W zeszłym roku pisaliśmy na temat dawn – raids (z ang. nalot o świcie), czyli niezapowiedzianych kontrolach przeprowadzanych przez organy administracji publicznej, najczęściej antymonopolowe, w pomieszczaniach przedsiębiorców. Wpis na ten temat znajduje się tutaj.
Jedną z bardzo ważnych kwestii, o których powinien pamiętać przedsiębiorca na wypadek dawn – raids jest tajemnica adwokacka i radcowska, czyli tajemnica zawodowa profesjonalnych prawników w odniesieniu do dokumentów, na które w trakcie przeszukania w firmie może natrafić organ kontrolujący (instytucja tzw. legal privilege).
Niekorzystne dla przedsiębiorców zmiany w tym zakresie przyniosła ostatnia nowelizacja ustawy z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (uokik), która weszła w życie 20 maja 2023 r.
Dotychczas, zagadnienie legal privilege w związku z kontrolą organów ochrony konkurencji funkcjonowało (i co warto podkreślić, było respektowane przez polski organ antymonopolowy) w oparciu o szczątkowe uregulowanie zasad dostępu do informacji objętych tajemnicą oraz o zasady wykształcone w orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w odniesieniu do postępowań prowadzonych w tym zakresie przez Komisję Europejską.
Spis treści
Tajemnica prawnika i klienta podczas kontroli antymonopolowej wg TSUE
Przypomnijmy dotychczasową praktykę stosowania tej instytucji.
Prezes UOKiK przeprowadzający kontrolę w firmie co do zasady nie powinien żądać wglądu w dokumenty objęte tajemnicą radcowską lub adwokacką, a przedsiębiorca miał prawo odmówić udostępnienia treści takich pism. Przy czym, takie dokumenty powinny być wcześniej wyraźnie oznaczone jako podlegające tajemnicy zawodowej prawnika. Zgodnie z orzecznictwem TUSE dokumenty objęte tajemnicą zawodową radcy prawnego lub adwokata, jako poufne podlegają z zakazowi dowodowemu[1]. Jeśli strona w toku przeszukania powołuje się w na legal privilege, organ powinien odłożyć taki dokument bez wglądu do niego, a w razie wątpliwości, czy materiał faktycznie korzysta z przywileju tajemnicy, powinien włożyć go do zabezpieczonej koperty, aby na późniejszym etapie postępowania dokonać formalnego i zaskarżalnego rozstrzygnięcia co do włączenia go lub nie, do akt sprawy[2].
Wspomniana nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów sprzed kilku miesięcy wprowadziła w polskim porządku prawnym regulację dotyczącą legal privilege do stanowionego prawa konkurencji. Ale …. czy to na pewno dobrze?
Polski legal privilege po nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
Nowy art. 105da uokik posługuje się pojęciem tajemnicy obrończej. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli w toku kontroli kontrolowany lub osoba przez niego upoważniona oświadczy, że ujawnione w toku kontroli pisma lub dokumenty, w tym zawarte na informatycznych nośnikach danych, w urządzeniach lub w systemach informatycznych:
a) zawierają pisemną komunikację między kontrolowanym, a niezależnym od kontrolowanego adwokatem, radcą prawnym, prawnikiem zagranicznym w rozumieniu ustawy z 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej, wytworzoną w celu realizacji prawa kontrolowanego do uzyskania ochrony prawnej w związku z przedmiotem postępowania prowadzonego przez Prezesa [UOKiK] Urzędu, w toku którego jest przeprowadzana kontrola, lub
b) zostały sporządzone wyłącznie w celu realizacji prawa kontrolowanego do uzyskania ochrony prawnej w związku z przedmiotem postępowania prowadzonego przez Prezesa Urzędu, w toku którego jest przeprowadzana kontrola
– kontrolujący pozostawia te pisma lub dokumenty w miejscu kontroli.
