Każde z wymienionych przez Ciebie haseł jest odrębnym kłębowiskiem regulacji prawnych i faktycznie możemy jedynie dotknąć tematu.

Dla mnie jako rzecznika patentowego obecność klienta w metawersum oznacza konieczność zarejestrowania znaków towarowych dla usług i towarów cyfrowych zgodnie z wytycznymi EUiPO[28] Koncepcja równoległego wirtualnego świata wymusza za przykładem globalnych marek takich jak Nike, L’Oreal, Walmart, Burberry czy Ralph Lauren ochronę prawną znaków towarowych w tej nowej marketingowej przestrzeni. Z punktu widzenia marketingu ważne jest to, że znak towarowy musi być używany zarówno w świecie wirtualnym i rzeczywistym, aby nie stracić tego znaku[29]

Podobną ochronę należy zastosować do wzorów przemysłowych, np. brand hero[30] danej marki czy design produktów, bo wzory przemysłowe też narażone są na utratę.[31] O ochronie w metawersum można przeczytać na naszym blogu.[32]

NFT czy VR dają ogromne możliwości. Wraz z pojawieniem się NFT obawiano się załamania rynku fizycznych nośników dzieł sztuki. Wieszczono początek cyfrowej rzeczywistości zastępującej fizyczne posiadanie dóbr luksusowych. Problemem jednak okazała się tokenizacja dzieł sztuki bez wiedzy autorów, czyli po prostu kradzież intelektualna.

Warto też zwrócić uwagę, iż nabycie NFT nie oznacza nabycia praw autorskich do danego dzieła, tak jak nabycie egzemplarza książki zakupionej w księgarni nie oznacza nabycia praw do treści tej książki. Zakres praw nabywcy tokena może okazać się zróżnicowany w zależności od prawa zastosowanego na danej platformie. Tym samym można być właścicielem NFT i nie mieć praw do korzystania z utworu[33] I na ten aspekt powinni zwrócić uwagę marketingowcy.

Niedawno, wraz z klientem zastawialiśmy się jak ochronić jego produkt – szkolenia odbywające się w rzeczywistości wirtualnej z zastosowaniem gogli VR. Doszliśmy do wniosku, że w zupełności wystarczą nam „tradycyjne” formy ochrony: rejestracja znaków towarowych dźwiękowych, multimedialnych, ruchomych i hologramów. Poza tym, jest już kwestią bezsporną, że interfejsy mogą być chronione jako wzory przemysłowe i takie zgłoszenie złożyliśmy w urzędzie patentowym.

Temat deepfake jest bardzo ciekawy, bo poza złymi konotacjami, można doszukać się ciekawych marketingowo rozwiązań chronionych prawem IP. Jak wiemy, deepfake to technika syntezy ludzkiego obrazu oparta na sztucznej inteligencji. Rozwijając to hasło, deepfake to zbitka wyrazowa pochodząca od słów z języka angielskiego „deep learning,” czyli głębokie uczenie oraz „fake”, czyli fałszywy, imitacja. Technologia bazuje na możliwości łączenia i nakładania na wyjściowe, źródłowe obrazy kolejnych obrazów. A precyzyjniej: jest to wykorzystanie sztucznej inteligencji używanej do tworzenia lub modyfikowania obrazu odwzorowanej twarzy, do tworzenia ultra-realistycznych fałszywych filmów, w których ludzie mówią i robią rzeczy, w rzeczywistości nie mające miejsca.[34] Aby przekonać się czym jest deepfake warto obejrzeć na YouTube film prezentujący rzekome wystąpienie Baracka Obamy.[35]

Najczęściej deepfake kojarzy się nam z manipulacją polityczną czy oszustwami, celowym wprowadzaniem w błąd odbiorców[36]. Na szczęście, technologia deepfake wykorzystywana jest także do innych celów. Studio badawcze należące do Disneya (Disney Research Studio), stworzyło swój własny algorytm pozwalający na w pełni automatyczną wymianę twarzy neuronowych w obrazach i filmach w wysokiej rozdzielczości, umożliwiające wykorzystanie na dużym ekranie. Stworzenie deepfake-owych postaci pozwoliło na przywrócenie na srebrny ekran aktorów, którzy zmarli bądź z powodu wieku lub choroby nie są w stanie zagrać w kolejnej części hitowej serii. To zaś tylko krok od marketingowego wykorzystania postaci Salwadora Dali w jego muzeum czy bardzo znanej reklamy słodyczy w Indiach. 

Generowanie deepfake-ów odbywa się za pomocą programów komputerowych, więc możemy tu mówić właśnie o wykorzystaniu SI jako narzędzia. Jeśli tak spojrzymy na deepfake i posłuży on do realizacji wizji autora, to zakwalifikujemy deepfake do utworów (oczywiście nie każdą modyfikację lub fotomontaż) a tym samym konieczność uzyskania licencji na korzystanie z niego czy zakupu praw do takiej kreacji. Na pewno twórcy deepfake muszą korzystać z innych nagrań z wizerunków osób i muszą mieć drugie nagranie z „podstawionym” głosem: wideogram lub fonogram. Stąd, aby legalnie wykonać deepfake trzeba uzyskać zgodę „właściciela” wizerunku. Także, gdy chcemy skorzystać z cudzego wideogramu lub fonogramu musimy mieć na to zgodę, tego komu przysługuje prawo korzystania z wideogramu lub fonogramu.

Poza tym, konieczne jest wprowadzenie, tak jak oznaczania lokowania produktów, znakowania produkcji wykorzystującej deepfake. Próby wprowadzenia takich regulacji były podejmowane w USA, ale z naszego punktu widzenia najcenniejsze są inicjatywy podejmowane w Unii Europejskiej. Komisja Europejska w tzw. Akcie o sztucznej inteligencji[37] przewidziała w art. 52 ust. 3 konieczność oznaczania deepfake wskazując, iż „użytkownicy systemu sztucznej inteligencji, który generuje obrazy, treści dźwiękowe lub treści wideo, które łudząco przypominają istniejące osoby, obiekty, miejsca lub inne podmioty lub zdarzenia, lub który tymi obrazami i treściami manipuluje, przez co osoba będąca ich odbiorcą mogłaby niesłusznie uznać je za autentyczne lub prawdziwe („deepfake”), ujawniają, że dane treści zostały wygenerowane lub zmanipulowane przez system sztucznej inteligencji.” Nie ma przy tym dalszych wytycznych, ale cel w postaci informowania o technologii deepfake został wyartykułowany. Zdaniem Komisji „jeżeli system sztucznej inteligencji jest wykorzystywany do generowania obrazów, dźwięków lub treści wideo, które w znacznym stopniu przypominają autentyczne treści, lub do manipulowania takimi obrazami, dźwiękami lub treściami wideo, powinien istnieć obowiązek ujawniania, że dane treści wygenerowano za pomocą środków zautomatyzowanych, z zastrzeżeniem sytuacji wyjątkowych dotyczących zgodnych z prawem celów (egzekwowanie prawa, wolność wypowiedzi). Pozwala to tym osobom na dokonywanie świadomych wyborów lub na wycofanie się z danej sytuacji.” Wydaje się, że wkrótce będzie to regulacja obowiązująca w państwach Unii. [38]

Jak widzisz wyzwań jest wiele, ale to sprawia, że własność intelektualna staje się tą gałęzią prawa, która zaczyna dominować w biznesie. Nic dziwnego, że własność intelektualna w spółkach europejskich stanowi 75% wartości tych spółek, a w największych spółkach amerykańskich aż 90% ich wartości.[39]

MW: Tak te liczby są imponujące 😊, ale też rozumiem z czego wynikają. Tytułem podsumowania: jak praktycznie przygotować się do życia z systemami SI? Z jakimi problemami będziemy mierzyć się w marketingu dopóki nie zostaną wypracowane powszechne przepisy prawa?

SI w marketingu

MGL: W telegraficznym skrócie, na bazie tego o czym mówiliśmy, wydaje się, że w najbliższym czasie powinnyśmy:

Dziękuję za rozmowę 🙂

Photo by Emiliano Vittoriosi on Unsplash
[1] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/?uri=CELEX:52021PC0206
[2] https://lgl-iplaw.pl/2022/12/czy-dyrektywa-o-odpowiedzialnosci-za-sztuczna-inteligencje-bedzie-remedium-na-problem-czarnej-skrzynki-rzecz-o-sztucznej-inteligencji-czesc-v-indemnizacja/
[3] https://azure.microsoft.com/pl-pl/resources/cloud-computing-dictionary/what-is-artificial-intelligence/#types
[4] https://www.ibm.com/pl-pl/cloud/learn/what-is-artificial-intelligence
[5] Jakub Wyczik Prawa własności intelektualnej wobec rozwoju technologii sztucznej inteligencji, PME 2021, Nr 2
[6] https://lgl-iplaw.pl/2022/03/czesc-1-czym-jest-sztuczna-inteligencja-oraz-metoda-uczenia-maszynowego-i-jak-zapewnic-produktom-opartym-o-te-techniki-prawna-ochrone/
[7] https://www.nextrembrandt.com
[8] https://www.youtube.com/watch?v=Rvj3Oblscqw
[9] Tutaj pojawia się istotny problem legalności korzystania przez SI z danych, którymi jest zasilana ale o tym trochę później.
[10] M. Giles, The GANfather: The man who’s given machines the gift of imagination, MIT Technology Review, 21.2.2018 r., https://www.technologyreview.com/s/610253/the-ganfather-the-man-whos-given-machines-the-gift-of-imagination
[11] A. Bar Prawo autorskie w erze sztucznej inteligencji. Uwagi na tle historii „Portretu Edmonda de Belamy”, PME 2022, Nr 1
[12] https://deepfloyd.ai/deepfloyd-if
[13] https://openai.com/dall-e-2
[14] https://sukces.rp.pl/sztuka/art38524771-sztuczna-inteligencja-umie-juz-rzezbic-jak-michal-aniol-pierwsze-takie-dzielo
[15] https://www.national-geographic.pl/artykul/pierwszy-obraz-namalowany-przez-sztuczna-inteligencje-sprzedany-na-aukcji-za-pol-prawie-miliona-dolarow
[16] z art. 9(3) ustawy autorskiej z 1988 r
[17] https://lgl-iplaw.pl/2023/05/prawo-panoramy-czyli-kiedy-mozna-korzystac-z-fotografii-utworow-architektonicznych/
[18] https://soundcloud.com/jukedeck
[19] https://www.theverge.com/2023/2/22/23611278/midjourney-ai-copyright-office-kristina-kashtanova
[20] Text and Data Mining (TDM) – pisaliśmy o niej w: https://lgl-iplaw.pl/2022/06/tdm-text-data-mining-konflikt-miedzy-przepisami-prawa-autorskiego-i-wolnoscia-badan-naukowych/
[21] https://lgl-iplaw.pl/2022/12/czy-dyrektywa-o-odpowiedzialnosci-za-sztuczna-inteligencje-bedzie-remedium-na-problem-czarnej-skrzynki-rzecz-o-sztucznej-inteligencji-czesc-v-indemnizacja/
[22] Oświadczenie Rządowe o przystąpieniu Polski do międzynarodowego związku ochrony własności przemysłowej (Dz. U. z 1922 r. Nr 8, poz. 58 z późn. zm.). https://sip.lex.pl/#/act/16777260/4638/konwencja-zwiazkowa-paryska-o-ochronie-wlasnosci-przemyslowej-paryz-1883-03-20?keyword=konwencja%20paryska&cm=SFIRST (dostęp: 2023-07-01 19:48)
[23] https://ideanav.co.za/can-ai-be-an-inventor-dabus-a-south-african-perspective/
[24] Konwencja Berneńska o ochronie dzieł literackich i artystycznych z dnia 9 września 1886 r., przejrzana w Berlinie dnia 13 listopada 1908 r. i w Rzymie dnia 2 czerwca 1928 r. (Dz. U. z 1935 r. Nr 84, poz. 515 z późn. zm.) oraz Oświadczenie Rządowe o przystąpieniu Polski do międzynarodowego związku ochrony własności przemysłowej (Dz. U. z 1922 r. Nr 8, poz. 58 z późn. zm.).
[25] Ustawa z dnia 27 lipca 2001 r. o ochronie baz danych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 386).
[26] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017IP0051&from=NL
[27] https://copyrightlately.com/artists-copyright-infringement-lawsuit-ai-art-tools/
[28] https://guidelines.euipo.europa.eu/2058843/2199801/trade-mark-guidelines/1-introduction
[29] https://lgl-iplaw.pl/2020/10/aby-jak-ferrari-nie-stracic-prawa-ochronnego-na-znak-towarowy-wygasniecie-prawa-ochronnego/
[30] https://lgl-iplaw.pl/2020/11/jak-zbudujesz-identyfikacje-twojej-marki-chcesz-korzystac-z-myszki-miki-czy-stworzyc-wlasnego-bohatera-marki-czyli-brand-hero/
[31] https://lgl-iplaw.pl/2020/12/latwo-zyskac-latwo-stracic-czyli-kiedy-ryzykujesz-uniewaznienie-prawa-do-wzoru-przemyslowego/
[32] https://lgl-iplaw.pl/2022/03/metaverse-a-prawa-wlasnosci-intelektualnej/#Gamedev_rejestruje_znaki_w_Metaverse
[33] https://lgl-iplaw.pl/2021/08/co-wspolnego-maja-niewymienialne-tokeny-kryptograficzne-non-fungible-token-nft-z-prawami-wlasnosci-intelektualnej/
[34] Deepfake jako skomplikowana i głęboko fałszywa rzeczywistość, Olga Wasiuta, Sergiusz Wasiuta, Studia de Securitate 9(3) (2019) ISSN 2657-8549.
[35] https://www.youtube.com/watch?v=AmUC4m6w1wo
[36] Więcej o tym można przeczytać https://lgl-iplaw.pl/2020/09/czesc-1-czy-deepfake-face-swap-i-face-reenactment-mieszcza-sie-w-prawach-wlasnosci-intelektualnej/
[37] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiające zharmonizowane przepisy dotyczące sztucznej inteligencji (Akt w sprawie sztucznej inteligencji) i zmieniające niektóre akty ustawodawcze Unii; https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/?qid=1623335154975&uri=CELEX%3A52021PC0206 [dostęp grudzień 2022]
[38] Więcej na ten temat: https://lgl-iplaw.pl/2020/09/czesc-2-czy-konsekwencje-deepfake-wymagaja-zmian-regulacji-praw-wlasnosci-intelektualnej/
[39] https://oceantomo.com/intangible-asset-market-value-study/
[40] https://lgl-iplaw.pl/2020/10/spory-ip-a-obowiazek-reprezentowania-przez-profesjonalnego-pelnomocnika/

Czy wiecie, że jeden krąg sera typu gouda waży ok. 12-15 kg, a z 10 litrów mleka otrzymuje się 1 kg takiego sera? Na tradycyjnych „noszach” dla sera mieści się – jeśli dobrze policzyliśmy – 8 serów.
W Holandii pasie się 1,6 mln krów mlecznych, dzięki czemu Holandia produkuje rocznie 675.000.000 kg sera. To wszystko, aby wyeksportować ser do 130 krajów świata, ale także zaspokoić apetyty mieszkańców: statystyczny Holender zjada rocznie 15 kg sera, czyli ponad kilogram miesięcznie !
Ser kupują też turyści, Niderlandy są 20-tym najczęściej odwiedzanym krajem na świecie.

Taki kulinarny i marketingowy sukces nie byłby możliwy bez ochrony ponad 600 letniej tradycji za pomocą praw własności intelektualnej, zwłaszcza:

Aby przekonać się o tym, pojechaliśmy do Alkmaar, 40 km na północ od Amsterdamu, w którym w letnie piątki – od 1365r – odbywają się, na centralnie położonym rynku, targi serowe (Kaasmarkt). Sery pochodzące z różnych regionów Niderlandów, są ważone w zabytkowej wadze miejskiej z 1603 r., a specjalna komisja sprawdza zapach, smak, zawartość wody i tłuszczu w serze, opukując je najpierw, a potem wycinając słupek sera za pomocą rurkowego probierza. Na biało ubrani tragarze, podzielni na cztery brygady, muszą truchtać synchronicznie dźwigając nosidło z serami o wadze ok. 160 kg.

Cech alkmaarskich tragarzy serów istnieje równo 430 lat, od czerwca 1593 r. Rekonstrukcje dawnego obyczaju holenderskich placów targowych są obecnie marketingowym przedsięwzięciem, przyciągają co tydzień tłumy turystów z całego świata. Warto także i z tego biznesowego powodu chronić i smaki i tradycję. Prawo własności intelektualnej zapewnia w tym zakresie duże możliwości😁
Wydaje się, że Holendrzy bardzo szeroko z tych możliwości korzystają.

Wydaje się, że Holendrzy bardzo szeroko z tych możliwości korzystają i stosują  …

europejskie systemy jakości żywności

Ser Gouda, którego nazwa wywodzi się oczywiście od miasta Gouda, jest chroniony w ramach:

Wypada w tym miejscu przypomnieć różnicę pomiędzy chronionymi oznaczeniami geograficznymi a nazwami pochodzenia.

Oznaczenia geograficzne to nazwy, które określają produkt:

  1. pochodzący z określonego miejsca, regionu lub kraju;
  2. którego określona jakość, renoma lub inna cecha charakterystyczna w głównej mierze wynika z jego pochodzenia geograficznego;
  3. którego przynajmniej jeden etap produkcji odbywa się na określonym obszarze geograficznym.

Nazwy pochodzenia określają produkt:

  1. który pochodzi z określonego miejsca, regionu lub, w szczególnych przypadkach, kraju;
  2. którego jakość lub cechy charakterystyczne są w istotnej lub wyłącznej mierze zasługą szczególnego środowiska geograficznego, na które składają się właściwe dla niego czynniki naturalne i ludzkie;
  3. Którego wszystkie etapy produkcji odbywają się na oznaczonym obszarze geograficznym.

Tak więc, mleko, z którego wyrabia się Gouda Holland ChOG (oznaczenie geograficzne) pochodzi z gospodarstw mlecznych z całej Holandii, a mleko, z którego powstaje Noord-Hollandse Gouda ChNP (nazwa pochodzenia) – wyłącznie z mleka z prowincji Holandii Północnej.

Więcej na temat oznaczeń geograficznych i nazw pochodzenia przeczytasz tutaj.

ceramika nid. Delfts blauw  i znaki towarowe

XVII i XVIII wiek w Europie zdominowały ceramiczne naczynia stanowiące substytut dla chińskiej porcelany. Fajanse z Delftu lub inaczej delfty (nid. Delfts blauw)to ceramiczne, wykonane w technice fajansu malowane ręcznie niebieskie wyroby dekoracyjne, produkowane w holenderskim mieści Delft – stąd też ich nazwa.[2]

Nazwa „fajanse z Delftu” odnosi się wyłącznie do wyrobów powstałych w manufakturach zlokalizowanych w mieście pochodzenia. Na terenie Holandii fajanse szkliwione cyną według tego samego procesu technologicznego wytwarzano także na innych obszarach, m.in. w Rotterdamie i Fryzji. Cechą wyróżniającą fajanse holenderskie było odejście od wielobarwnych dekoracji na rzecz różnych odcieni błękitu kobaltowego. Co więcej poszczególne fabryki trudniły się w swoich unikalnych wyrobach i odcieniach.

W Delfcie w Museum Lambert van Meerten można obejrzeć bogatą kolekcję delftów i kafli z XVII do XIX wieku, obok porcelany chińskiej i japońskiej. Także przy fabryce Royal Delft/De Koninklijke Porceleyne Fles, jedynej fabryce fajansów założonej w XVII wieku (1653), która przetrwała w Delfcie do dzisiaj, znajduje się muzeum delftów.[3] Co więcej fajanse z Delfu można również podziwiać w muzeach poza Holandią.

Już od 1879 r. każdy ręcznie malowany fajnans produkowany w Royal Delft posiada unikatowe malowane oznaczenie, które zawiera:

Z lewej strony od oznaczenia są namalowane inicjały malarza, a z prawej strony kod roku, dzięki którym posiadacze są w stanie zweryfikować okres pochodzenia fajnansu jak i jego oryginalność. Przez lata delfty nosiły wiele oznaczeń, które wraz ze zmianami właścicielskimi ulegały modyfikacji. Od ok. II połowy XIX w. fabryka prowadzi rejestr malarzy celem możliwej weryfikacji unikalności poszczególnych ozdób.[4]

Oznaczenia te są zarejestrowane jako znaki towarowe zarówno w obrębie Unii Europejskiej jak i na świecie oraz chronione są przede wszystkim w ramach klasy 21 klasyfikacji nicejskiej, tj.: jako przybory i pojemniki do użytku domowego; ozdoby; wszystko wykonane z ceramiki; wszystko powstaje w Delft.

wiatraki i dziedzictwo narodowe

Chyba każdy z nas tak ma, że gdy myśli o Holandii, to pierwsze skojarzenia są związane z malowniczymi połaciami zieleni i wiatrakami. Jest to nie tylko symbol tego państwa, ale też szczególnie użyteczny element krajobrazu.

Ten charakterystyczny punkt holenderskich obszarów nie mógł zostać pominięty przez Organizację Narodów Zjednoczonych. W 1997 r. Wiatraki w Kinderdijk zostały wpisane na Listę światowego dziedzictwa UNESCO. Komitet podejmując decyzję o wpisaniu tego kompleksu 19 wiatraków, stwierdził, że sieć młynów Kinderdijk-Elshout jest wyjątkowym krajobrazem stworzonym przez człowieka, który stanowi mocne świadectwo ludzkiej pomysłowości i męstwa na tysiąclecia w osuszaniu i ochronie obszaru poprzez rozwój i zastosowanie technologii hydraulicznej.[5] Obiekty wpisane na listę zyskują nie tylko szczególną ochronę, ale również cieszą się szczególną rangą i poważaniem.

Photo by Merve Selcuk Simsek on Unsplash

chodaki – saboty i znak CE

Poza wiatrakami z Holandią kojarzą nam się drewniane chodaki (nid. Klompen), zwane też sabotami – rzeźbione z jednego kawałka drewna, dzięki czemu są bardzo wytrzymałe – do chodzenia i tańczenia… bo Holandia ma swój taniec Klompendansen – niezbyt dynamiczny, ale rytmiczny 😊 – rytm oczywiście wystukiwany jest noskiem i obcasem.

Oznaczenie CE wskazuje, że dany wyrób został zbadany przez producenta i uznany za spełniający wymogi UE dotyczące zdrowia, bezpieczeństwa i ochrony środowiska.[6] Drewniane chodaki zostały uznane jako obuwie ochronne. 😊 Podobno mogą „wytrzymać prawie każdą penetrację (w tym ostre przedmioty i stężony kwas)”[7].

Te właściwości przyczyniły się do powstanie wyrazu „sabotaż”. Podczas strajku robotniczego w belgijskim mieście Liège robotnicy zatrzymywali maszyny przez wkładanie swoich sabotów pomiędzy koła zębate maszyn obawiając się, że maszyny odbiorą im pracę. Duże i ciężkie saboty bez problemu potrafiły unieruchomić maszyny, także wtedy gdy w fabryce zdarzał się wypadek.[8]

Holandia to także rowery, kamieniczki nad kanałami i oczywiście … tulipany, ale te ostanie to temat na inny wpis o tym jak prawami własności intelektualnej można chronić rośliny, a konkretnie odmiany roślin, i motywy roślinne. Tymczasem, jeśli interesuje Was temat ochrony dziedzictwa krajowego i sposobów możliwego zabezpieczenia interesów lokalnej społeczności, zachęcamy do zapoznania się z wpisem o polskich tradycjach chronionych prawem własności przemysłowej –  pisaliśmy tu, a o możliwościach ochrony polskich lokalnych pyszności więcej informacji znajdziecie tutaj.

Photo M.Gradek-Lewandowska
[1] https://agriculture.ec.europa.eu/farming/geographical-indications-and-quality-schemes/geographical-indications-food-and-drink/gouda-holland-pgi-noord-hollandse-gouda-pdo_pl, dostęp 05.07.2023
[2] https://royaldelft.com/en/our-craftsmanship/, dostęp 05.07.2023
[3] https://pl.wikipedia.org/wiki/Fajanse_z_Delftu, dostęp 05.06.2023
[4] https://museum.royaldelft.com/en/discover-the-collection/year-codes-tradem-marks/, dostęp 13.07.2023
[5] https://whc.unesco.org/en/decisions/2896, dostęp 13.07.2023 r.
[6] https://europa.eu/youreurope/business/product-requirements/labels-markings/ce-marking/index_pl.htm
[7] https://www.nlot.org.tw/holland08.html
[8] https://pl.wikipedia.org/wiki/Sabot_(obuwie)

O tym, że rodzinna marka to skarb nie tylko finansowy pisaliśmy poprzednio. Wiemy, że silna marka to wartość dla wielu pokoleń. Jak tę wartość wyliczyć, zwłaszcza na potrzeby sukcesji czy innych planowanych transakcji? Historia niektórych firm rodzinnych pokazuje, że w zakresie ochrony oznaczenia, którym firma posługuje się, może pojawić się wiele problemów. Zdarza się, że niektóre firmy tworzone przez 30 lat nie mają zarejestrowanego znaku towarowego (!). Są jednak i takie rodzinne marki, które cieszą się uznaniem i popularnością wśród konsumentów:

inne przykłady naszych najdroższych marek rodzinnych – według rankingu Rzeczpospolitej – to:

Są to przybliżone wartości. Niezależnie od rankingu, najdroższymi markami świata, w 2022 były[1]: AMAZON, APPLE, GOOGLE, MICROSOFT, SAMSUNG. Jednak wartości tych marek są różnie wycenianie. Według rankingu BrandZ Top 100 Most Valuable Global Brands opracowanym przez Kantar[2] najdroższą marką jest AMAZON z wartością sięgającą prawie 684 miliardy dolarów. Natomiast według Statista[3] AMAZON jest wart “niewiele” ponad 350 miliardów dolarów i wyprzedza go APPLE z wartością przekraczającą 355 milardów dolarów. Interbrand w swoim rankingu Best Global Brands[4] również umieszcza APPLE na najwyższym miejscu podium, ale wskazuje na wynik przekraczający 408 miliarda dolarów.

Wyceny także mogą być różne skoro najdroższa polska marka ORLEN[5], w zależności od źródła prezentuje spore rozbieżności w ustaleniu wartości: od ponad 1,7 mld złotych[6] do niespełna 9,9 mld złotych[7]. 

Skąd wynika ten rozstrzał wartości? A przede wszystkim, po co wykonywana jest wycena się marki? Kiedy warto taka wycenę zamówić? O odpowiedz na te pytania oraz inne zagadnienia dotyczące wyceny praw IP poprosiłam Michała Krzempek – partnera w Kancelarii Rzeczoznawców Majątkowych 2 SIPEX specjalizującej się w wycenie przedsiębiorstw i nieruchomości.

Małgorzata Gradek Lewandowska (M.G-L): Michale może zacznijmy od zaprezentowanych różnic w wycenie tej samej marki, z czego wynikają te rozbieżności?

Michał Krzempek (M.K.): Różnice w wartościach marek wynikają z różnych metodologii stosowanych do ich wyceny. Niektóre metody koncentrują się na obecnych i przyszłych dochodach związanych z marką, inne mogą uwzględniać czynniki takie jak pozycja marki na rynku, jej reputacja, lojalność klientów czy inne intangibilia. Z tego powodu, różne agencje i firmy doradcze mogą oszacować wartość tej samej marki na różne kwoty.

wycena marki jest ważna

Co do kwestii, dlaczego wycena marki jest ważna, to istnieje kilka powodów.

Po pierwsze, jest kluczowa przy transakcjach biznesowych, takich jak sprzedaż firmy czy licencjonowanie marki. W przypadku fuzji czy przejęć, wartość marki często stanowi znaczną część całkowitej wartości transakcji.

Po drugie, wiedza o wartości marki pomaga menedżerom w podejmowaniu decyzji dotyczących inwestycji w marketing i strategię marki. To zrozumienie, które działania marketingowe przynoszą największy zwrot z inwestycji, jest nieocenione.

Po trzecie, niektóre firmy mogą wykorzystać swoje marki jako aktywa zabezpieczające przy uzyskiwaniu finansowania, co wymaga dokładnej wyceny marki.

Wreszcie, w niektórych jurysdykcjach, firmy są zobowiązane do ujawniania wartości swoich intangibilnych aktywów, w tym marek, w swoich sprawozdaniach finansowych.

Co do momentu, kiedy warto zamówić wycenę marki, to zależy od konkretnej sytuacji. Na pewno, warto to zrobić, kiedy planujesz sprzedać swoją firmę lub udzielić licencji na korzystanie z marki, szukasz finansowania i chcesz wykorzystać markę jako zabezpieczenie, dokonujesz przeglądu swojej strategii marketingowej i chcesz zrozumieć, jakie działania przynoszą największą wartość, lub gdy masz obowiązek ujawnić wartość swoich intangibilnych aktywów w sprawozdaniach finansowych.

Warto jednak pamiętać, że wycena marki to skomplikowany proces, który najlepiej zlecić doświadczonemu specjaliście lub firmie doradczej. Podobnie jak wycena przedsiębiorstwa bądź zorganizowanej części przedsiębiorstwa (tzw. zcp).

od czego zależy wycena wartości znaku towarowego

M.G-L: Michale wycena wartości znaku towarowego w firmie rodzinnej zależy od wielu czynników, takich jak stopień rozpoznawalności marki, poziom jej zaangażowania na rynku, zasięg geograficzny działań firmy oraz przewidywane perspektywy rozwoju. W przypadku firm rodzinnych, taka wycena może być szczególnym wyzwaniem, ponieważ często marki te są budowane przez całą rodzinę przez lata, towarzysząc niejako w historii tej rodziny, niosąc ze sobą wiele wartości emocjonalnych dla rodziny. Wycena wartości znaku towarowego, czy innych wartości niematerialnych, jest procesem skomplikowanym, wymagającym doświadczenia i wiedzy ekspertów. Jednak w przypadku znaku należącego do rodziny wydaje się, że sprawa jest jeszcze trudniejsza. Jakie są Twoje doświadczenia w tym zakresie ?

M.K: Tak, wycena znaku towarowego, zwłaszcza w kontekście firmy rodzinnej, jest procesem wyjątkowo złożonym i wielowymiarowym. To zadanie, które wymaga nie tylko dogłębnej analizy finansowej, ale także subtelnej oceny wartości niematerialnych i często emocjonalnych, które są charakterystyczne dla tego typu przedsiębiorstw, czy mówiąc wprost: właściciela przedsiębiorstwa.

Najpierw, pozwolę sobie podkreślić, że firmy rodzinne często dysponują unikalnymi, dobrze rozpoznawalnymi markami, które są wynikiem lat ciężkiej pracy, pasji i zaangażowania. Tak jak powiedziałaś, te marki są nierozerwalnie związane z historią, wartościami i tożsamością rodziny. Dlatego w przypadku takich firm, znak towarowy to jest często o wiele więcej niż tylko logotypem – jest symbolem historii rodziny, jej osiągnięć, wartości i ducha.

Podczas wyceny marki firmy rodzinnej, ekspert musi wziąć pod uwagę nie tylko standardowe czynniki, dane finansowe, takie jak zyski, wartość rynkową czy pozycję na rynku. Musi również uwzględnić mniej wymierne, ale niesamowicie ważne aspekty, takie jak reputacja marki, jej znaczenie dla społeczności lokalnej, lojalność klientów, a także potencjalne perspektywy rozwoju.

W przypadku firm rodzinnych, czynnik emocjonalny jest szczególnie istotny. Marka może być dla rodziny źródłem dużej dumy i może być ściśle związana z ich tożsamością. To oznacza, że każda wycena musi również uwzględniać tę emocjonalną wartość, co oczywiście komplikuje proces, ale jednocześnie czyni go bardziej precyzyjnym i adekwatnym.

Co więcej, znak towarowy firmy rodzinnej jest często silnie zakorzeniony w lokalnej społeczności. Marka taka może budzić silne uczucia lojalności, co dodaje jej wartości, ale może także ograniczać jej potencjał na szerszym rynku. Taka dynamika musi być również uwzględniona podczas wyceny.

Z mojego doświadczenia wynika, że wycena marki, zwłaszcza firmy rodzinnej, wymaga szczególnego podejścia i uwzględnienia wielu unikalnych czynników. Dlatego zawsze zalecam korzystanie z usług doświadczonych ekspertów, którzy rozumieją specyfikę takich przedsiębiorstw. Dzięki temu, proces wyceny będzie nie tylko dokładny, ale także sprawiedliwy, biorąc pod uwagę wszystkie unikalne aspekty i wartości, które marka przynosi dla rodziny i społeczności.

metody wyceny znaku towarowego

M.G-L: Rozumiem, że istnieją różne sposoby wyceny tak znaku jak i całego przedsiębiorstwa, ale najczęściej stosowane to:

Czy mógłbyś powiedzieć więcej na temat metod? Plusów i minusów każdej z nich oraz konsekwencji jakie niesie za sobą zastosowanie konkretnej metody.

M.K: Oczywiście, chętnie podam więcej szczegółów na temat tych trzech głównych metod wyceny marki.

Metoda kosztowa: Ta metoda polega na oszacowaniu, ile kosztowałoby stworzenie marki o porównywalnej wartości od podstaw. Wlicza się tu wszystkie koszty, które firma musiałaby ponieść, aby osiągnąć taką samą pozycję na rynku, jak oceniana marka – od badań rynkowych i tworzenia logotypu, po kampanie marketingowe i budowanie świadomości marki.

Plusy: Metoda ta jest stosunkowo prosta do zrozumienia i może być łatwo zastosowana w praktyce. Minusy: Jednak jej główną wadą jest to, że nie bierze pod uwagę przyszłych zysków ani unikalnych cech marki.

Metoda porównawcza: Ta metoda polega na porównaniu wartości marki z wartościami innych, podobnych marek na rynku. Może to obejmować porównanie transakcji sprzedaży podobnych marek, licencji na znaki towarowe lub innych umów związanych z markami.

Plusy: Ta metoda może być bardzo skuteczna, jeśli na rynku jest wystarczająco dużo porównywalnych danych. Minusy: W praktyce jednak może być trudno znaleźć odpowiednie marki do porównania, zwłaszcza jeśli marka jest unikalna lub działa w niszowym segmencie rynku.

Metoda dochodowa: Ta metoda polega na oszacowaniu przyszłych przychodów, które generuje marka, a następnie obliczeniu wartości netto obecnej tych przepływów pieniężnych. Ta metoda jest najczęściej stosowana, ponieważ skupia się na ekonomicznym wpływie marki.

Plusy: Bierze pod uwagę przyszłe zyski, a nie tylko obecne koszty czy porównania z innymi markami. Jest to najbardziej dogłębna metoda, która najlepiej oddaje rzeczywistą wartość marki. Minusy: Może być jednak trudna do zastosowania, jeśli przyszłe przepływy pieniężne są niepewne lub trudne do przewidzenia.

Podsumowując, każda z tych metod ma swoje plusy i minusy, a wybór odpowiedniej metody zależy od konkretnej sytuacji. W praktyce, często stosuje się kombinację tych metod, aby uzyskać jak najdokładniejszą i najpełniejszą ocenę wartości marki. Ważne jest również, aby pamiętać, że wycena marki jest bardziej sztuką niż nauką i zawsze powinna być przeprowadzana przez specjalistę z odpowiednim doświadczeniem.

etapy wyceny znaku towarowego

M.G-L: Wydaje się, bazując na naszym doświadczeniu w przeprowadzaniu transakcji nabycia czy wnoszenia aportem praw własności intelektualnej, do których potrzebna jest wycena marki, że możemy wyróżnić następujące kroki czy etapy takich transakcji:

Czy powyższy podział jest prawidłowy?