Z tak uregulowanej tajemnicy obrończej wynikają następujące wnioski:
- po pierwsze, że organ w trakcie kontroli nie może żądać wydania mu i zarekwirowania takich dokumentów jako dowodu w sprawie,
- po drugie, legal privilege dotyczy tylko takich opinii prawnych, które zostały udzielone w związku z poszukiwaniem przez kontrolowanego ochrony prawnej w sprawie, której dotyczy prowadzone postępowanie; trzeba jednak podkreślić, że z takiej redakcji przepisu nie może wynikać prawo urzędnika UOKiK żądania od przedsiębiorcy przedstawienia innych opinii prawnych, niezwiązanych z postępowaniem; kontrolujący nie może bowiem żądać od przedsiębiorców dokumentów dotyczących materii wykraczającej poza przedmiot postępowania i kontroli,
- po trzecie i co istotne, na podstawie ww. przepisu należy uznać, że organ antymonopolowy nie musi respektować legal privilege, jeśli wspomniane w tym przepisie dokumenty zostały sporządzone przez prawnika zatrudnionego w kontrolowanym przedsiębiorstwie (tzw. prawnika in-house); przepis posługuje się bowiem pojęciem prawnika niezależnego od kontrolowanego.
Poufne? Dobrze – tylko łypnę okiem
Do tej pory omawiany przepis nie nastręcza większych kontrowersji. Ciekawy jest jednak ciąg dalszy regulacji tajemnicy obrończej. Zgodnie z ustępem 2 art. 105da uokik:
W przypadku złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 1, kontrolujący może zapoznać się pobieżnie z pismem lub dokumentem, w sposób pozwalający na ustalenie autora, adresata, tytułu oraz przedmiotu pisma lub dokumentu oraz daty jego sporządzenia. Kontrolujący jest uprawniony do żądania od kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej dodatkowych ustnych wyjaśnień w przedmiocie złożonego oświadczenia oraz przygotowania wersji pisma lub dokumentu niezawierającej informacji objętych ochroną zgodnie z ust. 1, jeżeli jest to możliwe.
Należy ze smutkiem skonstatować, że powyższe oznacza, iż mimo złożonego przez kontrolowanego oświadczenia co do tego, że dokument chroniony jest tajemnicą obrończą, urzędnik może (pobieżnie) zapoznać się z takim pismem! Nieodparcie nasuwa się więc pytanie, co w praktyce oznacza możliwość pobieżnego zapoznania się z dokumentem, w szczególności czy pobieżny sposób zapoznania się (w odróżnieniu od sposobu niepobieżnego) jest pojęciem dającym się zdefiniować na gruncie aktu prawnego w sposób niebudzący wątpliwości interpretacyjnych. W naszej ocenie przepis ten budzi poważne obawy o arbitralne stosowanie go przez poszczególnych urzędników UOKiK wykonujących czynności kontrolne w siedzibie przedsiębiorcy. Przepis stanowi dalej, że kontrolujący może w szczególności zapoznać się z dokumentem chronionym tajemnicą obrończą w sposób pozwalający na ustalenie m.in. przedmiotu pisma. Czy zatem pobieżne zapoznanie się z dokumentem w celu ustalenia jego przedmiotu może oznaczać przeczytanie go w całości? Biorąc pod uwagę, że słownik języka polskiego PWN definiuje przymiotnik „pobieżny” jako wykonywany przez kogoś pospiesznie, bez wnikania w szczegóły, należy niestety uznać, że tak. W skrajnym i niekorzystnym dla kontrolowanego przypadku urzędnik będzie mógł przeczytać w całości dokument chroniony tajemnicą radcowską (lub adwokacką), w szczególności aby ustalić przedmiot opinii prawnej w niej zawartej (sic!), jeśli tylko uzasadni, że zrobi to pospiesznie i bez wnikania w szczegóły….
W uzasadnieniu projektu ustawy podkreślono, że “konieczność pobieżnego spojrzenia na dokument” dotyczy w szczególności sytuacji, gdy przedsiębiorcy deklarują ochronę np. maili “hurtowo” od/do nadawcy, który ich zdaniem mieści się w chronionej kategorii. “Możliwość spojrzenia na tytuł i przedmiot wiadomości może pozwolić kontrolującym/przeszukującym na rezygnację z zabezpieczenia danego maila jako nie mającego związku ze sprawą, bez konieczności wdrażania procedury “kopertowej” i angażowania sądu ochrony konkurencji i konsumentów w ocenę dokumentów”.
Warto zadać pytanie – w naszej ocenie retoryczne – czy urzędnik, który pobieżnie zapoznał się z dokumentem, na użytek wydawania następnie decyzji w tym postępowaniu, wyrzuci z pamięci treść przeczytanego dokumentu, zwłaszcza, jeśli mogą z niego wynikać okoliczności obciążające przedsiębiorcę w zakresie zarzucanego mu deliktu anty-konkurencyjnego lub też wprost taki wniosek został postawiony przez prawnika udzielającego porady prawnej klientowi?