M.K: Tak, opisany przez Ciebie proces jest zdecydowanie prawidłowy i zawiera wszystkie kluczowe etapy, które zazwyczaj są podejmowane podczas wyceny marki. Pozwolę sobie dodać trochę kontekstu do każdego z tych punktów.

Analiza rynku: Wszystko zaczyna się od zrozumienia kontekstu, w jakim marka działa. Obejmuje to analizę konkurencji, trendów rynkowych, zmian demograficznych, regulacji prawnych i innych czynników, które mogą wpłynąć na wartość marki.

Ocena aktywów: Następnie należy dokładnie ocenić wszystkie aktywa związane z marką. To obejmuje nie tylko fizyczne aktywa, takie jak logo czy opakowania, ale także aktywa niematerialne, takie jak reputacja, dobre relacje z klientami czy know-how pracowników.

Wybór metody wyceny: Wybór odpowiedniej metody wyceny zależy od wielu czynników, w tym od charakterystyki marki, celu wyceny, dostępnych danych oraz preferencji i doświadczenia eksperta wyceniającego.

Ocena wartości dodanej: Marka często przynosi dodatkową wartość do firmy, która przekłada się na wyższe zyski, większą lojalność klientów czy lepszą pozycję na rynku. Wycena musi brać pod uwagę te wszystkie czynniki, także w kontekście ewentualnej wartości firmy, nie tylko znaku.

Właściwa wycena: Po przeprowadzeniu wszystkich tych analiz i wybraniu odpowiedniej metody, można przystąpić do właściwej wyceny marki. Ten proces wymaga sporo umiejętności i doświadczenia, ale jest kluczowy dla uzyskania wiarygodnej oceny wartości marki.

Dokumentacja: Ostatnim krokiem jest przygotowanie dokładnej dokumentacji, która pokazuje, jak doszliśmy do naszej oceny. To jest niezwykle ważne, szczególnie jeśli wycena jest używana w kontekście transakcji, sporu sądowego czy audytu, bądź weryfikacji zdolności kredytowej.

Każdy z tych kroków jest niezbędny do przeprowadzenia rzetelnej i dokładnej wyceny marki, i każdy z nich wymaga specjalistycznej wiedzy i doświadczenia. Na każdym etapie ważne jest, aby podejść do procesu z otwartym umysłem, szanować unikalność każdej marki i być gotowym do dostosowania naszego podejścia do konkretnej sytuacji.

dobór metody wyceny znaku towarowego

M.G-L: Zawsze dobór metody wyceny powinien uwzględniać także ograniczoność dostępności danych czy brak możliwości ich weryfikacji, np. w sytuacji, w której zlecający wycenę ma ograniczony dostęp do przedmiotu wyceny. W raportach z wyceny, które do nas trafiają wyceniający uzasadnia decyzję co do wyboru metody wyceny.

Czym zatem kierować się przy wyborze metody? Kto decyduje o jej wyborze i na jakim etapie?

M.K: Wybór metody wyceny marki jest kluczowym elementem procesu i zależy od wielu czynników. Pierwszym z nich jest natura marki i specyfika działalności, której dotyczy. Na przykład, jeśli marka ma długą historię i jest silnie związana z konkretnym produktem lub usługą, metoda dochodowa może być najodpowiedniejsza, ponieważ pozwoli uwzględnić przewidywane przyszłe dochody z tej marki. Jeśli jednak marka jest młoda i nie ma jeszcze dużej historii finansowej, częściej stosowana jest metoda kosztowa lub porównawcza.

Drugim czynnikiem jest cel wyceny. Jeśli wycena jest dokonywana na potrzeby sprzedaży marki lub innej transakcji, metoda dochodowa lub porównawcza może dać najbardziej realistyczny obraz jej wartości. Jeśli natomiast wycena jest potrzebna dla sprawozdawczości finansowej, może być konieczne zastosowanie metody kosztowej.

Trzecim czynnikiem jest dostępność danych. Wszystkie metody wyceny wymagają pewnego rodzaju danych, ale niektóre z nich mogą wymagać bardziej szczegółowych lub specjalistycznych informacji. Na przykład, metoda dochodowa wymaga szczegółowych prognoz dotyczących przyszłych dochodów i kosztów, podczas gdy metoda kosztowa wymaga informacji na temat kosztów związanych z tworzeniem i utrzymaniem marki.

Decyzję o wyborze metody wyceny zazwyczaj podejmuje ekspert ds. wycen, który jest odpowiedzialny za przeprowadzenie procesu. Ta decyzja jest zazwyczaj podejmowana na początku procesu, po przeprowadzeniu wstępnej analizy marki i zrozumieniu celu wyceny. Oczywiście, ta decyzja powinna być dobrze uzasadniona i zawarta w końcowym raporcie z wyceny.

M.G-L: Kiedy przydaje się wycena znaku towarowego? W naszej kancelarii najczęściej klienci pytają o wycenę wówczas, gdy potrzebne jest ustalenie wysokości opłat licencyjnych, sprzedaż znaku towarowego, wniesienie znaku jako aportu do spółki celowej. Po wycenę sięgamy także w przypadku naruszenia prawa ochronnego do znaku, dokonania jakiegoś rozliczenia z podmiotami powiązanymi (dla uniknięcia problemu cen transferowych), restrukturyzacji – M&A, w celach sprawozdawczych i czy raportowania zarządczego a także w przypadku postępowania likwidacyjnego. Czy są jeszcze inne sytuacje? Czy planowana transakcja wpływa na wycenę znaku? Czy w tych przypadkach możesz wskazać konkretne trudności czy to na co powinnyśmy zwracać uwagę?

M.K: Zdecydowanie, jak właściwie zauważyłaś, są różne sytuacje, w których wycena znaku towarowego może być niezbędna lub przydatna. Są to między innymi sytuacje, które wymieniłaś, a także sytuacja kiedy firma chce pozyskać finansowanie i używa swojej marki jako zabezpieczenia. Wszystko to, co może wpłynąć na wartość firmy a pośrednio marki. Na przykład wyniki finansowe, plany strategiczne czy przewidywane trendy rynkowe, powinny zostać uwzględnione podczas wyceny marki czy też w wycenie przedsiębiorstwa.

Co do planowanej transakcji, zdecydowanie ma ona wpływ na wycenę znaku. Dla przykładu, jeśli znak towarowy jest sprzedawany, potencjalny nabywca może chcieć zrozumieć jego wartość w kontekście przyszłych możliwości zarobkowych. Jeśli jednak znak towarowy jest wniesiony jako aport do spółki, może być ważne zrozumienie, jak znak towarowy pasuje do strategii biznesowej spółki i jakie korzyści może przynieść.

Konkretnie, trudności mogą wynikać z wielu źródeł, na przykład z braku danych, z niejasności dotyczących przyszłego użytkowania marki, czy z oceny ryzyka związanego z marką. Kluczowe jest, aby proces wyceny był przeprowadzany przez doświadczonego eksperta, który zna te trudności, nie tylko ogólne zasady wyceny przedsiębiorstw i potrafi z nimi sobie poradzić.

Podczas procesu wyceny ważne jest również, aby zwracać uwagę na wszelkie szczegółowe informacje dotyczące marki, takie jak jej historia, pozycja rynkowa, poziom rozpoznawalności czy asocjacje, które wzbudza. Te czynniki mogą mieć istotny wpływ na ostateczną wartość marki, jak i inne wartości niematerialne.

wartość godziwa przy wycenie znaku

M.G-L: Przy wycenie dóbr niematerialnych, w tym znaku towarowego, operujemy pojęciem z ustawy o rachunkowości[8]: „wartości godziwej”, które jest definiowane jako kwota, za jaką dany składnik aktywów mógłby zostać wymieniony, a zobowiązanie uregulowane na warunkach transakcji rynkowej, pomiędzy zainteresowanymi i dobrze poinformowanymi, niepowiązanymi ze sobą stronami. Co więcej, prawo ochronne na znak towarowy trwa 10 lat od daty zgłoszenia znaku w Urzędzie Patentowym i może być przedłużana na kolejne okresy. Rejestracja znaku w każdej dodatkowej klasie klasyfikacji nicejskiej podlega dodatkowej opłacie.[9]

Czy mógłbyś objaśnić naszym czytelnikom co determinuje wysokość „wartości godziwej” znaku towarowego? Co bierze się pod uwagę przy wyznaczaniu takiej wartości oraz jaki wpływ na wartość znaku ma jego zakres rejestracji w odpowiednich klasach klasyfikacji nicejskiej? Czy przedłużenie okresu ochrony znaku wpływa na jego wartość przy wycenie?

M.K: Wszystko to co podniosłaś, ma kluczowe znaczenie dla określenia wartości godziwej znaku towarowego. Wartość godziwa to cena, jaką prawdopodobnie zapłaciłby dobrze poinformowany, chętny do zakupu kupujący znaku towarowego od chętnego sprzedawcy w transakcji rynkowej.

Kiedy analizujemy wartość godziwą, bierzemy pod uwagę wiele czynników. Na przykład, jak zauważyłaś, stopień ochrony, jaki zapewnia rejestracja znaku towarowego, jest jednym z kluczowych czynników. Inne czynniki to historia znaku towarowego, jego reputacja, siła na rynku, wykorzystanie w strategiach marketingowych i stopień rozpoznawalności. Wszystko to wpływa na to, jak marka jest postrzegana na rynku i jakie przewidywane ma przyszłe dochody.

Zakres rejestracji znaku w klasach klasyfikacji nicejskiej może znacząco wpłynąć na wartość godziwą. Im szerszy zakres, tym większa możliwość zastosowania znaku towarowego i potencjalnie większa wartość. Jednakże, to zależy również od strategii biznesowej firmy i tego, jak marka jest wykorzystywana a także od innych składników majątkowych.

Co do okresu ochrony znaku, to tak, przedłużenie okresu ochrony może potencjalnie wpłynąć na wartość znaku przy wycenie. Marka, która ma zapewnioną ochronę na dłuższy okres, jest zwykle postrzegana jako bardziej wartościowa, ponieważ daje to jej właścicielowi długoterminową pewność w korzystaniu z praw z niej wynikających. Jednakże, to także zależy od wielu innych czynników, takich jak przewidywana żywotność marki, plany firmy dotyczące jej wykorzystania, a także dynamika rynku, na którym działa.

wycena znaków towarowych organizacji non-profit

M.G-L: Znak towarowy niewątpliwie niesie za sobą szczególną wartość dla przedsiębiorstwa. Właściwe zaprojektowanie i rozwijanie wizerunku przedsiębiorstwa poprzez markę daje mu możliwość zbudowania wyraźnej jak i długotrwałej przewagi konkurencyjnej.

Wiem, że w swojej praktyce zajmujesz się także wyceną znaków towarowych organizacji non-profit.[10] Niewątpliwie takie podmioty jako cel swojej działalności mają obrane szeroko pojęte ruchy społeczne koncentrujące się na ludziach, faunie i florze jak i samej planecie. Ich postępowanie z samego założenia nie jest nakierowane na czerpanie zysku.

Czy mógłbyś opowiedzieć, czy istnieją jakieś różnice pomiędzy przygotowaniem wyceny dla podmiotów komercyjnych a wyceną znaku  organizacji charytatywnych? Jaką metodę wyceny stosuje się przy tego typu podmiotach?

M.K: Wycena znaków towarowych dla organizacji non-profit na pewno ma swoją unikalność i to wymaga rozważenia specyficznych czynników.

Jedna z kluczowych różnic między wyceną marki dla podmiotów komercyjnych a organizacji non-profit polega na tym, że te ostatnie często nie generują bezpośrednich dochodów z marki. Nie ma więc konkretnych danych finansowych, które mogą posłużyć do obliczeń w metodzie dochodowej.

Z tego powodu, najczęściej stosujemy metodę kosztową lub porównawczą. Metoda kosztowa bierze pod uwagę, ile kosztowałoby stworzenie takiej samej marki od zera – uwzględniając wszystko, od kosztów projektowania i rejestracji, po koszty budowania świadomości i reputacji.

Metoda porównawcza polega na szukaniu podobnych organizacji non-profit z podobnymi markami, które zostały niedawno sprzedane lub wycenione. To może być trudne, ponieważ takie dane nie zawsze są dostępne lub nie ma podobnych organizacji do porównania.

Do większych wyzwań przy wycenie marki dla organizacji non-profit należy kwantyfikacja wartości niefinansowych, takich jak wpływ na społeczeństwo, reputacja wśród darczyńców, czy siła marki w mobilizowaniu wolontariuszy. Takie aspekty mogą znacznie zwiększyć wartość marki, ale ich kwantyfikacja może być trudna.

Generalnie, chociaż podejście do wyceny może się różnić, to podstawowa zasada pozostaje taka sama – marka ma wartość, jeżeli pomaga organizacji osiągać jej cele, niezależnie od tego, czy są to cele komercyjne czy społeczne.

przygotowanie wyceny znaku towarowego

M.G-L: Przygotowanie wyceny znaku towarowego jest niewątpliwie złożonym procesem i aby rzetelnie tego dokonać, niezbędna jest specjalistyczna wiedza w tym zakresie jaką Ty i Twoi współpracownicy posiadacie. Czy mógłbyś wskazać ile czasu jest potrzebne do przygotowania takiej analizy oraz jakie czynniki wpływają na długość tego okresu? Czy są nimi wielkość przedsiębiorstwa posługującego się znakiem towarowym i złożoność jego struktury organizacyjnej?

M.K: Rzeczywiście, przygotowanie wyceny znaku towarowego to proces, który wymaga zarówno gruntownej wiedzy, jak i czasu. Czas potrzebny na przygotowanie analizy może się różnić w zależności od wielu czynników, ale zwykle proces ten trwa od kilku tygodni do kilku miesięcy.

Jednym z głównych czynników wpływających na czas potrzebny na przygotowanie wyceny jest skomplikowanie i rozmiar samej firmy. Przykładowo, dla małego, jednofunkcyjnego przedsiębiorstwa proces ten może być szybszy, podczas gdy dla dużych, złożonych organizacji z wieloma markami i działającymi w różnych jurysdykcjach, proces ten może być znacznie dłuższy.

Innym ważnym czynnikiem jest dostępność i jakość danych. Jeśli firma ma dobrze utrzymaną bazę danych związaną z działalnością marki, taką jak dane sprzedażowe, dane na temat reklam i promocji, dane na temat badań rynku i satysfakcji klientów, to proces wyceny może przebiegać szybciej.

Natomiast jeśli takie informacje są trudne do znalezienia, niekompletne lub nieaktualne, to może to wydłużyć proces wyceny. Dlatego istotne jest, aby firmy rozważające wycenę swojego znaku towarowego zrozumiały, jak ważne jest utrzymanie rzetelnej dokumentacji na temat działalności swojej marki.

Zaznaczę jednak, że mimo wymagania czasowego, jest to inwestycja, która przynosi ogromne korzyści, zarówno w kontekście strategii biznesowej, jak i w kontekście wartości rynkowej firmy.

wycena marki rodzinnej to nie tylko “liczenie” wartości marki

M.G-L: Podsumowując naszą rozmowę: z naszego doświadczenia wynika, że bardzo ważne jest, aby wycenę znaku towarowego przeprowadzić przy pomocy doświadczonego eksperta, który posiada wiedzę na temat procesu wyceny oraz rynku, w którym działa marka. Wartość marki zostaje określona z uwzględnieniem różnych czynników takich jak: specyfika branży prowadzonej działalności, pozycja rynkowa firmy posługującej się tym znakiem, struktura prawno – organizacyjna, nakłady i koszty jakie muszą zostać poniesione na odtworzenie wartości znaku, możliwości i ograniczenia w rozwoju. To jest wiedza nie tylko księgowa, ale też biznesowa ….

M.K: Absolutnie zgadzam się z Tobą. Wycena znaku towarowego jest procesem wymagającym nie tylko dogłębnego zrozumienia technik wyceny i specyfiki rynku, na którym działa marka, ale także umiejętności zrozumienia kontekstu biznesowego, w którym ta marka funkcjonuje.

Jest to nie tylko “liczenie” wartości marki, ale również interpretacja tego, jak marka wpływa na ogólną strategię biznesową, jej pozycję na rynku i potencjalny wpływ na przyszłość firmy. Ekspert wyceniający musi uwzględnić wiele różnorodnych czynników, takich jak: specyfika branży, pozycja rynkowa firmy, struktura prawno-organizacyjna, a także koszty związane z odtworzeniem wartości marki.

Tak jak zauważyłaś, jest to również zrozumienie, jakie są możliwości i ograniczenia w rozwoju marki, co może mieć znaczący wpływ na jej docelową wartość. Nie jest to tylko kwestia “księgowości”, ale także strategicznego myślenia biznesowego.

Podkreślam, że wycena marki nie jest jednorazowym zadaniem – warto ją regularnie aktualizować, zwłaszcza w dynamicznie zmieniających się warunkach rynkowych. To pozwala na bieżąco dostosowywać strategię biznesową i podejmować świadome decyzje związane z przyszłością firm (wspierające działalność operacyjną osób prawnych) i ich marek.

 M.G-L: Myślę, że warto w przypadku marki rodzinnej zacząć od sprawdzenia czy znak jest zarejestrowany, czy może uzyskać ochronę w urzędach patentowych. O taką ochronę ubiegamy się w imieniu klientów. Inne problemy marek rodzinnych też są nam dobrze znane, na bieżąco rozwiązujemy je w ramach prowadzonej przez nas obsługi firm rodzinnych. Przygotowujemy także strategię zarządzania całą własnością intelektualną w firmie.