Jak uchylić poufność informacji objętych tajemnicą wprowadzając ich ochronę
Jaki jest skutek wprowadzenia tak brzmiących przepisów o tajemnicy prawniczej w postępowaniu antymonopolowym? W naszej ocenie odwrotny do tego, jaki instytucja legal privilege powinna zapewniać.
W tym miejscu warto zauważyć, że do tej pory w toku przeszukania prowadzonego przez organ UOKiK z reguły respektował wypracowaną w orzecznictwie europejskim instytucję legal privilege, odkładając na bok bez zapoznawania się z nimi, dokumenty oznaczone jako objęte tajemnicą korespondencji prawnika i klienta. Teraz organ antymonopolowy otrzymał od ustawodawcy narzędzie prawne wprost pozwalające urzędnikom w czasie przeszukania zapoznawać się z dokumentami objętymi tajemnicą obrończą, a przez to także zakazem dowodowym.
Na tym jednak nie koniec wątpliwości związanych z omawianym przepisem. Kontrolujący może bowiem żądać od kontrolowanego ustnych wyjaśnień w przedmiocie złożonego oświadczenia o fakcie objęcia dokumentów tajemnicą radcowską (lub adwokacką), w tym może żądać sporządzenia wersji dokumentu niezawierającej informacji objętej ochroną prawną.
Dla profesjonalnego pełnomocnika naturalne wydaje się, że oświadczenie przedsiębiorcy wobec organu, co do tego, że dokument jest objęty legal privilege, powinno siłą rzeczy kończyć dyskusję z urzędnikiem na temat treści i dopuszczalności dowodowej tego dokumentu. Teraz jednak urzędnik UOKiK będzie mógł zadawać przedsiębiorcy dalsze pytania i to właśnie dokładnie na temat faktu objęcia dokumentu tajemnicą zawodową adwokatów czy radców prawnych.
Poufne? Nie szkodzi – zróbcie nam streszczenie
Nie jest dla nas jasne, w jaki sposób przedsiębiorca powinien zrealizować żądanie kontrolującego sporządzenia wersji dokumentu niezawierającej informacji objętych tajemnicą. Co istotniejsze – kto ma zrealizować to żądanie? Autorem dokumentu zawierającego np. opinię prawną sporządzoną przez prawnika dla klienta jest rzecz jasna tenże prawnik. Czy zatem kontrolowany powinien w czasie przeszukania zadzwonić do swojego doradcy i poprosić go o sporządzenie wyciągu opinii prawnej na potrzeby kontroli? Profesjonalni prawnicy będą wiedzieć, że powyższe pytanie jest prowokacyjne. Radca prawny i adwokat są zobowiązani do lojalności wobec swojego klienta i do zachowania w poufności informacji objętych tajemnicą zawodową na okoliczność spraw, o których dowiedzieli się w czasie udzielania pomocy prawnej. Czy zatem przedsiębiorca sam powinien sporządzać wyciągi z uzyskanej opinii prawnej? W jaki sposób ma to zrobić w warunkach przeszukania, aby chronić swój uzasadniony interes i jednocześnie nie narazić się na zarzut obstrukcji i karę pieniężną za utrudnianie kontroli?
Poufne? Nie poufne? Rozstrzygnie sąd
Zgodnie z nowymi przepisami, jeżeli oświadczenie kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej, o którym mowa w ust. 1, budzi wątpliwości, kontrolujący niezwłocznie, nie później niż po zakończeniu kontroli, przekazuje pismo lub dokument, którego wątpliwość dotyczy, sądowi ochrony konkurencji i konsumentów, w sposób zapewniający należyte zabezpieczenie przed ujawnieniem jego treści.
Przepis ten wydaje się o tyle korzystny dla kontrolowanego przedsiębiorcy, że w razie sporu z urzędnikiem co do faktu objęcia dokumentu tajemnicą prawniczą, przedsiębiorca będzie mógł liczyć na rozstrzygnięcie niezawisłego sądu, który, w razie gdy podzieli jego stanowisko, zwróci mu dokumenty, które nie będą mogły być dowodem w sprawie.
Zasadne wydaje się jednak pytanie, czy chroniona ustawowo tajemnica zawodowa profesjonalnych pełnomocników – jeśli urzędnik zdecydował się wcześniej na pobieżne zapoznanie się z dokumentem – nie została już nieodwracalnie naruszona?