Dziękuję za rozmowę. Mam nadzieję, że nasze kolejne spotkanie poświecimy wycenie przedsiębiorstw czy wycenie zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Photo mediateka LPP https://www.lpp.com/dla-mediow/mediateka
[1] https://gsmonline.pl/artykuly/ranking-marek-best-global-brands-2022
[2] https://www.rankingthebrands.com/The-Brand-Rankings.aspx?rankingID=6.
[3] https://www.statista.com/statistics/264875/brand-value-of-the-25-most-valuable-brands/
[4] https://interbrand.com/best-global-brands/
[5] Wobec tego, że marka BIEDRONKA jest marką dedykowaną na polski rynek ale nienależącą do polskiego podmiotu.
[6] https://www.forbes.pl/rankingi/ranking-top-200-najlepszych-polskich-marek-lista-forbesa/0bwtl6f
[7] https://www.rp.pl/assets/pdf/RP359950527.PDF
[8] Ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. 1994 Nr 121, poz. 591).
[9] https://uprp.gov.pl/pl/przedmioty-ochrony/znaki-towarowe/procedura-krajowa-/oplaty-za-ochrone-przedluzenie
[10] https://rzeczoznawcy.net.pl/uslugi-podstawowe/wycena-znaku-towarowego-marki/

Zaaferowany klient energicznie wszedł do kancelarii. „Tak jak mówiłem” – szybko wyrzucał z siebie słowa – „mamy problem ze znakiem naszej firmy. Proszę sobie wyobrazić, tyle lat korzystamy z tego znaku, że zapomnieliśmy o jego rejestracji. W zasadzie nikt o tym nie pomyślał. Chyba wszyscy zakładaliśmy, że skoro korzystamy z tego znaku, to mamy do niego prawa. A tu taka niemiła niespodzianka.” – zaaferowany kontynuował zajmując miejsce w wygodnym fotelu – „Prawnicy inwestora sprawdzający naszą firmę odkryli, że znak nie jest chroniony… I teraz już wiemy, że bez rejestracji znaku inwestor pewnie wycofa się. Przecież wszyscy nasi klienci i dostawcy kojarzą nas z tym znakiem. Klienci korzystają z produktów, bo wiedzą, że za tym znakiem kryje się jakość. Tym znakiem gwarantujemy konsumentom, że produkt pochodzi od nas i spełnia określone standardy. To zwiększa zaufanie klientów do naszej marki i chroni ich przed oszustwem. Gdy ktoś inny zarejestruje sobie ten znak to … nie wiem co będzie!” – nerwowo pocierał czoło – „Szkoda, że do Was wcześniej nie trafiliśmy. Nie byłoby teraz kłopotu, a tak… co robić?” – zakończył dramatycznie sięgając po czekoladkę na ukojenie nerwów.

Oczywiście na ma wątpliwości, że znak mus być zarejestrowany. Rejestracja znaku towarowego daje właścicielowi prawo do jego wyłącznego użytkowania na terenie kraju, co oznacza, że inni nie mogą go używać bez zgody właściciela. Dzięki temu, przedsiębiorca ma większą ochronę przed konkurencją, która mogłaby wykorzystać jego markę. Rejestracja znaku towarowego zwiększa wartość handlową marki, co jest ważne w przypadku sprzedaży firmy lub pozyskiwania inwestorów – tak jak w przypadku tego klienta. Poza tym, co ważne z naszej perspektywy, rejestracja znaku towarowego ułatwia przedsiębiorcy walkę z podróbkami, ponieważ daje mu podstawę do wszczęcia postępowania sądowego przeciwko osobom naruszającym jego prawa a także zatrzymania na granicy podrabianych towarów opatrzonych znakiem.

Na pierwszy rzut oka sprawa klienta nie wyglądała dobrze: znak był banalny, pospolity, grafika praktycznie „żadna”. W naszej opinii znak nie miał tzw. zdolności odróżniającej, która wymagana jest wg art. 129 (1) prawa własności przemysłowej (czyli „pwp”)[1]. No dobrze, ale przecież jesteśmy po to, aby rozwiązywać te trudniejsze przypadki 😊 Długo rozmawialiśmy z klientem i stopniowo upewnialiśmy się, że jest szansa na rejestrację znaku. Klient też zaczynał nabierać nadziei, że uda się znak ochronić, ale wciąż był zdenerwowany.

„Dlaczego tak ważna jest zdolność odróżniająca znaku towarowego?”

Właśnie to, po co zostały wymyślone znaki towarowe, aby wskazywać pochodzenie towaru czy usługi, identyfikować konkretnego przedsiębiorcę. Zdolność odróżniająca to jest taka właściwość oznaczenia, która pozwala odbiorcy na świadome powtórzenie zakupu oznaczonego nim towaru lub jego uniknięcie, dzięki zidentyfikowaniu towarów jako pochodzących z określonego źródła[2] Właściwość tę Urząd Patentowy bada i jeśli uzna, że znak nie ma zdolności odróżniającej, odmawia udzielenia prawa ochronnego na ten znak.

„Rozumiem, że nie wszystkie oznaczenia mogą być zarejestrowane jako znaki?”

Tak, są to takie oznaczenia, które właśnie nie nadają się do odróżniania w obrocie towarów, dla których zostały zgłoszone, czyli takie, które nie posiadają konkretnej zdolności odróżniającej. Można podać dla przykładu oznaczenie HERBATNIKI TRADYCYJNE zgłoszonedla oznaczania wyrobów cukierniczych trwałych[3], czy oznaczenie SPIRYTUS REKTYFIKOWANY dla oznaczania spirytusu[4], LODY PRAWDZIWIE DOMOWE dla oznaczania m.in. produktów mlecznych, jogurtów mrożonych, lodów spożywczych[5], Calcium C dla oznaczania produktów farmaceutycznych i środków spożywczych zawierających wapno (calcium) i witaminę C[6], “Wdrożenia SA”P dla usług polegających na dokonywaniu wdrożeń oprogramowania SAP[7] ale też oznaczenie DZISIEJSZE dla oznaczania mleka[8] czy MOCNE dla oznaczania papierosów[9];

Urząd odmówi także rejestracji oznaczeń, które:

„Aha, to chyba rozumiem, ale czym wobec tego jest “wtóra zdolność odróżniająca” znaku towarowego, o której mówimy?”

To jest ta sama zdolność odróżniająca znaku, zdolność do odróżniania pochodzenia towarów w obrocie, ale nabyta przez oznaczenie w wyniku jego używania. To zdolność danego oznaczenia do odróżniania w obrocie towarów lub usług pochodzących od konkretnego przedsiębiorcy, która powstaje wskutek używania oznaczenia w obrocie w charakterze znaku towarowego[11] W charakterze znaku, czyli poprzez umieszczanie tego znaku na towarach objętych prawem ochronnym lub ich opakowaniach, oferowanie i wprowadzanie tych towarów do obrotu, ich import lub eksport oraz składowanie w celu oferowania i wprowadzania do obrotu, a także oferowanie lub świadczenie usług pod tym znakiem. Także na umieszczanie znaku na dokumentach związanych z wprowadzaniem towarów do obrotu lub związanych ze świadczeniem usług i oczywiście posługiwanie się znakiem w celu reklamy.

Wtórna zdolność odróżniająca to zdolność takiego oznaczenia, które gdyby nie wcześniejszy fakt używania w obrocie, nie mogłoby zostać zarejestrowane jako znak towarowy. Ma ona znaczenie, gdyż zgodnie z art. 130 pwp, nie można odmówić udzielenia prawa ochronnego, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Jest to fakt, który należy zbadać w kontekście udzielenia ochrony znakowi towarowemu. Gdyby nie wcześniejszy fakt używania tego oznaczenie w obrocie, nie mogłoby ono zostać zarejestrowane jako znak towarowy[12].

„Czy nasz znak nabył wtórną zdolność odróżniającą”

Jeszcze tego nie wiemy. Musimy to zbadać. Nabycie wtórnej zdolności odróżniającej następuje wówczas, gdy znacząca grupa kupujących przyporządkowuje dane oznaczenie określonym towarom, czyli uznaje je za znak wyróżniający te towary na rynku[13] W konsekwencji, w świadomości tych odbiorców tworzy się związek pomiędzy oznaczeniem a określonymi towarami lub usługami pochodzącymi z tego przedsiębiorstwa, pomimo, że początkowo oznaczeniu brakowało charakteru odróżniającego. Znak nie może zatem nabyć wtórnej zdolności odróżniającej, jeżeli nie jest identyfikowany z towarami pochodzącymi z określonego przedsiębiorstwa[14]

Stąd prosty wniosek, że nie każde intensywne używanie oznaczenia będzie prowadziło do powstania wtórnej zdolności odróżniającej.

„Ok. spróbujemy. Co będzie badał Urząd?”

Urząd będzie sprawdzał czy oznaczenie było używane w charakterze znaku towarowego, a zatem czy było stosowane w celu poinformowania o pochodzeniu oznaczonego nim towaru od danego przedsiębiorcy. Używanie oznaczenia w celu nabycia wtórnej zdolności odróżniającej ma bowiem umożliwiać utrwalenie więzi pomiędzy tym oznaczeniem a towarem. Nabycie wtórnej zdolności odróżniającej przez oznaczenie skutkuje tym, że będzie ono identyfikowane przez przeciętnego odbiorcę jako wskazówka pochodzenia.

Urząd chce wiedzieć, czy przeciętny odbiorca będzie w stanie nie tylko odróżnić tak oznaczony towar od towarów oferowanych przez innych przedsiębiorców, ale co najważniejsze będzie w stanie wskazać tego jednego, konkretnego przedsiębiorcę, któremu te towary przypisze[15]

Będzie też badał “rzeczywiste używanie znaku towarowego”. W orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjęto, że do spełnienia tego wymogu konieczne jest, aby w następstwie używania znaku zainteresowany krąg odbiorców faktycznie rozpoznawał towar lub usługę oznaczone wyłącznie znakiem towarowym, o którego rejestrację wniesiono jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa[16].

Ważne jest tez długotrwałe używanie w obrocie oznaczenia w funkcji znaku towarowego, czyli w taki sposób, by odbiorcy (konsumenci) identyfikowali tak oznaczone towary lub usługi jako pochodzące z konkretnego przedsiębiorstwa[17]

„Czy możemy wykazać jak teraz znak jest używany”

Tak, ale dla wykazania wtórnej zdolności ważne, aby przed datą zgłoszenia znaku towarowego oznaczenie uzyskało charakter odróżniającego w następstwie jego używania. Wtórna zdolność odróżniająca musi być oceniana w okresie przed datą zgłoszenia znaku towarowego. Wykazanie, iż znak towarowy nabył zdolność odróżniającą po dacie zgłoszenia, ale przed datą rejestracji, nie może być brane pod uwagę[18].

Oczywiście wykazanie wtórnej zdolności odróżniającej wymaga, aby towar oznaczony znakiem towarowym został wprowadzony na rynek i był dostępny dla konsumentów.[19]

Ocena wtórnej zdolności powinna być dokonywana w odniesieniu do konkretnych towarów oraz z punktu widzenia odbiorcy tych towarów, który jest dobrze poinformowany, należycie uważny i ostrożny[20].

„A jeśli nasz znak jest używany obok innych oznaczeń? Czy to ma wpływ na wtórną zdolność?”

W jednym z orzeczeń[21] Sąd Apelacyjny słusznie stwierdził, że „o ile w odniesieniu do uzyskania przez znak towarowy charakteru odróżniającego w następstwie używania należy stwierdzić, iż fakt rozpoznawania przez właściwy krąg odbiorców towaru lub usługi, jako pochodzącego z określonego przedsiębiorstwa musi wynikać z używania danego znaku w charakterze znaku towarowego, o tyle dla spełnienia tego ostatniego wymogu nie jest bezwzględnie koniecznie, by zgłoszony znak był używany samodzielnie. Tego rodzaju rozpoznanie może nastąpić zarówno w następstwie używania go, jako części zarejestrowanego znaku towarowego lub jako jego elementu, jak i w następstwie używania innego znaku towarowego w połączeniu z zarejestrowanym znakiem towarowym”

„Czyli musimy znaleźć dowody potwierdzające wtórną zdolność odróżniającą takiego oznaczenia jakie nakładamy na towar” „I to przed datą zgłoszenia!” „Jakie to mogą być dowody?”

Możemy posłużyć się listą ze sprawy Windsurfing Chimsee [22]gdzie Trybunał Sprawiedliwości wskazał następujące okoliczności, jakie muszą być spełnione, aby stwierdzić istnienie wtórnej zdolności odróżniającej, tzn.:

Jak podkreślaliśmy, ważne, aby wykazać nabycie wtórej zdolności przed datą zgłoszenia znaku do UPRP. Dlatego dowody, co do których nie można określić dat potwierdzających używanie oznaczenia przed datą zgłoszenia znaku towarowego do Urzędu, nie będą wystarczające, by wykazać, że charakter odróżniający został uzyskany przed tą datą.

Dowodami nabycia przez znak towarowy charakteru odróżniającego w wyniku używania mogą być np. dane zawarte w:

„Czyli, możemy wykorzystać badania udziału w rynku jakie robiliśmy przygotowując spółkę dla inwestora?”

Tak, oczywiście może to być między innymi informacja potwierdzająca, ile procent osób z danej kategorii identyfikuje towary jako pochodzące z konkretnego przedsiębiorstwa ze względu na nałożony na nie zgłoszony znak towarowy. Nie mamy przy tym żadnych wytycznych liczbowych, procentowych. Urząd ocenia każdy przypadek indywidualnie.

„A badania opinii publicznej? Czy coś powinnyśmy o nich wiedzieć?”

Najlepiej byłoby, gdyby badania zostały one przeprowadzone przez niezależne ośrodki badawcze. Badania opinii publicznej powinny zawierać właściwie sformułowane pytania, neutralne. Czyli, trzeba wykluczyć pytania, które mogą sugerować odpowiedź lub też naprowadzać na odpowiedzi oczekiwane przez badającego

Bardzo ważne jest również prawidłowe określenie grupy ankietowanych, tak, aby była ona reprezentatywna dla całego właściwego kręgu odbiorców.

„Czy wydatki na reklamę przydadzą się?” „Od razu poproszę księgową, aby przygotowała zestawienie”

Tak, bardzo pomocne jest też pokazanie danych dotyczących obrotów oraz wydatków poniesionych na reklamę. Ważne, aby to były dane rozumiane jako „nakłady na reklamę w celu promocji znaku”[23]. Informacje muszą odnosić się zarówno do danego oznaczenia, jak i do towarów lub usług, co do których wnosi się o ochronę. Tak, aby można było ustalić, w jaki sposób właściwy krąg odbiorców postrzega tylko i wyłącznie zgłaszany znak. Dane nie powinny obejmować informacji o sprzedaży lub promocji innych znaków towarowych lub znacząco odmiennych wersji danego znaku towarowego, np. znaków graficznych, w przypadku gdy zgłoszenie stanowi znak słowny.

„Czy możemy wykorzystać badania wykonane zagranicą?”

Niestety nie. Skoro zgłoszenia dokonujemy w polskim Urzędzie Patentowym to ochrona będzie służyła w na terytorium Polski. Nabycia wtórnej zdolności odróżniającej w danym państwie nie daje automatycznie uznania tej zdolności w innych krajach.

Wtórna zdolność odróżniająca danego oznaczenia powinna obejmować całe terytorium Polski, gdyż taki zakres terytorialny ma prawo ochronne udzielone przez Urząd na znak towarowy. To tez oznacza, że nie jest wystarczające udowodnienie nabycia wtórnej zdolności jedynie na rynku lokalnym czy regionalnym[24].

Klient wyglądał na zadowolonego. Pożegnał się nami i raźnym krokiem wymaszerował z kancelarii. Wszyscy wiemy, co możemy zrobić. Mamy dość precyzyjne wytyczne w tzw. wspólnym komunikacie EUIPO – dowody w postępowaniu odwoławczym w sprawach dotyczących znaku towarowego: składanie, struktura i przedstawianie dowodów oraz postępowanie z dowodami poufnymi[25]. Więcej na temat dowodów można przeczytać w poprzednim wpisie. Umówiliśmy się, że za kilka dni przejrzymy zgromadzone przez klienta dowody. Przed nami sporo pracy, ale też realna szansa na uratowanie znaku. No cóż, zobaczymy. Cdn już wkrótce …

Photo by Monique Carrati on Unsplash
[1] Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 324 z późn. zm.).
[2] Wyrok SPI z 12.3.2008 r., T-341/06, Compagnie generale de dietetique SAS przeciwko OHIM, Zb. Orz. 2008, s. II-35, pkt 29–30
[3] wyr. WSA w Warszawie z 17.2.2005 r., VI SA/WA 763/04, Legalis
[4] wyr. NSA z 18.6.2008 r., II GSK 185/08, Legalis
[5] wyr. NSA z 4.2.2014 r., II GSK 1708/12, Legalis
[6] wyr. WSA w Warszawie z 20.2.2006 r., VI SA/WA 1730/05 Legalis
[7] wyr. SA w Poznaniu z 20.2.2008 r., I ACa 93/08, niepubl.
[8] wyr. WSA w Warszawie z 31.1.2006 r., VI SA/WA
1965/05, Legalis
[9] wyr. NSA z 26.1.2006 r., II GSK 349/05, Legalis
[10] J. Sieńczyło-Chlabicz, „Wtórna zdolność odróżniająca jako przesłanka warunkująca udzielenie lub odmowę unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy”, Zeszyty Prawnicze 20.4 / 2020, s. 267-294 DOI 10.21697/zp.2020.20.4.14
[11] J. Sieńczyło-Chlabicz, „Wtórna zdolność odróżniająca jako przesłanka warunkująca udzielenie lub odmowę unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy”, Zeszyty Prawnicze 20.4 / 2020, s. 267-294 DOI 10.21697/zp.2020.20.4.14
[12] m.in. K. Szczepanowska-Kozłowska, Bezwzględne przeszkody rejestracji znaku towarowego, [w:] System Prawa Prywatnego, XIVB, Prawo własności przemysłowej, red. R. Skubisz, Warszawa 2017, s. 657
[13] wyrok NSA z dnia 14 lipca 2010 r., II GSK 703/09
[14] wyrok NSA z dnia 8 listopada 2002 r., II SA 76/02
[15] K. Szczepanowska-Kozłowska [w:] System prawa prywatnego, t. 14b, Prawo własności przemysłowej, pod red. R. Skubisza, Warszawa 2017, str. 677
[16] Société des Produits Nestlé SA v. Cadbury UK Ltd, który potwierdził m.in. w sprawie Colloseum Holding AG v. Levi Strauss & Co. (wyr. TS z 18.4.2013 r., C-12/12, Legalis)
[17] wyr. Sądu: z 29.4.2004 r., T-399/02 Eurocermex SA v. Office for Harmonisation in the Internal Market
[18] wyr. TSUE z 19.6.2014 r., sprawy połączone C-217/13 i C-218/13, Oberbank AG (C-217/13), Banco Santander SA (C-218/13), Santander Consumer Bank AG (C-218/13) v. Deutscher Sparkassen- und Giroverband eV
[19] wyr. WSA w Warszawie z 3.12.2009 r., VI SA/WA 1567/09, Legalis
[20] wyr. WSA w Warszawie z 15.2.2007 r., VI SA/WA 2112/06, Legalis; wyr. WSA w Warszawie z 18.11.2008 r., VI SA/WA 1620/08, Legalis;
wyr. WSA w Warszawie z 25.9.2008 r., VI SA/WA 1144/08, Legalis
[21] VI ACa 800/11 za A. Stachera „ Wtórna dystynktywność przestrzennego znaku towarowego występującego wespół z innymi znakami – glosa – VI ACa 800/11” MOP 2014, Nr 9, str. 483 2014
[22] Wyrok TS z 4.5.1999 r. w sprawach połączonych C-108/97 i C-109/97, Zb. Orz. 1999, s. 2779, pkt 47–52.
[23] zob. wyrok ETS z dnia 22 czerwca 2006 r., C-25/05 P Sweet wraper, również wyrok z dnia 14 grudnia 2017 r., T-304/16 Hansen (BET 365
[24] W. Włodarczyk, Zdolność odróżniająca znaku towarowego, Lublin 2001, str. 236
[25] https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/EUIPN/common_communication/cp12/common_communication_cp12_pl.pdf

Kilka dni temu, w połowie marca, pojawił się nowy mural Banksy’ego “Morning is Broken”. Tym razem artysta wykorzystał kawałki zgiętej blachy na zasłony okna, w którym namalował chłopca z kotem. Obraz pojawił się na ścianie 500-letniego domu przeznaczonego do wyburzenia po zabudowę nowego osiedla. Mural przetrwał zaledwie kilka godzin. Operator koparki, która zniszczyła ścianę z muralem nie wiedział, że niszczy obraz Banksy’ego zapewne biorąc je za akt wandalizmu. Banksy zdążył udokumentować swoje dzieło, a także sterty gruzu powstałe po wyburzeniu ściany pokrytej muralem.[1] Wiedział, że dom będzie zrównany z ziemią po przyszłą inwestycję. Czy w ten sposób chciał coś przekazać widzom?

Gdzie kończy się wandalizm a zaczyna sztuka ulicy?

Jak widać „bazgroł” na ścianie wykonany nielegalnie, często nocą, może okazać się bardzo cennym dziełem. Nie ma przy tym znaczenia, że powstaje na cudzej własności bez zgody właściciela. Street art, to rodzaj sztuki tworzonej na ulicach i innych przestrzeniach publicznych. Charakteryzuje się tym, że jest dostępny dla każdego i może być oglądany bezpłatnie. Street art może przybierać różne formy, takie jak graffiti, mural, naklejki, szablony czy instalacje. Powstaje w przestrzeni miejskiej, w miejscach publicznych, stanowiących dla artystów wolną przestrzeń, w której mogą tworzyć swoje dzieła. Dlatego też street art często stanowi swoisty komentarz do otaczającej rzeczywistości, poruszając tematy społeczne, polityczne czy kulturowe.

Sztuka ulicy odgrywa ważną rolę w przestrzeni miejskiej, ponieważ umożliwia artystom wyrażenie swojego przekazu i przyciąga uwagę mieszkańców oraz turystów. Dzieła street art są często związane z historią danego miejsca i stanowią jego nieodłączny element. Ponadto, street art może odmienić wygląd szarej i monotonnej przestrzeni miejskiej, nadając jej charakter i kolor.

Street art odgrywa także rolę w kształtowaniu tożsamości miejskiej, co jest szczególnie ważne w przypadku mniejszych miast, które często starają się wykorzystać graffiti jako sposób na promocję swojego regionu. Dzięki niemu miasta zyskują nową tożsamość i charakter, a mieszkańcy oraz turyści mogą cieszyć się wolnym dostępem do sztuki.

Jednak nie każdy napis czy rysunek pojawiający się na cudzej własności będzie sztuką. Aby zyskać ochronę prawnoautorską, artysta uliczny musi stworzyć dzieło o indywidualnym charakterze, jednostkowe, niepowtarzalne. Mural daje więcej możliwości swobodnej ekspresji pozwalającej na stworzenie utworu, ale w przypadku szablonu – to bardzo dyskusyjne i zależy od tego, jak szablon zostanie wykorzystany, czym wypełniony i czy będzie służyć jako tło do dalszej pracy. Działalności twórczej przeciwstawia się przecież działalność rzemieślniczą, techniczną, gdzie efekty są z góry określone i nie angażują wyobraźni. Owszem wymagają wiedzy i sprawności oraz użycia określonych narzędzi surowców i technologii, ale ich rezultat jest przewidywalny.

Elementy street art chronione prawem autorskim, to prace o charakterze oryginalnym: malowidła, muraliki, grafiki czy instalacje, ale także hasła, logo czy naklejki spełniające cechy utworu. Utwór jest to dobro niematerialne, wytwór wyobraźni twórcy, pewien przekaz intelektualny. Ochrona jest niezależna od przedmiotu materialnego, który umożliwia postrzeganie tego utworu, ale nie warunkuje tej percepcji ponieważ może być utrwalone na różnych nośnikach.

fot. http://www.banksy.co.uk/out.html

Ochrona prawnoautorska jest przyznawana niezależnie od wartości i przeznaczenia utworu, nie ma znaczenia nakład pracy, wysiłek twórczy czy też wysiłek fizyczny. Nie ma tez znaczenia nośnik na jakim utwór został utrwalony: to czy jest nim kartka papieru czy może kawałek cudzej ściany.

Czy istnieje ochrona prawnoautorska street art?

Street art jest chroniony prawem autorskim tak samo jak każda inna forma sztuki. W Polsce ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych („prawo autorskie”)[2] gwarantuje autorom prawo do korzystania z ich utworów, rozpowszechniania oraz do zarabiania na nich, czyli przyznaje artyście autorskie prawa majątkowe (art. 17 prawa autorskiego). Ochrona prawnoautorska obejmuje także autorskie prawa osobiste, takie jak: prawo do autorstwa utworu, prawo oznaczenia utworu swoim nazwiskiem lub pseudonimem albo prawo do udostępniania go anonimowo, prawo nienaruszalności treści i formy utworu oraz jego rzetelnego wykorzystania, a także prawo decydowania o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności i nadzoru nad sposobem korzystania z utworu.

I właśnie, skoro o autorskich prawach osobistych mowa. Banksy – korzystając z autorskiego prawa osobistego – na początku kariery, podjął decyzję o udostępnianiu swoich graffiti oznaczając je pseudonimem. Dzieła Banksy’ego są doceniane zarówno przez krytyków sztuki, jak i przez szeroką publiczność. Poza tym, że tworzy świetne prace, to znany jest z tego, że … nie jest znany, to znaczy nikt nie zna tożsamości tego artysty. Pomimo licznych spekulacji Banksy pozostaje anonimowy. W filmie „Wyjście przez sklep z pamiątkami”[3] Banksy wyjaśnia, że decyzję o pozostaniu anonimowym podjął zdając sobie sprawę z tego, że jego twórczość plasuje się na granicy prawa – prawa właścicieli budynków czy przedmiotów ozdabianych przez graffiti. Jego obrazy powstają na murach, w miejscach, gdzie nikt się ich nie spodziewa. Bez przyzwolenia czy zgody właścicieli ścian, na których maluje. Mur staje się wówczas materialnym nośnikiem utworu, a utwór pozostaje pod ochroną prawa autorskiego bez względu na jakim nośniku zostanie utrwalony. I bez względu na to czyją ten nośnik jest własnością.

Stąd utrwalenie prac Banksy’ego na innym nośniku zdaje się wkraczać w monopol prawnoautorski. Chociaż może niekoniecznie i nie zawsze.

fot. http://www.banksy.co.uk/out.html

Gdyby Banksy stworzył w Polsce mural, to moglibyśmy zastosować art. 33 prawa autorskiego tzw. prawo panoramy. Zgodnie z tym przepisem „wolno rozpowszechniać utwory wystawione na stałe na ogólnie dostępnych drogach, ulicach, placach lub w ogrodach, jednakże nie do tego samego użytku”. Nie do tego samego użytku jakim jest wystawienie identycznych prac w miejscu publicznym. Nie można obrazów kopiować i powielać na innych obiektach, stworzyć takiego samego muralu. To oznacza, że gdyby ktoś chciał zrobić sobie zdjęcie na tle obrazu Banksy’ego, to może je umieszczać w social mediach. Twórca nie może sprzeciwić się, gdy jego prace stanowić miałyby sceny filmowe czy tło zdjęć z graffiti[4].

Prawo panoramy daje tez możliwość komercyjnego korzystania z utworów wystawionych na stałe na ogólnie dostępnych, więc teoretycznie nie byłoby przeszkód w spieniężeniu takiej fotografii, ale nie możemy zapominać o art. 35 prawa autorskiego. Zgodnie z tym przepisem „dozwolony użytek nie może naruszać normalnego korzystania z utworu lub godzić w słuszne interesy twórcy”.

fot. http://www.banksy.co.uk/out.html

O tym, jakie interesy są ważne dla Banksy’ego, informuje działająca w jego imieniu Pest Control Office „Możesz wykorzystywać obrazy Banksy’ego do niekomercyjnej, osobistej rozrywki. Wydrukuj je w kolorze pasującym do twoich zasłon, zrób kartkę dla swojej babci, prześlij jako własną pracę domową, cokolwiek. Ale ani Banksy, ani Pest Control nie udzielają licencji na obrazy artysty osobom trzecim. Nie używaj zdjęć Banksy’ego do celów komercyjnych, w tym do wprowadzania na rynek szeregu towarów lub oszukiwania ludzi, aby myśleli, że coś zostało stworzone lub zatwierdzone przez artystę, gdy tak nie jest (…)”[5]

Sam Banksy w książce „Wojna na ściany” z 2005r. twierdził, że „prawa autorskie są dla frajerów” i nadal na swojej oficjalnej www zachęca „każdego do korzystania i poprawiania mojej sztuki dla własnej rozrywki, ale nie dla zysku lub sprawiania wrażenia, że popieram coś, czego nie robię”[6] precyzując, że nie udziela licencji do użytku komercyjnego. Tylko reprezentująca Banksy’ego Pest Control Office ma pozwolenie na używanie lub licencjonowanie jego grafiki.

Fakt, że Banksy nie ujawnił swojej tożsamości nie oznacza, że utracił prawa autorskie. Nadal, tak jak każdy uliczny twórca, ma prawo m.in.:

fot. http://www.banksy.co.uk/out.html

Czy Banksy bez prawa autorskiego może ochronić swoją twórczość?

Banksy kwestionując ochronę jaką prawo autorskie daje twórcom, traci cenne narzędzie. Aby skorzystać z roszczeń przysługujących autorowi na podstawie prawa autorskiego (zakazania innym wykorzystywania jego prac, czyli, żądania zaniechania naruszania przez naruszycieli; usunięcia skutków naruszenia; naprawienia wyrządzonej szkody czy wydania uzyskanych korzyści) musiałby wykazać, że jest twórcą danego graffiti, a tym samym zapewne ujawnić swoją tożsamość. Gdyby Pest Control Office w polskim sądzie miało bronić prac Banksy’ego, to pierwszy dokumentem, o który poprosiłby sąd byłoby pełnomocnictwo udzielone do reprezentowania tego artysty z jego danymi.

Zatem, pozostając wciąż anonimowym artystą, Banksy za pomocą innych praw niż prawo autorskie, stara się chronić swoją twórczość, m.in. rejestrując prace jako znaki towarowe. Działająca w jego imieniu Pest Control Office od 2019 roku zastrzega na terenie Unii Europejskiej znane graffiti Banksy’ego jako znaki towarowe. I o ile początkowo rejestracje były skuteczne, to sprzeciwili im się sami naruszyciele (!). Firma poligraficzna Full Colour Black, która wykorzystała jedną z jego prac, „Laugh Now”, na produkowanych przez siebie pocztówkach, zgłosiła zarzut rejestracji znaków „w złej wierze”, zaczynając od najbardziej popularnych prac artysty – „Flower Thrower”, stworzonej na ścianie posesji w Jerozolimie w 2005 r. Początkowo EUIPO w całości przychylił się do wniosku o unieważnienie prawa ochronnego i wydał we wrześniu 2020r. decyzję o unieważnieniu tego znaku towarowego[7].

Kolejno w maju i czerwcu 2022 EUIPO unieważnił 5 kolejnych znaków towarowych uznając, iż Banksy działał w złej wierze, tzn. „nie w celu konkurowania w sposób uczciwy, lecz z zamiarem naruszenia, w sposób niezgodny z uczciwymi obyczajami, interesów osób trzecich lub z zamiarem uzyskania (…) wyłącznego prawa w celach innych niż cele związane z funkcjami znaku towarowego, w szczególności (…) z podstawową funkcją wskazywania pochodzenia”[8] Bowiem celem znaku towarowego, jest umożliwienie konsumentom zidentyfikowania pochodzenia handlowego danych towarów lub usług oraz odróżnienie tych towarów lub usług od towarów lub usług innych przedsiębiorstw. Banksy nie używa znaków towarowych w celach komercyjnych: nie sprzedaje żadnych towarów i nie świadczy żadnych usług oznaczonych zgłoszonymi znakami towarowymi, używa ich w charakterze dzieła sztuki. Zdaniem EUiPO, Banksy chciał wykorzystać prawo znaków towarowych w celu zastąpienia nim ochrony wynikającej z prawa autorskiego.

fot. http://www.banksy.co.uk/out.html

Na szczęście dla Banksy’ego, w październiku 2022r., Izba Odwoławcza EUiPO stwierdziła brak złej wiary, przyjmując, iż „utwór może być chroniony w charakterze znaku towarowego niezależnie od tego czy wszedł on do domeny publicznej w świetle prawa autorskiego”. (…) „Banksy ma 5 lat na rozpoczęcie używania znaku”[9].

Banksy podejmuje różne działania w celu zabezpieczenia swoich dzieł, zarówno przed fizycznymi uszkodzeniami, jak i przed kradzieżą lub fałszerstwem, np. często montuje ochronne barierki lub szyby, aby chronić prace przed uszkodzeniami (przykładem jest przemalowanie lub zniszczenie jego murali w Bethlehemie). W jednym z przypadków, kiedy jego mural został skradziony w 2019 roku, Banksy podał informacje o zastosowanym przez siebie sposobie zabezpieczenia muralu w celu zidentyfikowania prawdziwego dzieła od jego podróbki.

Przed wszystkim Banksy udostępnia swoje graffiti i inne instalacje na swoim profilu w mediach społecznościowych, gdzie zyskują one popularność i uznanie, co wpływa na ich ochronę. Twórca wykorzystuje również swoje konto Instagram, aby informować swoich fanów o swoich działaniach i informować ich o próbach fałszerstw lub kradzieży jego dzieł.

Może, więc nie potrzebuje prawa autorskiego?

Kto wygrywa w konflikcie między artystami a właścicielami budynków?

Prace Banksy’ego znajdują się na prywatnych budynkach lub w przestrzeni publicznej, gdzie ich status własności jest niejasny. W zależności od ustawodawstwa danego państwa, różny może być poziom ochrony ulicznych dzieł.

Właściciele nieruchomości mają prawo decydować o ich wyglądzie i usuwać z nich graffiti, które uważają za nieodpowiednie lub niezgodne z ich wizją estetyczną, chcąc zachować kontrolę nad wyglądem swoich nieruchomości. W wielu przypadkach street art jest przez nich uważany za wandalizm. Jednakże, czasami okazuje się, że uliczna twórczość jest nie tylko cennym elementem przestrzeni miejskiej, ale stanowi także ważny element kultury i sztuki. Niektóre z tych dzieł są wyjątkowo popularne i przyciągają tłumy turystów, jak właśnie dzieła Banksy’ego. Z drugiej strony artyści uliczni uważają swoje dzieła za sztukę, którą tworzą dla społeczności i jako sposób wyrażenia swojego przekazu artystycznego. Uważają, że usuwanie ich dzieł z budynków jest naruszeniem ich praw jako twórców, a w niektórych przypadkach może stanowić naruszenie praw autorskich.

Kto zatem ma prawo decydować o wyglądzie ściany? Jakie uprawnienia mają właściciele w zakresie usuwania street art z ich budynków? Czy niszczenie takiej twórczości jest legalne?

W USA obowiązuje ustawa Visual Artistis Rightss Act (VARA) dająca artyście prawo integralności utworu i ochrony przed zniszczeniem[10]. Prawa te przysługują nawet wtedy, gdy inna osoba jest właścicielem nośnika. Znana jest sprawa 5Pointz, w której zasądzono odszkodowanie w wysokości prawie 7 milionów dolarów po tym, jak sąd stwierdził, że 45 dzieł sztuki artystów ulicznych ma uznaną rangę. Co ciekawe, uznanie rangi przejawiło się w tym, że artyści byli zapraszani na wykłady, prelekcje, obecni byli w mediach społecznościowych, a także, że ich pracę odwiedzali turyści.[11]

W niektórych krajach, takich jak Polska, samodzielne usuwanie street art z własnej nieruchomości jest dozwolone, ale prawo twórcy musi być respektowane. Zgodnie z art.  32 prawa autorskiego, “właściciel egzemplarza utworu plastycznego może go wystawiać publicznie, jeżeli nie łączy się z tym osiąganie korzyści majątkowych“. Czyli, nie byłoby zgodne z polskim prawem autorskim np. pobieranie opłat za oglądanie obrazów Banksy’ego czy tantiem za produkcję koszulek z kopiami utworów. Co ciekawe, zgodnie z tym przepisem, w przypadku “podjęcia decyzji o zniszczeniu oryginalnego egzemplarza utworu plastycznego znajdującego się w miejscu publicznie dostępnym, właściciel jest obowiązany złożyć twórcy utworu lub jego bliskim ofertę sprzedaży, jeżeli porozumienie się z nim, celem złożenia oferty, jest możliwe. Górną granicę ceny określa wartość materiałów. Jeżeli sprzedaż nie jest możliwa, właściciel jest obowiązany umożliwić twórcy sporządzenie kopii bądź – zależnie od rodzaju utworu – stosownej dokumentacji zanim rozpocznie niszczenie.”

fot. http://www.banksy.co.uk/out.html

W przypadku Banksy’ego, ze względu na jego popularność, powszechne jest wycinanie fragmentów tynku wraz z szablonami i sprzedaży ich na aukcjach. To naturalnie rodzi spór. Istnieje wiele przykładów konfliktów między street artystami a właścicielami budynków, kiedy to artyści umieszczali swoje prace bez zgody właścicieli lub właściciele pozbywali się obrazów. Warto wspomnieć o dwóch przykładach związanych z twórczością Banksy’ego:

Czy jest możliwy kompromis między stronami?

Jednym z rozwiązań konfliktu interesów między ulicznymi twórcami a właścicielami budynków, jest wprowadzenie polityki, która umożliwiłaby artystom legalne umieszczanie swoich graffiti na wyznaczonych miejscach. Przykładem miasta, które wprowadziło taką zasadę, jest Filadelfia w Stanach Zjednoczonych, gdzie istnieje program “Mural Arts Program” wspierający artystów ulicznych i umożliwiający im legalne malowanie budynków[12]. Także w Berlinie istnieją miejsca, gdzie artyści mogą wykonywać swoje prace, takie jak East Side Gallery czy Haus Schwarzenberg.

São Paulo w Brazylii kiedyś borykało się z dużą ilością nielegalnego graffiti, ale teraz stało się jednym z najważniejszych centrów street art na świecie. Władze miasta wprowadziły program “Cidade Linda” (“Piękne Miasto”), który miał na celu transformację zaniedbanych obszarów poprzez malowanie murali na budynkach[13]. W Melbourne, w Australii, władze miasta wprowadziły wiele projektów mających na celu zachęcanie artystów do umieszczania swoich prac, na przykład na “Melbourne City Laneways” i “Street Art Melbourne”[14].

fot. http://www.banksy.co.uk/out.html

Aby umożliwić artystom wykonywanie swojej pracy, a właścicielom ochronę ich praw, należy wprowadzić rozwiązania, które będą wyrównywać interesy obu stron. Poza legalnymi miejscami do tworzenia street art warto wprowadzić umowy, które będą regulować zasady umieszczania prac na budynkach, określać prawa autorskie i opłaty za umieszczenie dzieła. Programy edukacyjne dla właścicieli nieruchomości powinny informować o wartościach i znaczeniu sztuki ulicznej oraz o sposobach legalnego umieszczenia prac na posesjach.

Istnienie podobnych rozwiązań pozwoliłoby na zachowanie tego elementu przestrzeni miejskiej, jednocześnie zapewniając artystom ochronę ich praw, a właścicielom nieruchomości ochronę ich własności … ponieważ, prawo autorskie nie jest dla frajerów. Z jednej strony, to narzędzie dla twórców bez względu jakich środków wyrazu używają, z drugiej – zbiór reguł pozwalających innym korzystać z twórczości nie pozbawiając twórców kontroli nad ich dorobkiem.

Zatem, teraz czekamy na to gdzie w Warszawie Banksy pojawi się ze swoją sztuką 😉

fot. Instagram @banksy, fot. http://www.banksy.co.uk/out.html
[1]https://www.well.pl/art_culture/142/najnowszy_mural_banksy_ego_przetrwal_zaledwie_kilkanascie_godzin_kto_zniszczyl_prace_artysty,11461.html [dostęp 7.04.2023]
[2] Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2509).
[3] https://www.youtube.com/watch?v=HeqRXKCAXRg [dostęp 7.04.2023]
[4] K.Grzybczyk „Ikony popkultury a prawo własności intelektualnej. Jak znani i sławni chronią swoje prawa”, Wolters Kluwer, 2018r
[5] https://pestcontroloffice.com/use.asp [dostęp 7.04.2023]
[6] http://www.banksy.co.uk/licensing.html [dostęp 7.04.2023]
[7] decyzja z 14.09.2020 r., nr 33 843 C
[8] wyrok TSUE z 12.09.2019 w sprawie C-104/18 P, Koton przeciwko EUIPO, pkt 46
[9] decyzja z 25 października 2022r. w/s R1246/2021-5 Pest Control Office Ltd vs Full Colour Black Ltd.
[10] https://www.olshanlaw.com/f-when-art-meets-building.html [dostęp 7.04.2023]
[11] K.Grzybczyk „Ikony popkultury a prawo własności intelektualnej. Jak znani i sławni chronią swoje prawa”, Wolters Kluwer, 2018r
[12] https://www.muralarts.org/ [dostęp 7.04.2023]
[13] https://falauniversidades.com.br/grafite-cidade-linda/ [dostęp 7.04.2023]
[14] https://whatson.melbourne.vic.gov.au/things-to-do/attractions-and-sights/laneways-arcades [dostęp 7.04.2023]

Sharenting to termin pochodzący od połączenia słów “share” (udostępniać) i “parenting” (rodzicielstwo). Oznacza publikowanie w mediach społecznościowych (portalach społecznościowych, blogach, forach dyskusyjnych) zdjęć i informacji na temat dzieci przez ich rodziców lub opiekunów. Oversharenting to zjawisko, które polega na nadmiernym dzieleniu się informacjami o dzieciach w sieci. Troll parenting to pokazywanie w Internecie treści, które kompromitują dzieci, ośmieszają je pokazując momenty wstydliwe dla dzieci, upokarzające, trudne sytuacje z prześmiewczym komentarzem[1]. Czy pozostawienie tzw. „śladu cyfrowego” dziecka w sieci w postaci publikacji zdjęć i filmów, bez konsultacji z dzieckiem, zawsze jest legalne? Jakie roszczenia mają dzieci wobec nadaktywnych i bezrefleksyjnych rodziców?

„Pseudozabawne zdjęcia lub filmy przedstawiają płaczące, bezradne, przestraszone dzieci, bądź przebrane dla żartu w dziwaczne kostiumy”[2], czasami nagie podczas kąpieli, na plaży, czy w trakcie czynności higienicznych, są dostępne praktycznie dla każdego. Podczas zbierania materiałów do tego wpisu, bez trudu znalazłam na Facebooku grupę zachwyconych swoimi pociechami rodziców, prezentujących zdjęcia z wizerunkami maluszków w różnych życiowych sytuacjach. Nawet tych intymnych. Czy ma znaczenie niewinny komentarz „zaworek mu puścił” pod zdjęciem przedstawiającym zabrudzone fekaliami dziecko? Albo „tym razem Marcinek posadził” pod zdjęciem chłopczyka na nocniku?

Naiwne jest założenie, że umieszczenie zdjęcia czy filmu w tzw. prywatnej grupie jest bezpieczne. Łatwo je skopiować i „puścić” dalej. Poza tym, małe bobasy dorastają. Nadmiernie eksponowane w Internecie, z czasem mogą czuć się pozbawione prywatności, zagrożone, osamotnione i wykorzystane. Łatwo stają się celem dla cyberprzemocy i stalkingu, ponieważ publikacji w sieci często towarzyszy podpis czy komentarz ujawniający nie tylko datę wykonania zdjęcia, ale także dane dziecka: imię i nazwisko, wiek, datę urodzin. Zwłaszcza nastolatkowie spotykają się z obraźliwymi komentarzami pod ich zdjęciem lub wręcz hejtem czy przemocą.

Cyfrowy ślad i jego skutki

Z badań przytoczonych m.in. przez A.Borkowską i M.Witkowską[3] wynika, że „23% dzieci zaczyna cyfrowe życie, zanim fizycznie przyjdzie na świat” ponieważ ich rodzice zamieszczają w Internecie zdjęcia USG dokumentując przebieg ciąży. Średnia wieku „cyfrowych narodzin” dziecka wynosi 6 miesięcy. Aż 81% dzieci poniżej 2 roku życia z Unii Europejskiej, USA, Australii, Nowej Zelandii i Japonii ma cyfrowy ślad w postaci zdjęć opublikowanych w Internecie przez rodziców, a 5% z nich posiada swój profil społecznościowy (!). Polscy rodzice nie odbiegają od tych statystyk, skoro fotografiami dzieci dzieli się około 40% rodziców, „wrzucając” co roku średnio 72 zdjęcia i 24 filmy. Prawie połowa tych rodziców udostępnia je większym grupom znajomych liczącym nawet do 200 osób.[4]

Tymczasem, nawet wykasowanie zdjęcia z profilu w 100% nie zapobiega rozprzestrzenieniu się materiału w sieci. Praktycznie każdy może je wcześniej pobrać, udostępnić czy wykorzystać np. do tworzenia memów. Jak podają A. Borkowska i M Witkowska połowa materiałów gromadzonych przez pedofilów pochodzi z portali społecznościowych[5].

Szczególnie wyrafinowanym przestępstwem jest tzw. baby role play – „cyfrowy kidnaping”, w którym skradziony wizerunek dziecka służy do realizacji różnych fantazji, w tym seksualnych lub przemocowych przez nieznane osoby. „Dziecku nadawane jest nowe imię, a na jego profilu dołączany jest opis jego aktywności, tego, co lubi, a czego nie. Osoba udostępniająca wizerunek dziecka może wcielać się w różne role, np. rodzica dziecka. Inni użytkownicy mogą zamieszczać posty i komentarze budując, na ogół seksualną, narrację wokół neutralnej początkowo fotografii.” „Tylko na Instagramie w 2015 roku było ponad 55 tysięcy zdjęć otagowanych znacznikami #babyrp, #adoptionrp, #orphanrp ułatwiającymi użytkownikom odszukanie zdjęć służących do „baby role play”.[6]

Cyberprzemoc to internetowy hejt i agresja, które mogą wpłynąć na samoocenę dziecka. Nagość i komentarze pod zdjęciami, często narażają nastolatka na drwiny i ostracyzm ze strony jego rówieśników. To przed wszystkim pozbawienie dziecka prawa do budowania własnej narracji o sobie, odebranie prawa do zadecydowania o tym, aby nigdy nie ujawniać żadnych szczegółów ze swego życia. Cyfrowy ślad pozostaje w sieci na długo, „dziecko na zawsze może zostać maluchem w pieluchach lub na nocniku, z buzią ubrudzoną zupą, choć niekoniecznie pasuje to do obrazu, jaki chciałoby mieć w Internecie jako dorosła osoba”[7].

Co na to prawo?

W Polsce, podobnie jak w innych krajach, praktyka sharentingu, oversharingu czy troll parentingu nie jest uregulowana w sposób jednoznaczny przez prawo. Jednakże, istnieją pewne ramy prawne, które należy wziąć pod uwagę. Są to przepisy dotyczące:

Termin “dobra osobiste” jest pojęciem ustawowym, które występuje w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej[8] (dalej „Konstytucja RP”), choć nie zostało w niej zdefiniowane. Artykuł 47 Konstytucji RP wymienia poszczególne dobra osobiste (ochrona życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz prawo do decydowania o swoim życiu osobistym). Natomiast cywilistyczna ochrona dób osobistych przysługuje na gruncie art. 23 Kodeksu cywilnego[9] (dalej „k.c.”). Do najważniejszych dóbr osobistych, które wymienia k.c. należy m.in. zdrowie, wolność, cześć, nazwisko, wizerunek. Katalog dóbr osobistych ma charakter otwarty, możliwe jest wyodrębnienie się nowych dóbr osobistych wraz ze zmianą postaw społecznych i akceptacją innych wartości, w ten sposób zostało uznane dobro osobiste w postaci prywatności[10].

[prywatność]

Według najbardziej znanej definicji prawo do prywatności to “prawo do bycia pozostawionym w spokoju” (right to be let alone)[11]. Sfera prywatności obejmuje sfery życia rodzinnego i osobistego, a jej naruszeniem jest upublicznienie informacji dotyczących tych aspektów. Zwłaszcza sfera życia intymnego stanowi bardzo sensytywny element prywatności.

Zgodnie z postanowieniami Konwencji o prawach dziecka z 1989 r.,[12] dzieci mają prawo do prywatności i ochrony przed nieuprawnionym ujawnieniem informacji o nich. Co więcej, rodzice i opiekunowie są zobowiązani do szanowania prawa dziecka do prywatności i chronienia go przed szkodliwymi skutkami wynikającymi z publikacji informacji o nim.

[cześć, dobre imię]

Natomiast ochronę czci i dobrego imienia, poza wskazaniem ich w treści art. 23 k.c. i art. 47 Konstytucji RP statuuje art. 12 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka[13] i art. 10 ust. 2 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności[14]. Rozwinięcie ochrony tych pojęć można znaleźć w licznym orzecznictwie Sądu Najwyższego, w którym przyjmuje się, że naruszeniem czci może być zniesławiająca wypowiedź dotycząca np. życia rodzinnego.[15] Wydaje się, że w przypadku troll parentingu prześmiewcze komentarze pod zdjęciami czy filmami mogą być ocenione przez sąd w ten sposób.

Cześć człowieka to godność osobista, stanowiąca wyobrażenie o własnej wartości, z czym łączy się oczekiwanie szacunku ze strony innych ludzi. To także zasłużone dobre imię, dobra sława, opinia, jaką mają inni ludzie o wartości danego człowieka, jego obraz w oczach osób trzecich. Naruszenie dobrego imienia (zniesławienie) może polegać na przypisaniu cech lub właściwości, które mogą dziecko poniżyć w opinii publicznej lub, z czasem, narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności. Oczywiście, sąd w każdym przypadku będzie oceniał, czy zachowanie rodzica, biorąc pod uwagę przeciętne reakcje ludzkie, mogło obiektywnie stać się podstawą do negatywnych odczuć po stronie pokrzywdzonego.[16]

[wizerunek]

Zgodnie art. 81 prawa autorskiego[17] rozpowszechnianie wizerunku wymaga zezwolenia osoby na nim przedstawionej. Stosując art. 83 prawa autorskiego możemy przyjąć, że dziecko którego wizerunek został zagrożony cudzym działaniem, może żądać zaprzestania tego działania, a w przypadku naruszenia prawa do wizerunku może także żądać, aby osoba, która dopuściła się naruszenia (w przypadku sharentingu, oversharingu czy troll parentingu – rodzic, opiekun publikujący treści), usunęła skutki naruszenia, np. złożyła publiczne oświadczenie o odpowiedniej treści i formie.

Jeżeli wg sądu naruszenie było zawinione, sąd może przyznać poszkodowanemu odpowiednią sumę pieniężną tytułem zadośćuczynienia za doznaną krzywdę lub zobowiązać naruszyciela, aby uiścił odpowiednią sumę pieniężną na wskazany przez twórcę cel społeczny.

[obowiązki rodzicielskie]

Rodzice i dzieci są obowiązani do wzajemnego szacunku i wspierania się. To obowiązek wynikający z art.87 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego („k.r.o”)[18] Zakres i zasady wykonywania władzy rodzicielskiej reguluje art.95 k.r.o. Istotne w tym przepisie są dwa paragrafy: § 1, w którym podkreśla się, że rodzice mają obowiązek do wychowania dziecka, z poszanowaniem jego godności i praw. Natomiast z § 3 tego przepisu wynika, że władza rodzicielska powinna być wykonywana tak, jak tego wymaga dobro dziecka i interes społeczny.

Zatem, w skrajnych przypadkach, możliwe jest na podstawie art. 111 k.r.o. pozbawienie rodziców władzy rodzicielskiej „jeżeli rodzice nadużywają władzy rodzicielskiej lub w sposób rażący zaniedbują swe obowiązki względem dziecka”.

Jakie roszczenia przysługują dzieciom?

Nie można wykluczyć sytuacji, gdy po dojściu do pełnoletności dziecko będzie chciało pozwać swoich rodziców o odszkodowanie lub zadośćuczynienie za naruszenie jego dóbr osobistych spowodowane bezrefleksyjnymi publikacjami w Internecie. Co bardzo ważne, nie ma znaczenia, że zdjęcie czy film były opublikowane w czasie, gdy dziecko podlegało władzy rodzicielskiej, czyli wtedy, gdy w jego imieniu rodzice mogli sami sobie „udzielać zgody” na korzystanie z wizerunku dziecka. Zgodnie z treścią art. 121 k.c. bieg przedawnienia roszczeń nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu co do roszczeń, które przysługują dzieciom przeciwko rodzicom przez czas trwania władzy rodzicielskiej. Oznacza to, że okres przedawnienia zaczyna się dopiero po ustaniu władzy rodzicielskiej. Zgodnie z art. 442(1) § 4 k.c. przedawnienie roszczeń osoby małoletniej o naprawienie szkody na osobie nie może skończyć się wcześniej niż z upływem lat dwóch od uzyskania przez nią pełnoletności.

Jeśli więc rodzic dopuścił się czynu niedozwolonego w stosunku do małoletniego dziecka i wyrządził mu krzywdę lub szkodę, dziecko po dojściu do pełnoletności będzie mogło skierować sprawę do sądu przeciwko rodzicowi czy obojgu rodzicom. Będzie miało cały wachlarz możliwych roszczeń.

[środki ochrony prawnej w przypadku naruszenia dóbr osobistych]

Zgodnie z art. 24 § k.c. ten, czyje dobro osobiste zostaje zagrożone cudzym działaniem, może żądać zaniechania tego działania, chyba że nie jest ono bezprawne. Natomiast w razie dokonanego naruszenia może on także żądać:

Jeżeli wskutek naruszenia dobra osobistego została wyrządzona szkoda majątkowa, poszkodowany może żądać jej naprawienia na zasadach ogólnych.

Art. 448 k.c. przewiduje, iż w razie naruszenia dobra osobistego sąd może przyznać temu, czyje dobro osobiste zostało naruszone, odpowiednią sumę tytułem zadośćuczynienia pieniężnego za doznaną krzywdę lub na jego żądanie zasądzić odpowiednią sumę pieniężną na wskazany przez niego cel społeczny, niezależnie od innych środków potrzebnych do usunięcia skutków naruszenia. Zgodnie z art. 444 k.c. w razie uszkodzenia ciała lub wywołania rozstroju zdrowia, naprawienie szkody obejmuje wszelkie wynikłe z tego powodu koszty, natomiast jeżeli poszkodowany utracił całkowicie lub częściowo zdolność do pracy zarobkowej albo jeżeli zwiększyły się jego potrzeby lub zmniejszyły widoki powodzenia na przyszłość, może on żądać od zobowiązanego do naprawienia szkody odpowiedniej renty.

Ochrona dóbr osobistych, jako praw podmiotowych bezwzględnych, jest co do zasady obiektywna, tj. niezależna od winy. Nie ma zatem znaczenia, czy rodzic działał umyślnie czy nie, z rozeznaniem i świadomością czy bez nich.[19] Co ważne, zgodnie z art. 422 k.c. za szkodę odpowiedzialny jest nie tylko ten, kto ją bezpośrednio wyrządził, lecz także ten, kto inną osobę do wyrządzenia szkody nakłonił albo był jej pomocny, jak również ten, kto świadomie skorzystał z wyrządzonej drugiemu szkody.

To zaś oznacza, że dziecko ma do dyspozycji następujące roszczenia:

[roszczenie o zakazanie]

Z roszczeniem tym dziecko mogłoby wystąpić, gdy rodzice uporczywie stosują sharenting, oversharing czy troll parenting. Na podstawie art. 109 – 111 k.r.o. sąd może m.in. poddać wykonywanie władzy rodzicielskiej stałemu nadzorowi kuratora sądowego, określić, jakie czynności nie mogą być przez rodziców dokonywane bez zezwolenia sądu, zawiesić bądź pozbawić rodziców władzy rodzicielskiej. Najczęściej w tych sytuacjach dziecko jest reprezentowane przez kuratora (art. 99 k.r.o.). Powód musi wskazać konkretne działania zagrażające dobru dziecka, co do których wnosi o nakazanie przez sąd zaniechania[20].

W przypadku uznania roszczenia o zaniechanie działań naruszających dobra osobiste, sąd nie może ograniczać się do ogólnikowego zakazu naruszania dóbr osobistych, ale powinien określić ściśle i precyzyjnie, od jakich czynności wstrzymać ma się osoba naruszająca dobra osobiste[21], np. zakazać jej dalszej publikacji wizerunku dziecka w social mediach.

[roszczenie o zasądzenie zadośćuczynienia]

Suma pieniężna przyznana tytułem zadośćuczynienia w razie naruszenia dobra osobistego ma stanowić przybliżony ekwiwalent poniesionej szkody niemajątkowej. Powinna wynagrodzić poszkodowanemu doznane przez niego cierpienia fizyczne i psychiczne i ułatwić przezwyciężanie ujemnych przeżyć.[22]

Przy ustalaniu „odpowiedniej sumy tytułem zadośćuczynienia pieniężnego za doznaną krzywdę” należy uwzględniać – według orzecznictwa – „rodzaj dobra, które zostało naruszone oraz charakter, stopień nasilenia i czas trwania doznawania przez osobę, której dobro zostało naruszone, ujemnych przeżyć psychicznych spowodowanych naruszeniem (krzywda). Dla oceny tej nie jest też bez znaczenia stopień winy osoby naruszającej dobra osobiste, cel który zamierzała ona osiągnąć podejmując działanie naruszające te dobra i korzyść majątkowa, jaką w związku z tym działaniem, uzyskała lub spodziewała się uzyskać”[23].

Wysokość zadośćuczynienia jest uwarunkowana intensywnością cierpień i czasem ich trwania[24] i powinna być dla sprawcy szkody adekwatną sankcją do popełnionego czynu i spowodowanej krzywdy. Przy ustalaniu wysokości zadośćuczynienia ważne jest, aby miało ono odczuwalną wartość dla poszkodowanego, przynosiło mu satysfakcję, a nie miało charakteru symbolicznego.[25]

[roszczenie o zapłatę odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny]

Wysokość kwoty zasądzanej na wskazany cel społeczny ustalana jest w oparciu o takie same kryteria, jak wysokość zadośćuczynienia.

Cel społeczny na jaki ma być przeznaczona odpowiednia suma pieniężna definiuje się jako cel, którego realizacja leży w interesie publicznym i może to być m.in. pomoc określonym grupom społecznym (samotnym matkom, bezrobotnym), działalność edukacyjna czy wychowawczą.[26] Pokrzywdzony ma prawo wskazania celu, którego realizacja (czy pomoc w realizacji) będzie zgodna z jego najszerzej rozumianym światopoglądem i tym samym najpełniej skompensuje wyrządzoną mu krzywdę[27].

[roszczenie o zapłatę odszkodowania]

W przypadku, gdy wskutek naruszenia dobra osobistego została wyrządzona szkoda majątkowa możliwe jest żądanie odszkodowania.[28] Osoba, która poniosła szkodę wskutek naruszenia jej dóbr osobistych musi wykazać istnienie szkody, jej wysokość, a także, zawinione działanie sprawcy oraz normalny związek przyczynowy między tym działaniem a szkodą, zgodnie z treścią art. 415 k.c. i nast.

Ta sytuacja może mieć miejsce, jeżeli wskutek naruszenia dobra osobistego młodego dorosłego doszło do wyrządzenia mu szkody materialnej np. jest trwale niezdolny do wykonywania pracy albo zachodzi konieczność poniesienia kosztów specjalistycznego leczenia, lekarstw, dodatkowych konsultacji fachowych. Z podobną sytuacją mieliśmy do czynienia w przypadku jednego z naszych klientów, który miał zapewnione źródło dochodu, a utracił je praktycznie z dnia na dzień, nie ze względu na brak kompetencji czy naruszenia obowiązków wynikających z umów lecz wyłącznie ze względu ośmieszające treści publikowane przez rodziców.

[roszczenie o opublikowanie oświadczenia]

„Żądanie przeprosin, o którym mowa w art. 24 § 1 k.c. służyć ma usunięciu skutków naruszenia dobra osobistego, a więc realizować zasadniczo cel informacyjny (usunięcie skutków naruszenia w świadomości jego potencjalnych świadków) lub kompensacyjny (uzyskanie moralnego zadośćuczynienia za doznaną krzywdę) (…) Złożenie przeprosin w formule ostentacyjnie nieczytelnej, graficznie przerysowanej, czy prowokującej prześmiewcze komentarze, nie może być w tych warunkach uznane za realizujące kompensacyjny cel wymienionego świadczenia.”[29] Dlatego na żądanie powoda sąd określa w jaki sposób oświadczenie powinno być opublikowane.

Zgodnie z polskim prawem, dzieci mają prawo do świadczeń rodzicielskich, które obejmują między innymi utrzymanie, opiekę i wychowanie. Jednakże, dzieci nie mają prawa do żądania od rodziców spełnienia swoich emocjonalnych potrzeb. Tymczasem sharenting, oversharenting, troll parenting wyrządzają najdotkliwszy uszczerbek właśnie w sferze emocjonalnej. Zapewne, nie ma nic złego w publikowaniu zdjęć w social mediach, jeśli towarzyszy temu refleksja. O ile jednak dorośli sami ponoszą konsekwencję własnych decyzji, o tyle w przypadku dziecka, jest ono bezbronne w czasie pozostawania pod władzą rodzicielską. Najczęściej, aż do uzyskania pełnoletności. W skrajnych przypadkach, wcześniejsze pozbawienie władzy rodzicielskiej lub jej ograniczenie, daje szanse dziecku na zatrzymanie destrukcyjnej dla jego życia praktyki sharentingu, oversharingu czy troll parentingu. W każdym zaś przypadku, z chwilą osiągnięcia pełnoletności, młody dorosły może pozywać rodziców – niestety nie mając szans na zupełne wymazanie skutków bezrefleksyjnych i szkodliwych ich działań w sieci.

Photo by Lydia Winters on Unsplash
[1] B. Chrostowska „Sharenting – skala i wielowymiarowość zjawiska (nierozważnego) ujawniania przez rodziców informacji o dzieciach w mediach społecznościowych”, Problemy wczesnej edukacji, 4 (43) 2018, s. 58-68, [https://czasopisma.bg.ug.edu.pl/index.php/pwe/issue/view/204/PWE%204%2843%29, dostęp 30.03.2023].
[2] A. Borkowska, M. Witkowska „Sharenting i wizerunek dziecka w sieci. Poradnik dla rodziców.” NASK Państwowy Instytut Badawczy, Warszawa 2020
[3] ibidem
[4] z badań Digital Birth: Welcome to the Online World (Business Wire, 2010) za A. Borkowska, M. Witkowska „Sharenting (…)”
[5] A. Borkowska, M. Witkowska „Sharenting (…)”
[6] A. Borkowska, M.Witkowska „Sharenting (…)”
[7] z badań Digital Birth: Welcome to the Online World (Business Wire, 2010) za A. Borkowska, M.Witkowska „Sharenting (…)”
[8] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.)
[9] ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1025 z późn. zm.)
[10] tak Sąd Najwyższy w wyroku z 6.4.2004 r., I CK 484/03, OSNC 2005, Nr 4, poz. 69
[11] tak K. Motyka, Prawo do prywatności, s. 147
[12] zwłaszcza art. 16 Konwencji o prawach dziecka przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 z późn. zm.).
[13] https://www.unic.un.org.pl/dokumenty/deklaracja.php [dostęp 31.03.2021]
[14] Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 z późn. zm.).
[15] m.in. w wyroku z 29.10.1971 r., II CR 455/71, OSNCP 1972, Nr 4, poz. 77 z glosą E. Radmoskiej, PiP 1973, Nr 6, s. 167 i n
[16] wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 7 września 2018 r. sygn. I ACa 1684/17.
[17] ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2509).
[18] ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1359 z późn. zm.).
[19] wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2018 r. sygn. I ACa 830/17.
[20] Komentarz do art. 24 [w:] Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz do art. 1–352, red. prof. dr hab. Maciej Gutowski, 2018, Legalis.
[21] ibidem
[22] wyrok Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 23 sierpnia 2018 r. sygn. I ACa 380/17.
[23] tak wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 28.3.2012 r., sygn. akt I ACa 162/12, Legalis.
[24] zob. wyrok Sądu Najwyższego z 29 września 2004 r., II CK 531/03, Legalis.
[25] wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r. V ACa 502/17.
[26] ibidem
[27] Komentarz do art. 24 [w:] Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz do art. 1–352, red. prof. dr hab. Maciej Gutowski, 2018, Legalis oraz przywołane tam poglądy doktryny: A. Olejniczak, w: Kidyba, Komentarz KC, t. III, cz. 1, 2014, s. 593; M. Safjan, w: Pietrzykowski, Komentarz KC, t. I, 2018, s. 1593; P. Sobolewski, w: Osajda, Komentarz KC, t. IIIA, 2018, s. 885; A. Śmieja, w: System PrPryw, t. 6, 2018, s. 770.
[28] wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 5 grudnia 2018 r. sygn. V ACa 863/17.
[29] wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 18 stycznia 2019 r. sygn. I ACa 741/18.

W filmie Stevena Spielberga „Raport mniejszości” akcja dzieje się w roku 2054, gdy możliwe jest przewidzenie przyszłości, wyeliminowanie sprawców zanim popełnią zbrodnię[1]. Dzisiaj to fikcja, ale czy na pewno tak zawsze będzie? Czy kiedyś będziemy w stanie zapobiegać chorobom zanim rozwiną się w ciele pacjenta, zanim proces chorobowy wyrządzi szkody? Już teraz, dzięki danym pochodzącym od pacjentów i algorytmom możliwe jest prognozowanie prawie 80 chorób na rok przed wystąpieniem ich objawów.[2] W tym celu, nie wykorzystuje się jasnowidzów, ale sztuczną inteligencję (artificial intelligence – AI).

Ta predykcja nie byłaby możliwa, gdyby AI nie mogła „uczyć się” na danych pozyskanych od chorych. Danych zapisywanych w elektronicznej dokumentacji medycznej,[3] ale też zapisywanych przez urządzenia monitorujące stan zdrowia, czy inne „parametry” organizmu. Spektrum tych urządzeń jest szerokie: od złożonych systemów podtrzymywania życia czy prowadzenia badań klinicznych, do smart zegarków czy opasek treningowych (smart bandy), wag łazienkowych czy ciśnieniomierzy. Urządzenia monitorują jeden parametr życiowy (np. temperaturę lub ciśnienie krwi) bądź też całą gamę zachowań mających wpływ na zdrowie takich jak sen lub nawyki żywieniowe. Pozyskiwanie danych może obejmować pacjentów w przypadkach nagłych, lecz również tych cierpiących na choroby przewlekłe[4] czy osób starszych bądź leczonych najnowszymi metodami terapeutycznymi, takimi jak medycyna precyzyjna.[5] Dotyczy także tych, którzy dopiero mogą stać się pacjentami 😉Zagadnienie jest bardzo obszerne, stad skupmy się wyłącznie na prywatności i danych osobowych.

 

Na przełomie 2008 i 2009r. liczba urządzeń podłączonych do Internetu po raz pierwszy przekroczyła liczbę mieszkańców ziemi. Przyjmuje się, że to wtedy narodził się IoT.[6] Przypomnijmy, koncepcja IoT (Internet of Things – Internet rzeczy) zakłada powstanie globalnej, bezprzewodowej zintegrowanej sieci inteligentnych przedmiotów[7], czyli urządzeń i maszyn, najróżniejszych czujników i elementów mechanicznych. W sieci tej odbywa się komunikacja z jednej strony pomiędzy przedmiotami, a z drugiej pomiędzy przedmiotami i ludźmi. Komunikacja niezwykle ożywiona. Według prognoz dane generowane przez inteligentne urządzenia do 2025r. wyniosą 79,4 ZB (zettabajtów, czyli tryliardów bajtów).[8]

Datyzacja a Internet rzeczy w medycynie – H-IoT

Czy znasz pojęcie datyzacji? To określenie na wytwarzanie znacznych ilości danych. Dotychczas niespotykanych ilości danych. Prognozuje się, że do 2025 r. liczba urządzeń podłączonych do Internetu może osiągnąć prawie 55 miliardów na całym świecie, z tego 75 proc. będzie częścią platform działających w ramach IoT[9]. Dla porównania w listopadzie 2022r liczba ludzi na świecie przekroczyła 8 miliardów, co oznacza więcej niż 6 urządzeń na 1 osobę (!).

Faktycznie, Internet rzeczy nie jest czymś nowym, od początku sieć łączyła rzeczy – komputery. Jednak w ciągu ostatnich 20 lat, zwiększało się tempo i ilość przekazywanych danych. W efekcie przyłączania mobilnych rzeczy lub maszyn do sieci Internet i przekazywania danych, dzięki wykorzystaniu komunikacji bezprzewodowej i coraz tańszych czujników, systemów i pamięci (np. dysków twardych i innych urządzeń umożliwiających przechowywanie danych)[10] możliwa jest wymiana ogromnej ilości danych. Urządzenia są samodzielne, uruchomione, nie „oczekują” uwagi człowieka.[11]

Jeśli urządzenia podłączone do Internetu służą do monitorowania stanu zdrowia i innych parametrów życiowych pacjentów to mamy do czynienia z H-IoT – Health – Related Internet of Things (H-IoT)[12]

H-IoT a dane medyczne

Koncentrując się na dobrych stronach zastosowania IoT można wskazać przykłady z medycyny, gdzie przetwarza się dane wrażliwe (np. zdalny monitoring pacjentów, reagowanie na sytuacje alarmowe, szybsze udzielanie pomocy, wspomaganie życia osób starszych i niepełnosprawnych). Najczęściej H-IoT to urządzenia wymagające zamontowania na ciele pacjenta. Będzie to dotyczyło zarówno urządzeń zintegrowanych na stałe, np. rozruszniki serca, jak i takich, które można łatwo usnąć, np. pompy insulinowe, opaski ułatwiające znalezienie osób cierpiących na zaburzenia pamięci[13] czy czujnik znajdujący się np. w zegarku, przyklejany do powierzchni ciała, ale też wszczepiony chip[14].

Zastosowanie bezprzewodowego, zdalnego systemu monitorowania parametrów życiowych pacjenta pozwala na pomiar i transmisji danych przez Internet (audio lub wideo), a zebrane dane przekazywane są lekarzowi. Do najczęściej monitorowanych parametrów życiowych zalicza się m.in.: ciśnienie tętnicze, częstość pracy serca, saturację tlenem, temperaturę ciała, pojemność wydechową (pojemność płuc) i poziom glukozy we krwi.

E.M.Kwiatkowska[15] podaje ciekawy przykład pilotażowego programu monitorowania przyjmowania leków przez pacjentów. Zastosowanie silikonowych mikroczujników zamontowanych w tabletkach pozwala na monitorowanie przyjmowania przez pacjentów przepisanych leków. Z opisu przez nią przedstawionego wynika, że chip wielkości ziarenka piasku, umieszczony na każdej tabletce, zawiera niewielkie ilości miedzi i magnezu. Po połknięciu chipa, metale w nim zawarte reagują z sokiem żołądkowym wytwarzając napięcie elektryczne. Impuls ten zostaje odczytany przez rejestrator medyczny umieszczony na powierzchni ciała (plaster naklejony na skórze). Dzięki wykorzystaniu telefonu komórkowego, rejestrator ten wysyła sygnał informujący o przyjęciu leku. W sytuacji, gdy pacjent nie zażyje przepisanych lekarstw, lekarz lub inna upoważniona do tego osoba – opiekun pacjenta, jest informowana i może zareagować. Rejestrator to właśnie ta „rzecz”, która przesyła dane przez Internet.

Poza ściśle medycznymi zastosowaniami urządzeń bardzo prężnie rozwija się rynek tzw. quantified self. To wszelkiego rodzaju urządzenia, które mają motywować użytkowników do utrzymania dobrego zdrowia i prowadzenia zdrowego stylu życia. Mogą to być różne analizatory ciała (tzw. Body trackers), które mierzą np. jakość snu (SleepBetter Runtastic), liczbę kroków (np. Fitbit), tętno (HeartRate Monitor), ilości składników mineralnych w ciele (Vitastiq) lub detektory w ubraniu monitorujące stan skóry i jej potliwość, detektory w skarpetkach bądź w butach analizujące dane co do ruchu czy wagi ciała analizują bieg (np. runtastic Bieganie i Fitness), naklejki termometrowe sprawdzające na bieżąco temperaturę kluczowych obszarów ciała (Body Temperature)[16].

Wszystkie te dane dotyczące stanu zdrowia, to dane osobowe wrażliwe. Wg RODO przetwarzanie danych wrażliwych wymaga szczególnej uwagi. Zwłaszcza, że Internet rzeczy i profilowanie użytkowników z jednej strony ułatwią czy ratują życie, ale z drugiej powodują, że stajemy się źródłem danych dla wielkich korporacji. Przykładem może być wszczepienie programowalnego bionanochipa (programable-bio-nano-chip), który może wykrywać choroby serca lub markery nowotworowe z próbki śliny pacjenta. Wszczepienie takiego chipa do ciała pacjenta, mogłoby zapewnić system wczesnego powiadamiania o tych chorobach, na długo przed odkryciem jakichkolwiek symptomów przez pacjenta. Dane te oczywiście trafiają do lekarza, ale co stanie się jeśli trafią do firmy ubezpieczeniowej?[17] 

Gdzie trafiają dane medyczne? Wiele urządzeń służących do monitorowania parametrów przesyła dane do producenta tego urządzenia bądź do twórców aplikacji mobilnych. W tym ostatnim przypadku, w celu skorzystania z aplikacji niezbędne jest zainstalowanie aplikacji na swoim koncie, co zapewnienia twórcy aplikacji dostęp do danych poprzez API, ponieważ na urządzeniu użytkownika nie jest zainstalowane żadne oprogramowanie. [18]

Inni zainteresowani danymi to np. ubezpieczyciele, którzy dzięki danym mogą ustalić czy osoba zmieniła swe przyzwyczajenia co może wskazywać, że zmiana jej przyzwyczajeń wynika np. z choroby.

Dane dostają się też do serwisów społecznościowych, bo osoby których dane dotyczą chcą dzielić się nimi z innymi których traktują jako znajomych w tych serwisach. Dane mogą z zamkniętych profili trafić do nieograniczonego kręgu osób, jeśli ktoś inny dane te skopiuje i rozpowszechni.

Dane medyczne a RODO i prawo do prywatności

Jeśli możliwe jest powiązanie danych zbieranych przez urządzenie czy czujnik połączony z Internetem bądź przekazujący informacje o osobie do Internetu, z możliwą do zidentyfikowania osobą fizyczną, to będą one stanowiły dane osobowe w rozumieniu art. 4 RODO[19]

RODO zawiera szereg przepisów odnoszących się do ochrony danych osobowych wrażliwych, dotyczących zdrowia. Do danych tych należy zaliczyć wszystkie dane o stanie zdrowia osoby, której dane dotyczą, ujawniające informacje o przeszłym, obecnym lub przyszłym stanie fizycznego lub psychicznego zdrowia osoby, której dane dotyczą.

Z motywu 63 RODO wynika, że każda osoba fizyczna w ramach ochrony danych osobowych powinna mieć prawo dostępu do zebranych danych jej dotyczących także prawo do wiedzy i informacji o ochronie danych, w szczególności w zakresie celów, w jakich dane osobowe są przetwarzane, w miarę możliwości okresu, przez jaki dane osobowe są przetwarzane, odbiorców danych osobowych, założeń ewentualnego zautomatyzowanego przetwarzania danych osobowych oraz, przynajmniej w przypadku profilowania, konsekwencji takiego przetwarzania.

Art. 9 RODO wprowadza zakaz przetwarzania danych osobowych dotyczących zdrowia, chyba, że spełniony jest jeden z poniższych warunków:

Trzeba zadać pytanie ile z urządzeń H-IoT pozyskuje zgodę użytkownika i czy zgoda ta jest świadomie udzielana? Czy np. dane biometryczne są bezpiecznie przechowywane? Wobec ilu użytkowników prawidłowo został spełniony obowiązek informacyjny?

Z przetwarzaniem danych łączy się tzw. prawo do bycia zapomnianym. Czy można zatem zapomnieć o pacjencie? Każda osoba, której dane są przetwarzane, ma prawo do żądania usunięcia swoich danych. Jeśli podstawą przetwarzania jest zgoda pacjenta, pacjent może wycofać zgodę i zawnioskować do administratora danych o usunięcie jego danych. Wtedy producent urządzenia (?) czy właściciel aplikacji (?) powinien usunąć te dane i nie wykorzystywać ich już do dalszego przetwarzania Dane mogą jednak zostać zachowane, jeśli będzie to niezbędne dla celów archiwalnych. Dane osobowe powinny być przechowywane nie dłużej, niż jest to niezbędne do realizacji celów, dla których dane te zostały zebrane (art. 5 ust. 1 pkt e RODO). Jeśli więc urządzenie zbiera dane w celu zapewnienia opieki medycznej – dane przechowuje się 20 lat  lub nawet 30 lat, gdy dane są niezbędne do monitorowania losów krwi i jej składników[20]

W przypadku urządzeń H-IoT pojawiają się problemy z jednej strony danych zabieranych przez te urządzenia (często na stałe zamontowane w określonych miejscach)[21] a prywatnością pacjenta, zwłaszcza w kontekście tajemnicy informacji związanych ze stanem zdrowia. Tutaj warto za W. Wiewiórowskim[22] przynajmniej zasygnalizować możliwe problemy:

a.           brak możliwości udzielenia świadomej i dobrowolnej zgody na przetwarzanie danych co spowodowane jest przede wszystkim brakiem wiedzy komu informacja o nas jest przekazywana,

b.          niewiedza w zakresie kontroli nad danymi generowanymi przez urządzenia, którymi posługuje się użytkownik oraz urządzeniami i systemami teleinformatycznymi, do których dane są przekazywane

c.           automatyczne podejmowanie decyzji przez urządzenia otrzymujące dane o użytkownikach w oparciu o cechy fizyczne np. o ryzyku choroby

d.          profilowanie osoby poprzez tworzenie z pozoru anonimowych zbiorów danych osobowych, które jednak przy stałym nadzorze nad osobą mogą prowadzić do tworzenia profili możliwych do przywiązania do zidentyfikowanej osoby (czyli, tzw. repersonalizacja danych) oraz długoterminowe przechowywanie informacji dotyczących z pozoru prozaicznych zdarzeń życia codziennego

e.           ujawnianie wzorców zachowań poprzez umożliwienie zdalnego gromadzenia informacji o użytkowniku i jego otoczeniu zarówno przez obserwowanie samego użytkownika, jak i kontaktowanie się urządzenia z innymi „okolicznymi” urządzeniami i kreowanie predykcyjnych profili użytkownika, analizy życia prywatnego

f.            oceny zachowania osoby poprzez określanie jej jako normalną lub odstającą od wzorca normalności i pytanie o to, kto i na jakiej podstawie będzie przyjmował co jest poza normalnym zachowaniem

g.          wtórne wykorzystanie danych polegające na przetwarzaniu ich dla celów innych niż te, dla których dane dotyczące zdrowia zostały zebrane.

Odrębnym zagadnieniem jest bagatelizowana czasami kwestii bezpieczeństwa urządzeń oraz bezpieczeństwa  komunikacji pomiędzy urządzeniami, co pozwala hakerom na ingerowanie w zbiory danych. Np. w przypadku wbudowanych urządzeń, takich jak rozruszniki czy liczniki kroków priorytetem jest autonomia urządzenia lub zwiększenie dostępnych funkcji kosztem bezpieczeństwa i ochrony prywatności. Tym samym wdrażanie elementów kryptograficznych, które znacznie zmniejszą autonomię urządzenia, nie jest postrzegane jako pierwszoplanowa potrzeba.

Problemem jest najczęściej nie samo pozyskiwanie danych przez urządzenia IoT ale to gdzie te dane trafiają. Większość smart urządzeń wysyła dane na chmurę i niekoniecznie muszą to być serwery zlokalizowane w Polsce, a nawet w Unii[23].

a wiec Doktorze Robocie…

Trudno wyobrazić sobie dzisiejszy świat bez tych urządzeń, bez Internetu czy po prostu bez smartfonu, z zainstalowaną aplikacją mierzącą ilość kroków czy spersonalizowaną dietą. Technologia pozwalająca na gromadzenie i wymianę danych odgrywa ogromną rolę i nie można odmówić jej wielu zalet. Dzięki nim, możemy kontrolować wiele parametrów, zautomatyzować reakcje. Trzeba jednak zdawać sobie sprawę z tego, że maszyny cyfrowe, mają własną pamięć i mocą obliczeniową, wyposażone w odpowiednie urządzenia, gromadzą dane o nas, szczególnie te wrażliwe dane – dotyczące zdrowia, nawyków, seksualności lub orientacji seksualnej, dane genetyczne i biometryczne.

Oczywiście „kontrola” ze strony „maszyn” czasami może być przydatna jak wspomniane wcześniej przykłady medyczne. Wykorzystanie zebranych danych jak i fakt ich przesyłania może mieć dobre i złe skutki nie tylko dla ochrony danych osobowych. I tak, pompa powietrzna CPAP monitorująca sen osób cierpiących na zespół bezdechu przekazuje dane do ubezpieczyciela (zamiast do lekarza), który może odmówić wypłaty ubezpieczenia, jeśli pompa jest źle używana.

Tym bardziej ważne jest, aby użytkownicy urządzeń gromadzących dane, które dotyczą cech fizycznych, mogli stosować mechanizm opt-out w stosunku do niektórych operacji zbierania oraz przetwarzania danych. Pożądane jest, aby urządzenia miały wbudowaną tzw. funkcjonalność silence of the ship, umożliwiającą jednoczesne wyłączenie wszystkich urządzeń kontrolowanych przez użytkownika, pozwalającą na przerwanie przetwarzania danych wrażliwych.

To co wydaje się zbliżać nas do predykcji jasnowidzów w zakresie zdrowia, to możliwość wykorzystywania danych zbieranych przez H-IoT. Obecnie firmy farmaceutyczne prowadzą badania kliniczne, których wyniki są dostępne wyłącznie w ich bazach. Gdyby ogólnie dostępne dane medyczne o dużej liczbie pacjentów, udostępniających swoje dane medyczne dobrowolnie, trafiły w ręce naukowców, to możliwe byłoby szybsze i tańsze wykrywanie chorób i ich leczenie. Godnym wskazania przykładem jest działalność Sage Bionetworks, której celem jest rozwój badania czynników prognostycznych chorób oraz przyspieszenie badań nad zdrowiem poprzez tworzenie otwartych systemów i standardów. Ta organizacja badawcza non profit, tworzy strategie i platformy umożliwiające naukowcom dzielenie się danymi i analizowanie ich na masową skalę. W marcu 2016 roku, udostępniła ona dane zebrane od ponad 9000 uczestników badania Power (mPower Study App). Aplikacja mPower umożliwia badanie choroby Parkinsona przy wykorzystaniu smartfonów przez obserwację zachowań i zdrowia pacjentów: użytkownicy wypełniają ankiety i rozwiązują różne zadania, dodatkowo aplikacja śledzi ich historię choroby i jej postęp w zakresie zręczności, równowagi i poruszania się. Co szczególnie cenne, aż 75% pacjentów zdecydowało się udostępniać większość zbieranych dzięki aplikacji danych. To udostępnianie danych skróci czas potrzebny na ich zbieranie w porównaniu z tradycyjnie prowadzonymi badaniami klinicznymi i możliwe staje się poznanie odmian choroby Parkinsona.

[1] Film S. Spillberga „Raport mniejszości” ( Minority Report) z 2002 r. oparty został o opowiadanie P.K. Dicka o takim samym tytule opublikowane w 1956 r. w czasopiśmie „Fantastic Universe”
[2]Raport Riccardo Miotto, Li Li, BrianA. Kidd, JoelT. Dudley „Deep Patient: An Unsupervised Representation to Predict the Future of Patients from the Electronic Health Records” maj 2016, https://www.researchgate.net/publication/303317731_Deep_Patient_An_Unsupervised_Representation_to_Predict_the_Future_of_Patients_from_the_Electronic_Health_Records [dostęp 30.12.2022]
[3] https://www.tele-task.de/lecture/video/7652/ [dostęp 15.02.2023]
[4] J.Greser „Etyczne problemy wdrażania medycznego Internetu rzeczy”, PME 2020, Nr 3, Legalis [dostęp 30.12.2022]
[5] J.Greser Cyberbezpieczeństwo wyrobów medycznych w świetle rozporządzenia 2017/745, IKAR 2020, Nr 2, Legalis [dostęp 30.12.2022]
[6] E.M.Kwiatkowska „Rozwój Internetu rzeczy – szanse i zagrożenia”, IKAR 2014, Nr 8, Legalis [dostęp 30.12.2022]
[7] Opinia Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego w sprawie komunikatu Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów: „Internet przedmiotów – plan działań dla Europy” COM(2009) 278 wersja ostateczna (2010/C 255/21); Sprawozdawca: Zenonas Rokus Rudzikas
[8] https://www.idc.com/getdoc.jsp?containerId=US48969621 [dostęp 12.02.2023]
[9] https://www.idc.com/getdoc.jsp?containerId=US48969621 [dostęp 12.02.2023]
[10] E.M.Kwiatkowska „Rozwój Internetu rzeczy – szanse i zagrożenia”, IKAR 2014, Nr 8, Legalis [dostęp 30.12.2022]
[11] W raporcie stworzonym przez Grupę Roboczą działającą przy Ministrze Gospodarki czytamy, że IoT to „sieć łącząca przewodowo lub bezprzewodowo urządzenia charakteryzujące się autonomicznym (niewymagającym zaangażowania człowieka) działaniem w zakresie pozyskiwania, udostępniania, przetwarzania danych lub wchodzenia w interakcje z otoczeniem pod wpływem tych danych.”IoT w polskiej gospodarce. Raport Grupy Roboczej do spraw Internetu Rzeczy przy Ministerstwie Cyfryzacji do pobrania z https://www.gov.pl/web/cyfryzacja/grupa-robocza-ds-internetu-rzeczy-internet-of-things-iot [dostęp 30.12.2022]
[12] Definicja przywołana za J.Greser „Etyczne problemy wdrażania medycznego Internetu rzeczy”, PME 2020, Nr 3, Legalis [dostęp 30.12.2022] w: B. Mittelstadt, Ethics of the health-related internet of things: a narrative review, Ethics and Information Technology 2017, Nr 19(3), s. 157–175
[13] J.Greser „Etyczne problemy wdrażania medycznego Internetu rzeczy”, PME 2020, Nr 3, Legalis [dostęp 30.12.2022]
[14] E.M.Kwiatkowska „Rozwój Internetu rzeczy – szanse i zagrożenia”, IKAR 2014, Nr 8, Legalis [dostęp 30.12.2022]
[15] Ibidem
[16] P.Leja-PME-2017-Nr-3, Legalis [dostęp 30.12.2022]
[17] Wszczepienie chipsa czasami dobrowolne i niekoniecznie ratujące życie – jak w przypadku Joanny Sosnowskiej, dziennikarki, pasjonatki nowych technologii, która wszczepiła sobie implant, który wibruje, gdy osoba zwraca się na północ, co ma dawać „zmysł północy” https://www.benchmark.pl/testy_i_recenzje/biohacking-czyli-i-ty-mozesz-zostac-cyborgiem.html
[18] W. Wiewiórowski „Ochrona danych osobowych w świecie Internetu przedmiotów” (dodatek MoP 9/2014), MOP 2014, Nr 9, Legalis [dostęp 30.12.2022]
[19] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz. U. UE. L. z 2016 r. Nr 119, str. 1 z późn. zm.).
[20] Art. 29 Ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzecznik Praw Pacjenta (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1876 z późn. zm.).
[21] J.Greser „Etyczne problemy wdrażania medycznego Internetu rzeczy”, PME 2020, Nr 3, Legalis [dostęp 30.12.2022]
[22] W. Wiewiórowski „Ochrona danych osobowych w świecie Internetu przedmiotów” (dodatek MoP 9/2014), MOP 2014, Nr 9, Legalis [dostęp 30.12.2022]
[23] R.Prabucki „Prawo (…)”
Photo by Omar Al-Ghosson on Unsplash
Pracujemy nad wersją mobilną (telefony, tablety). 

Prosimy o przeglądanie strony na komputerach.